臺灣高等法院民事判決 96年度上國易字第22號
上 訴 人 桃園縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭華合律師被 上訴 人 丁○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 許啟龍律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96 年9月20日臺灣桃園地方法院94年度國字第14號第一審判決提起上訴，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付金額之利息逾自民國九十四年八月二十六日起算及其假執行之宣告，與該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，為國家賠償法第10條第1項及第11條1項本文所明定。本件被上訴人鄭簡輝、丙○○已於原審起訴前之93年10月11日發函向上訴人請求國家賠償，惟上訴人嗣於94 年3月16日以府法賠字第0940065590號函拒絕賠償，有上訴人之拒絕賠償理由書在卷（原審卷第15-17頁），堪認已踐行請求國家賠償之先行協議程序。
雖上開93年10月11日請求國家賠償函件中僅列被上訴人丁○○、丙○○為請求權人，惟斟酌請求國家賠償函中記載：「請求權人所有領有建造執照（溪鎮自農建字第1094號）之鋼架建築物及農用設施建築，係為多人合夥集資興建，預為春節及未來花卉園藝銷售營業使用，遭桃園縣政府於92年12月26日無故拆除……」，已據上訴人於拒絕賠償理由書中載明（原審卷第15頁），即請求國家賠償函件已表明：遭上訴人於92年12月26日拆除之建築物乃多人合夥集資興建之旨，縱漏將另一合夥人被上訴人乙○○列為請求權人，鑑於上訴人已就此一拆除事件表明對合夥拒絕賠償之意，被上訴人乙○○縱於本件訴訟中再為書面協議之補正，顯亦係遭拒絕賠償之結論，因認再要求被上訴人乙○○踐行書面先行協議程序，並無任何實益，合先敘明。
二、按因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺。本件被上訴人主張：系爭遭上訴人拆除之建築物乃合夥所有， 即合夥人3人全體公同共有，因而由渠等3人全體提起訴訟，當事人適格並無欠缺。
乙、實體方面
一、被上訴人起訴主張：其等3人於92 年間計畫合夥經營花卉農場，在被上訴人丁○○所有坐落於桃園縣○○鎮○○○○段第94-47、98-26地號土地上，共同出資興建無牆鋼架造之建築物，並推由被上訴人丁○○為起造人申請建造執照，於92年10月13日業經桃園縣大溪鎮公所核准。其等依法領照後開工，於施工時依規定張貼施工告示牌及建照影本，施作相當程度後，上訴人之工務局查報人員竟於92年12月25日下午在工程人員收工後，未依違章建築處理辦法第4條第2項、桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點修正條文第5條第1項等規定查證、實際勘查，或經勒令停工不從後始予拆除，逕以系爭建物為違章建築為由，張貼拆除公告，並於翌日（92年12月26日）早上違法拆除系爭建物。上訴人張貼公告至拆除時間僅1日， 並未給予其等異議及反應時間，造成其等之損害，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，在原審請求判令：
㈠上訴人應給付被上訴人1,405,507元及自93年10 月11日起算之法定利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
原審判決：上訴人應給付被上訴人591,165元及自93 年10月12日起算之法定利息，被上訴人其餘之訴駁回；並依兩造聲請定准免假執行之擔保金額。
本件僅上訴人對原審判決不利部分提起全部上訴，被上訴人就原審駁回部分並未聲明不服。
