臺灣高等法院民事判決 96年度上國易字第12號上 訴 人 金滿意遊樂場有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 張漢榮律師被 上訴人 台北縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月22日臺灣板橋地方法院95年度國字第28號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，上訴人於民國（下同）95年10月17日向被上訴人請求賠償新台幣（下同）50萬元，被上訴人已逾30日未開始協議等情，為兩造所不爭（見原審卷第76頁），爰依前開規定提起本訴等情，是上訴人起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。
二、確定判決以程序上理由駁回上訴人之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第399條第1項之既判力（最高法院27年上字第1688號判例意旨參照）。上訴人就本件同一事實，請求被上訴人應負國家賠償責任，由原審95年度板國檢字第6號受理，惟該判決係以上訴人未先以書面向被上訴人請求賠償，未履行先行協議之程序要件，以程序上理由判決駁回上訴人之訴，揆之前開判例意旨，並無既判力，並無一事不再理之適用，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於92年5月13日向被上訴人申請核准設立「金滿意遊樂場有限公司」，經被上訴人於同年月19日核准設立登記在案，嗣上訴人於同年6月6日向被上訴人機關申請變更營利事業登記證之營業項目，增加「電子遊戲場業務」，經被上訴人依據90年4月23日由所屬城鄉局以北府城開字第145266號公告，其公告內容為「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職、及醫院1000公尺以上」，而於同年7月4日駁回上訴人之變更聲請，然依據89年2月3日公佈電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，上開公告已踰越前開電子遊戲場業管理條例之規定，經上訴人提出訴願、行政訴訟，經最高行政法院於94年12月22日以94年度判字第2007號判決，判決主文第1、2項為「原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人（即本件之被上訴人）對上訴人（即本件之上訴人）於92年6月6日申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於上訴人作成決定」。但被上訴人於前開最高行政法院判決後，並未依該判決所指示之法律上意見，對上訴人重為適法行政處分，上訴人乃於95年2月24日函請被上訴人依該判決之意旨發給營利事業登記證，被上訴人仍不為任何准駁。按依營利事業統一發證辦法第9條第1項規定縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條係規定不得逾7日，如以上訴人95年2月24日函請被上訴人機關為處分起算，至遲應於95年3月1日核發上訴人營利事業登記證，因被上訴人機關所屬公務員迄未作出適法之處分，造成上訴人無法營業之損害，係怠於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2條第2項之規定賠償上訴人之損害。上訴人除損失購置機台閒置而折舊之費用、營業損失、申請營利事業登記證時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年2月24日提出申請後，迄今已8個月（以95年3月起算至95年10月17日請求協議日止），每月租金新台幣（下同）10萬元，共已損失80萬元之租金。爰依國家賠償法請求賠償。
（二）最高行政法院之判決早於94年11月22日已確定，被上訴人仍未依其判決意旨作出決定，至95年6月28日通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例，亦已超過7個月，被上訴人早已構成怠於執行職務之情事。
（三）台北縣電子遊戲場業設置自治條例係上訴人提出申請案件後之規定，依不溯及既往原則，不應適用於上訴人之聲請案件。
（四）申請營利事業登記証以前就必須覓妥營業場所，故承租建物給付租金是申請營利事業登記証之必要，被上訴人違法不發給營利事業登記証，造成系爭建物無法經營電子遊戲場業，與所生之租金損失，顯具有因果關係。
（五）上訴聲明：
（1）原判決廢棄。
（2）被上訴人應給付上訴人80萬元，及自95年10月18日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人於95年2月24日向被上訴人請求營利事業變更登記之聲請，被上訴人於95年3月2日以北府建登字第0950110775號函回覆其已依法聲請再審；其又於95年3月28日向被上訴人請求營利事業變更登記之申請，被上訴人亦於95年5月22日以北府建登字第0950178815號函覆需內政部就法令之適用及解釋釐清通知後再配合辦理（見原審卷第42-44頁），並無「公務員怠於執行職務」情事。