二、上訴人則以：㈠依被上訴人92年7月25 日簽定之合夥契約書，則被上訴人丁○○於同日出具之「農業設施容許使用計畫書」記載：「自行栽培玫瑰及香草植物……」及「證明書」記載：「本人自耕無廢耕且無出租亦無委託經營」等語，憑以申請本件「花卉栽培溫室」之建造許可，顯然構成「農業用地容許作農業設施使用審查辦法」第8條第2款規定「經營計畫書內容不詳實者」不予同意事由，可證被上訴人丁○○申請本件農業設施許可自始係不法申請且意圖不法使用。另被上訴人丙○○於聲請國家賠償時，提出92 年11月5日之花卉農場企畫書，內載欲於該建照範圍從事容許使用目的外之「設攤買賣」行為，並提及分配為十股、每股50萬元，股東可自由認股等情，與前開合夥契約書」所稱股數不同，更與「農業設施許可使用計畫書」申請溫室欲供「自行」、「栽培」花卉均不同。縱認被上訴人有合夥關係，係試圖透過被上訴人丁○○欲「自耕自用栽培花卉」而提出不實之經營計畫書，申請取得「花卉栽培溫室」之利用許可後，計畫違法供設攤買賣營利之用，明顯構成本件大溪鎮公所許可函說明第㈣所列之廢止許可事由，則被上訴人並無任何實質損失。㈡系爭土地之使用現況照片4幀， 其上有違反農業使用之鐵皮屋、神壇及中古車買賣，益證有未依法使用之情況。㈢被上訴人自始計畫與使用現況，均與被上訴人丁○○申請本件農業設施許可之「農業設施容許使用計畫書」不符，則渠等所興建之建物顯非合法，自不得請求國家賠償。㈣退步縱認本件有國家賠償責任者，被上訴人未依桃園縣建築管理自治條例第22條前段規定：於施工地點周圍明顯處張掛或張貼系爭建物之建築執照影本，致上訴人所屬工務局無從依外觀知悉其建築用途，無法認定為程序違建，則被上訴人與有過失之比例至少有50%等語抗辯。 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠桃園縣政府工務局拆除隊為依法令從事於公務之公務員，上訴人為其所屬機關。
上訴人已將非屬縣政府所在地之大溪鎮，有關適用建築法之地區非供公眾使用之建築物或雜項工作物事項，委由大溪鎮公所依規定核發執照。
㈡被上訴人丁○○已合法申請獲准而領有大溪鎮公所核發之92
年10月13日溪鎮字農建字第1094號「桃園縣大溪鎮實施區域計畫地區農業設施建造執照」，獲准在坐○○○鎮○○段粟子園小段94-47、98-26地號上新建一層、高度7.20公尺、面積300平方公尺之無牆鋼架造建築物， 作為花卉栽培溫室，有上開建造執照、被上訴人丁○○之非都市土地農牧用地農業設施容許使用申請書、農業設施容許使用計畫書及桃園縣大溪鎮公斤之同意函件附卷（原審卷第10、62-65頁）。
㈢上訴人所屬人員於92年12月25日以系爭建物為1層、高度5公
尺、面積120平方公尺之實質違建為由， 張貼「桃園縣政府處理興建中建築聯合稽查通知單」，並於翌日（92年12月26日）上午拆除系爭建物，有前揭稽查通知單及拆除前、拆除中及拆除後之照片影本可稽（原審卷第57-61頁）。
四、本件爭點在於：㈠被上訴人是否成立合夥？是否均得請求國家賠償？㈡系爭建物是否為違章建築？上訴人所屬人員執行系爭建物之
拆除作業，有無違背法令或故意過失？㈢被上訴人得請求賠償之數額為多少？㈣被上訴人是否與有過失？
五、被上訴人是否成立合夥？是否均得請求國家賠償？㈠按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，前
項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，為民法第667條第1項、 第2項所明定。又民法就合夥契約並未規定須以書面為之，是其為諾成契約，當事人間意思表示一致即成立。
查被上訴人成立合夥契約， 資本總額為300萬元，被上訴人丁○○占15%，被上訴人丙○○占50%，被上訴人乙○○占35%， 於系爭土地上興建系爭建物作為花卉溫室栽培，以經營花卉農場，業據被上訴人於原審陳明 （原審卷第84、100頁），並於本審中提出92年7月25 日簽訂之合夥契約書其上記載：「丙○○、乙○○、丁○○共同議定，○○○鎮○○○○段……土地上申建300平方公尺建物， 經營花卉、園藝等相關農產品培育銷售」等語為憑（本院卷第48頁）；再觀合夥契約書第3條約明： 「股金由丙○○管理，業務、行政由乙○○負責，農建物申請、工程建造，由丁○○負責，若各司職務欲更動，須經股東洽議，始可通過」，對照本件係由被上訴人丁○○負責申請興建系爭建物之建造執照、非都市土地農牧用地農業設施容許使用申請，執行農業設施容許使用計畫書之事務，並負責系爭建物之興建工程事項，亦據提出祥鑫興業股份有限公司（下稱祥鑫公司）預拌混凝土請款單、預拌混凝土送貨單可稽（原審卷第29-31頁）， 核與上開合夥事務之執行分配範圍相符；且被上訴人於93年10月11日向上訴人請求國家賠償意旨明載：「請求權人等所有領有建造執照（溪鎮自農建字第1094號）之鋼架建築物及農用設施建築，係多人合夥集資興建……」（原審卷第15頁），亦表明多人成立合夥出資興建系爭建物之情。綜上堪認被上訴人3人間已達成互約出資經營共同事業之合意。
㈡雖上訴人指摘：被上訴人於原審無法提出合夥契約書，至第
二審始提出合夥契約書，頗值懷疑；從卷附之租賃契約、存證信函、估價單，可明被上訴人丙○○為唯一出資興建系爭建物之人。被上訴人丁○○曾書立證明書，表明系爭土地本人自耕，並無出租亦無委託經營情事，則被上訴人間並未成立合夥等節。惟查：
1.被上訴人於93年10月11日向上訴人請求國家賠償意旨即已表明系爭建物由多人合夥集資興建之旨，詳如前述，顯非於本件訴訟中始謂成立合夥。 而被上訴人主張：渠等3人成立合夥，合資興建系爭建物為由，向上訴人請求國家賠償，與上訴人不爭執之僅由建造執照起造人（被上訴人）丁○○向上訴人請求國家賠償相較，並無前者可獲得較多賠償之可能，顯無上訴人指摘之被上訴人臨訟編撰成立合夥之動機及實益可言。
2.又被上訴人間達成互約出資經營共同事業之合意，則合夥契約即已成立，至於每人之出資方式、種類，要屬合夥人間之約定，縱有被上訴人丙○○實際出資，其他合夥人尚未實際出資之情形，要僅屬其他合夥人向未出資者請求之事項，無礙合夥契約之成立。
3.按合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之，此觀民法第671條第3項本文甚明；又被委任執行合夥事務之合夥人，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，代表合夥與第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力，最高法院18年上字第959號、22 年上字第1640號判例著有明文。 查被上訴人間之合夥契約書第3條約定，合夥事務由合夥人3位依事務種類範圍， 由各合夥人單獨執行，其中有關農建物申請及工程建造事項，由被上訴人丁○○負責，加以被上訴人丁○○為系爭土地之所有權人，因而以自己名義為建物起造人名義單獨聲請，並出具非都市土地農牧用地農業設施容許使用申請書、農業設施容許使用計畫書，核與上開合夥契約就此事務由被上訴人丁○○單獨執行之約定無違，效力及於全體合夥人。又被上訴人丁○○於92 年7月30日出具證明書（本院卷第33頁），其上記載 「……其所現耕農地坐落缺子段粟子園小段94-47、98-26地號，面積2904.00㎡，係本人自耕，無廢耕且無出租亦無委託經營……」等語，秉於自己亦為合夥人之一，自己係實際參與經營之一員，與其上記載之「無委託經營」情事並無不合。另被上訴人係以共同經營花卉農場之事業為經營目的，興建系爭建物供作花卉栽培溫室之農業設施，與系爭土地編定類別為農牧用地、被上訴人丁○○於農業設施容許使用申請書上之許可使用目的「花卉栽培溫室」及大溪鎮公所核發農業設施建造執照所載均相符，尚無上訴人指摘之「農業用地容許作農業設施使用審查辦法」第8條第2款規定「經營計畫書內容不詳實」之情事。
4.上訴人另指摘：依被上訴人之花卉農場企劃書，計畫取得「花卉栽培溫室」之利用許可後違法設攤買賣營利，構成大溪鎮公所許可函說明第㈣所列廢止許可事由；另觀系爭土地之使用現況照片4幀， 其上有違反農業使用之鐵皮屋、神壇及中古車買賣，益見現在有未依法使用之情況云云。然查被上訴人縱有於興建系爭建物後設攤買賣之計畫，惟須在其付諸實行時，始得謂被上訴人有在系爭土地興建建物不符花卉栽培溫室之使用用途，農業設施核准方有嗣後廢止而失效之情事。本件於上訴人92年12月26日拆除當時，被上訴人並無設攤買賣，自不生系爭農業設施許可廢止之效力。至於系爭土地上現縱有違反農業使用之情形，既非屬被上訴人在92年12月25日前有任何違法興建系爭建物之情形，自與本件無涉，是上訴人上開辯解，均非可採。
㈢按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有， 民法第668條定有明文。查被上訴人成立合夥，興建系爭建物供作花卉溫室栽培之用，以利經營花卉農場之共同事業，則系爭建物為合夥之財產， 為被上訴人3人所公同共有，是系爭建物遭上訴人所屬公務員行使拆除違章建築職務時，因過失拆除，致合夥財產受損，則合夥人全體即被上訴人3人均得向上訴人請求損害賠償。