（二）又被上訴人於95年6月28日發布經臺北縣議會通過之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4條業已明文設置電子遊戲場之條件，上訴人之變更申請殊難允准，被上訴人自無國家賠償法第2條第2項公務員怠於執行職務之國家賠償責任。
（三）另商業登記法22條係規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日。
但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，該條規定僅就單純「辦理商業登記」之期間規範，並未含變更營利事項變更，故縱辦理變更營利事項登記逾7日，非屬所謂之逾期；且該規定復有「通知補正期間不計在內」之排外事項，故本條亦應僅限於聲請人合法之要件皆具備者；況違反該期間限制者，並未規定有何失權效果，核屬訓示規定。是上開規定自非上訴人得主張有公法上請求權存在之基礎。
（四）再最高行政法院94年度判字第2007號判決係指原處分撤銷，另為適法處法，並非當然准許上訴人之聲請。被上訴人就營利事業變更登記之聲請仍有其他違法之處審查裁量權。
（五）此外，上訴人於92年間即承租系爭處所作為營業處所，並非因增加營業項目而另行增加租金支出，亦非因遭被上訴人駁回而增加租金支出；且上訴人所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即上訴人法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1個月租金」，上訴人僅須加給1個月租金即可提前解約，斷無不提前解約，仍繼續支付租金之理；又上訴人縱承租該處所係為聲請核發營利事業登記證，然其並未提出該處所之消防安檢設備合格之使用執照等證件，故上訴人支付之租金與被上訴人機關否准上訴人增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在等語，資為抗辯，並答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第75、76頁，本院卷第39頁）：
（一）上訴人於92年5月13日經被上訴人核准設立登記，於同年6月6日向被上訴人申請營業項目增加「電子遊戲場業」之變更登記，經被上訴人於同年7月4日依據90北府城開字第145266號函公告，電子遊戲場業管理條例申請電子遊戲場應距離國民中小學、高中、職校、及醫院1000公尺以上為由，請上訴人另覓場地，而駁回上訴人之申請，上訴人不服提出訴願、行政訴訟，經最高行政法院94年12月22日以94年度判字第2007號判決撤銷原判決、原處分及訴願決定，並判命被上訴人機關對上訴人於92年6月6日申請營利事業變更登記案，應依該判決之法律見解對於上訴人作成決定，有經濟部訴願決定書（92.9.19經訴字第09206220310號）、台北高等行政法院92年度訴字第4119號判決、最高行政法院94年12月22日94年度判字第2007號判決足稽（見原審卷第7-21頁）。
（二）上訴人於95年12月28日業已向被上訴人聲請停止營業並經核准，且上訴人設立登記之地址另由首都歌唱城有限公司承租營業，有金滿意遊樂場有限公司現場照片、首都歌唱城有限公司、皇都育樂股份有限公司、金滿意遊樂場有限公司營利事業登記資料查詢可稽（見本院卷41-47頁）。
四、兩造爭執事項：
（一）被上訴人所屬公務員是否怠於執行職務？
（二）上訴人得否依國家賠償法之規定請求賠償?
五、法院之判斷：
（一）被上訴人所屬公務員並無怠於執行職務：
1、上訴人主張被上訴人於90年4月23日以90北府城開字第145266號公告「境內商業區位電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上距離」之規定為由，駁回上訴人之變更申請，嗣上訴人提起訴願及行政訴訟，最後經最高行政法院於94年12月22日以94年度判字第2007號判決，將原處分撤銷，並命被上訴人另為適法之處分確定。但被上訴人仍未依最高法院之判決而行政處分，顯已違反營利事業統一發証辦法第9條第1項縣市政府應於商業登記法第22條所定不得逾7日期間內將營利事業登記証案件辦理完畢之規定，造成上訴人無法營業之損害，且此損害係因被上訴人所屬公務員怠於職務所造成，自應依國家賠償法第2條第2項之規定賠償云云。
2、按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。大法官會議釋字第469號解釋著有明文。
3、觀諸上開大法官會議釋字第469號解釋，法律規定之內容以非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年台上字第704號判例即與大法官會議釋字第469號解釋無不符之處，仍有適用之餘地，被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。
4、經查，商業登記法規定之目的，在於便利主管機關對獨資或合夥方式經營營利事業，藉由登記而予以管理及查核，性質上係屬賦與主管機關推行公共事務之權限，以增進或保護社會公益，尚非專以保護人民生命、身體及財產等法益為其規範目的，雖個人可能因公務員前開作為而獲有反射利益，仍不得謂有公法上請求權。則依上所述，被上訴人辯稱上訴人不得依國家賠償法第2條第2項後段請求，即非無據。