六、系爭建物是否為違章建築？上訴人所屬人員執行系爭建物之拆除作業，有無違背法令或故意過失？㈠按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條第1項定有明文。又違章建築， 為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築， 違章建築處理辦法第2條亦規定甚明。是所謂「違章建築」，係指：建築法適用地區內，未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，逕自建築之建築物。又違反建築法第25條規定擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物，93年1月30日修正前之建築法第86條第1款規定甚明。
又違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工；違章建築查報及拆除人員，於執行職務時，應佩帶由直轄市、縣（市）政府核發之識別證；拆除人員並應攜帶拆除文件；直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查， 認定必須拆除者，應即拆除之；認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照，違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之， 違章建築處理辦法第4條、第5條亦有明文。
另查違章建築雖有所謂「程序違建」及「實質違建」，前者係指建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等違反當地都市計畫及建築法令，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照擅自興工者，此得以補照補正其瑕疵（內政部64年10月17日台內營字第656943號函參照），並有內政部95年1月23 日內授營中字第0940013027號函附卷可參（原審卷第171頁）。 後者則係指有妨害公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻之建築，不得以補辦建照等手續以補正其瑕疵者。
綜合上開規定，可知：就建築物是否為違章建築，究屬程序違建或實質違建之類型，公務員事前應踐行查報、實施勘查之程序以資判定。若在施工中者勒令停工，不符拆除要件而得補照之程序違建情形者，通知違建人於30日內補行申請執照；如符合拆除要件之實質違建者，始可即行拆除之。
㈡本件上訴人已將非縣政府所在地之大溪鎮之適用建築法地區
，有關非供公眾使用之建築物或雜項工作物事項，委由大溪鎮公所依規定核發執照；而被上訴人於事前已向大溪鎮公所申請，經該所於92年10月13日核准發給溪鎮自農建字第1094號建照執照，均為兩造所不爭執之事實，則被上訴人於核准地號之土地上興建建築物，自屬合法。又上訴人所屬公務員於92年12月26日拆除後，經被上訴人異議，始知悉系爭建物乃領有建造執照者；再觀卷附「桃園縣政府處理興建中違章建築聯合稽查通知單」（原審卷第57頁），其上「違建人」欄記載：「違建所有人」，並未具體查明違建人為何人；「違建地點」欄僅記載：「大溪鎮台四線崁津橋與大溪橋間」，並未查明違建地點之坐落地號等情，足見：上訴人所屬公務員並未踐行查報、勘查之程序，即未查明系爭違建之坐落地點、是否核發建造執照，究屬程序違建或實質違建之類型，以資判定違建人是否得以補照，以前有無勒令停工等事項，逕自認定系爭建物為實質違章建築，自有未依法踐行法定程序之重大過失。
㈢雖上訴人抗辯：大溪鎮公所未向伊所屬工務局備查，致伊不
知系爭建物已領有建照；另被上訴人未於施工地點張貼建造執照影本，致其所屬公務員自外觀即認定系爭建物為未領有建照之實質違建等節。惟查：
1.按鄉、鎮（縣轄市）公所核發執照，應每半年彙報縣（局）政府備案，建築法第27條後段定有明文，是鄉、鎮公所就其核發之執照，僅負有每半年向縣市政府彙報之義務，而非每核准一件申請案即須向縣市政府備案，故建築物是否已申領建照，上訴人所屬公務員自當有向鄉、鎮公所實際查明之義務，而不得以大溪鎮公所尚未將此建案送請上訴人備案作為不予查證之藉口。
2.被上訴人雖稱：其在施工時有張貼建造執照影本云云，雖提出照片1幀為據（原審卷第18頁）， 惟已據上訴人爭執，且觀卷附兩造不爭執之系爭建物拆除前照片（原審卷第58頁）可知：當時系爭建物僅有鋼架設施，尚未設置鐵門，則被上訴人提出之照片應非拆除前之現場照片，是其陳稱施工現場有張貼建造執照影本，應非可採。本件被上訴人雖未於施工地點張貼建造執照影本，然上訴人所屬公務員欲判定建物是否為違章建築，究屬程序違建或實質違建之類型，違建人是否得以補正瑕疵，是否有違反公共安全、交通、衛生及市容之情形，違建坐落地點及面積以特定拆除之範圍等事項，均須待公務員查證及勘查後始足認定，不因違建人有無張貼建造執照影本而得減免公務員應盡之查證義務。
七、被上訴人得請求賠償之數額為多少？㈠按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，次按國
家負損害賠償責任者，應以金錢為之；但以回復原狀為適當者，得依請求回復損害發生前原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，國家賠償法第5條、 第7條第1項及民法第213條第3項分別定有明文。
㈡查被上訴人興建之建築物，於拆除前之92年12月25日興建至
1層、高5公尺、面積120平方公尺， 欲回復至拆除前之所需費用，原審經兩造同意，送請台北市結構工程工業技師公會鑑定，認為將系爭建物回復為拆除前之興建狀況所需費用，分列：型鋼材料費、鋼構架製作安裝費、混凝土、普通模樣、鋼筋加工及組立、鋪設混凝土地坪（含鋼絲網）、原有殘留基腳清除、廢土處理、空氣污染費、假設工程及現場整理、勞安衛生費用、廢料清理及運費、利潤、稅捐及管理費等項目，評估後總計費用為591,165元， 有標的物回復為拆除前之興建狀況所需費用概估表可按（見鑑定報告書內之附件五）。衡酌台北結構工業技師公會係中立之第三人，並經兩造同意，且該公會參酌系爭建築物原設計圖、拆除前建物之照片影本，復至現場勘查，所需費用詳就各項費用評估，則該鑑定結論應可採憑。從而，被上訴人請求上訴人賠償591,165元，為有理由，應予准許。
㈢又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者與催告有同一之效力，民法第229條第2項規定甚明。查被上訴人丁○○、丙○○雖於93年10月11日即發函請求上訴人負國家賠償責任，惟斟酌此函件應非屬該二人對外而為營業上之法律行為，並無效力直接及於合夥人全體之效力。系爭建物為合夥財產，屬全體合夥人公同共有，應由全體合夥人訴請上訴人賠償始屬當事人適格，被上訴人乙○○並未起訴，至原審94年8月25 日始追加為原告，有民事準備㈠暨爭點整理狀可按（原審卷第103頁）， 上訴人於當日收受繕本，則依上開規定，本件上訴人應自全體合夥人即被上訴人3人均起訴請求賠償之翌日即94年8月26日起始負給付法定遲延利息之責任，是被上訴人逾上開日期（即93年10月12日至94年8月25 日）之法定遲延利息請求，即屬無據，應予駁回。
八、被上訴人是否與有過失？㈠上訴人雖抗辯：被上訴人未依桃園縣建築管理自治條例第22
條前段規定：於施工地點周圍明顯處張掛或張貼系爭建物之建築執照影本，致上訴人所屬工務局無從依外觀知悉其建築用途，無法認定為程序違建，則被上訴人與有過失，比例至少有50%云云，為被上訴人所否認。
㈡按建造執照、雜項執照、拆除執照等核准之工程圖樣及說明
書應置於施工地點，並應影印執照一份張掛或張貼於施工地點之明顯處所，固為桃園縣建築管理自治條例第22條前段所規定。本件被上訴人未於施工地點周圍明顯處張掛或張貼系爭建物之建築執造影本之情，已如前述，縱有違反上開揭示義務，然此僅係讓上訴人所屬公務員因而懷疑系爭建物為違章建築而已，公務員仍無法解免其應盡之查證義務，是被上訴人違反上開揭示義務之行為與本件損害之發生並無任何因果關係，故上訴人指摘被上訴人就系爭建物之拆除與有過失一節，自無足採。
九、綜上所述，被上訴人間依約定成立合夥，基於系爭建物為合夥財產，屬於合夥人全體公同共有，上訴人所屬公務員於執行職務時因重大過失而拆除系爭建物，致被上訴人公同共有之系爭建物財產權遭侵害， 則被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求上訴人給付591,165元及自請求94 年8月26日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開範圍之請求部分，則為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審判決上訴人應如數給付，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由。逾上開准許範圍部分，原審判決上訴人敗訴，尚有未合，上訴論旨求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
書記官 張淑芳