5、再按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。又主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7 日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第2項、第15條、商業登記法第22條固定有明文。惟電子遊戲場業管理條例第8條復規定：電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。第9條規定：電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。由是足見，上訴人申請增加電子遊戲場之營業項目變更登記時，自應符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條之規定，亦即被上訴人在辦理上訴人所申請之商業變更登記案件時，對於上訴人是否符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條之規定，而應予以准駁，自應酌斟上訴人是否符合前開規定，即難謂被上訴人無裁量之餘地。準此，被上訴人在辦理上訴人提出之商業變更登記案件時，基於其審查裁量之職權，縱有自收件之日起至核准登記之日止，已逾7 日之期間，亦難僅以其逾期即遽認有公務員怠於執行職務之情事。
6、查上訴人於95年2月24日再度具函促請被上訴人發給營利事業登記証後，被上訴人先於95年3月2日以北府建登字第0950110775號函覆上訴人已就上開最高行政法院判決提起再審；復於95年5月22日以北府建登字第09501788815號函覆「本案涉及都市計劃法台灣省施行細則之解釋及修正，應請內政部中部辦公室釐清細則之相關規定解釋及釐清，應俟內政部就法令適用及解釋釐清後再配合辦理」，有上開函文附卷足參（見原審卷第42-44頁），據此亦難認有公務員怠於職務之情事。
7、最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議認被上訴人90年4月23日北府城開字第142566號公告係對於人民營業權之限制，竟未以自治條例為之，要非合法後，被上訴人於95年6月28日制定台北縣電子遊戲場設置自治條例，其中第3條、第4條第1項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」。自公告違法至制定自治條例通過，期間相距7個月，被上訴人所屬公務員並無相關規定資為裁量基準，而被上訴人基於保護在學學生、醫院病患之公益考量，於該期間內對於聲請案件，不為准駁，並不構成怠於行使職務。上訴人於申請增加「電子遊戲場業」為營業項目時，既未符合上開第142566號公告之要件，迨台北縣電子遊戲場業設置自治條例制定通過後，仍與該條例第4條規定之限制不符，縱被上訴人迄未為准駁，亦難認構成怠於執行職務。
（二）上訴人得否依國家賠償法之規定請求賠償?
1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。是國家賠償法第2條第2項保護之客體，係人民自由與權利，至於純粹經濟之損失，則非屬國家賠償之範圍。上訴人所請既不符合上開自治條例規定，被上訴人未核發營利事業登記證，並未侵害上訴人任何權利，上訴人縱受有所失利益之損害，亦非權利遭受侵害所衍生之所失利益，屬純粹經濟上之損失，而不得請求賠償。
2、次按侵權行為與所受損害間，必須具有相當因果關係，被害人始得請求損害賠償，如無此侵權行為，被害人仍有此項支付，則侵權行為與被害人之支出行為間並無相當因果關係存在，自不得請求加害人賠償此項支出。上訴人主張自95 年2月24日向被上訴人申請後，因被上訴人遲未核發營業事業登記證，致上訴人無法營業，仍須繼續給付租金自同年3 月起至同年10月止，每月租金10萬元，計受有80萬元之損害云云。惟查上訴人於92年5月13日申請設立「金滿意遊樂場有限公司」，公司所在地即設在台北縣○○鄉○○路○段○○○號1樓，有前揭最高行政法院判決足憑，顯見上開營業場所之租金，於上訴人未申請增加營業項目前即已有此支出，並非因上訴人向被上訴人申請增加營業項目遭駁回後始增加之支出。復查依據上訴人所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即上訴人法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1個月租金」，則上訴人僅須加給1個月之租金後提前解約，如該營業場所非上訴人經營公司所須承租，衡情上訴人自應給付一個月租金解約，豈有仍繼續支付租金之理。因此，上訴人所支付之租金與被上訴人否准上訴人增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在，至為明確，自不得請求被上訴人賠償。
六、綜上所述，被上訴人對於上訴人之聲請變更登記之准駁有裁量權，亦無公務員怠於執行職務之情事，亦無不法侵害上訴人自由及權利之可言，且上訴人亦未因此受有何租金損失，從而，上訴人依據國家賠償法第2條第2項後段之規定，請求被上訴人賠償租金損失80萬元，及自95年10月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官 應瑞霞