臺灣高等法院民事判決 96年度上國易字第9號上 訴 人 百勝電子遊戲場有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林宇文律師複代 理人 張漢榮律師被上 訴人 台北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年4 月26日臺灣板橋地方法院95年度國字第30號第一審判決提起上訴，本院於97年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查上訴人於原審請求被上訴人給付新台幣（下同）1,428,280 元，及自民國（下同）95年10月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣於本院97年3 月13日準備程序減縮利息起算日為95年10月24日（見本院卷第117、122頁），核屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於92年4 月1 日經經濟部核准設立登記，並經被上訴人核發營利事業登記證，伊於92年4 月15日向被上訴人申請增加「電子遊戲場」營業項目之變更登記，遭被上訴人於92年4 月23日以不符被上訴人之城鄉局於90年4月23日以北府城開字第145266號公告「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職、及醫院1,000 公尺以上」規定為由，駁回申請，伊提起訴願，遭經濟部駁回，伊再提起行政訴訟，經台北高等行政法院認定上開公告無效，於93年6 月2 日以92年度訴字第3951號判決「訴願決定及原處分均撤銷，被告（即被上訴人）應依本判決之見解作成行政處分」，被上訴人雖提起上訴，但經最高行政法院於94年8 月18日以94年度裁字第1599號裁定駁回上訴，而告確定，但被上訴人未據以另為適法之行政處分，伊於95年3 月7 日促請被上訴人核發營利事業登記證，依營利事業統一發證辦法第9 條第1 項、商業登記法第22條規定，被上訴人應於95年3 月14日前核發，詎被上訴人屬下公務員怠於執行職務而未核發，致伊無法營業而損失自95年4 月起至95年10月止之淨利計798,280 元，且伊於該期間承租營業場所而支出租金計630,000 元，伊於95年10月24日以書面請求被上訴人為國家賠償，被上訴人迄不開始協議，為此依國家賠償法第2 條第2 項後段規定，請求被上訴人賠償1,428,280 元，及自95年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。
三、被上訴人以：台北高等行政法院92年度訴字第3951號判決非判命被上訴人須准許上訴人之營利事業變更登記申請，故伊仍得審查上訴人之申請是否合於相關法令，伊受理上訴人於95年3 月7 日提出之申請，即於95年11月7 日通知上訴人於七日內提出用途相符之使用執照，再於95年12月18日以上訴人未辦理使用執照所示建築物用途變更及項目變更為由，駁回上訴人之申請，上訴人未提出行政救濟，故伊之下屬公務員無怠於執行職務情事等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人1,428,280 元，及自95年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠上訴人於92年4 月1 日經經濟部核准設立登記，領有被上訴
人核發之營利事業登記證。上訴人於92年4 月15日向被上訴人申請增加「電子遊戲場」營業項目之變更登記，被上訴人於92年4 月30日函覆「本府... 前於90年4 月23日以北府城開字第145266號公告規定『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職、及醫院1,000 公尺以上』，查貴公司（商號）申請營業地點不符上開規定，請另覓地點經營」、「貴公司（商號）如依前述公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向本府工務局辦理建物用途為『電子遊戲場』之使用執照憑辦」，並退回申請書、委託書以外之申請文件予上訴人。上訴人提起訴願，遭經濟部於92年8 月21日駁回，上訴人再提起行政訴訟，經台北高等行政法院認定上開公告無效，於93年6 月2 日以92年度訴字第3951號判決「訴願決定及原處分均撤銷，被告（即被上訴人）應依本判決之見解作成行政處分」。被上訴人提起上訴，經最高行政法院於94年8月18日以94年度裁字第1599號裁定駁回上訴，而告確定，但被上訴人未另為行政處分。上訴人於95年3月7日促請被上訴人核准其於92年4 月15日之申請。被上訴人於95年5 月22日函覆上訴人謂「本案涉及都市計畫法台灣省施行細則之解釋及修正，另請內政部中部辦公室（營建業務）釐清上開細則有關規定，再函請各縣市政府配合辦理，並納入作為研修都市計畫法台灣省施行細則之重要參考。惟內政部尚未就法令之施用及解釋釐清，俟內政部中部辦公室就相關意見函知本府後，再配合辦理貴公司（商號）申請事宜。」。台北縣議會通過「台北縣電子遊戲場業設置自治條例」，經被上訴人於95年6 月28日公布，其第4 條規定電子遊戲場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上；第5 條規定該條例自公布日施行。被上訴人嗣於95年11月7 日通知上訴人於七日內提出用途相符之使用執照供被上訴人審查。上訴人於95年11月21日函請被上訴人就其於95年3 月7 日申請時所附文件審查。被上訴人於95年12月18日就上訴人申請變更台北縣三重市○○路○○○ 號5 樓建築物使用執照案件，函覆「主旨經審核不符規定，請於文到六個月內一次改正完竣後再行申請復審；屆期未申請復審或復審仍不合規定者，本府得依規定將該申請案件予以駁回」、「說明... 卷查本案不符規定事項如下：... ㈠請依規定檢附填齊之建築物使用權同意書。㈡本案掛號日期95年11月12日，請依95年6 月28日『台北縣電子遊戲場業設置自治條例』規定，檢討距離國中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上之圖說或證明文件。㈢請依規定檢附建築物室內裝修簽證說明或依建築物室內裝修管理辦法第21條規定繪製之圖說」；另就上訴人之營利事業變更登記申請，函覆「卷內所檢附本府工務局81重變使字第275 號變更使用執照，建築物用途為『KTV 、商場、遊藝場』，依建築物使用類組及變更使用辦法規定，『商場』B2與『電子遊戲場』B1分屬不同使用類組，應辦理變更使用執照；另『KT V、遊藝場』部分，與電子遊戲場屬同一使用類組不同使用項目，應辦理項目更動，本案尚未辦理變更使用執照及使用項目異動，建物用途不符，應予駁回」。上訴人於95年12月26日對被上訴人表示其申請建築物之用途為「遊藝場」部分，非「KTV 、商場、遊藝場」，請被上訴人核准變更營利事業變更登記。被上訴人於96年1 月11日回覆「貴公司申請書所檢附本府工務局81重變使字第275 號變更使用執照，所申請營業地址之建築物用途為『KTV 、商場、遊藝場』，若該址建物用途已有變更，請於再次送件時檢附用途變更後使用執照」。上訴人未提出訴願，此行政處分即告確定。有上訴人提出之判決書、裁定書、申請書、函文、說明書、被上訴人北府建登字第0950902901號函、北府工建字第0950821490號函（原審卷第8 至16、72、74、75頁、本院卷第78頁），及被上訴人提出北府建登字第0950776197號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號審查通知書函、法令、訴願決定書（原審卷第44、45、47、97頁及併卷書證）可稽。
㈡上訴人於95年10月24日以書面請求被上訴人為國家賠償，被
上訴人迄未開始協議，有上訴人提出之請求書可稽（原審卷第22頁）。
㈢被上訴人就台北高等行政法院92年度訴字第3951號判決、最
高行政法院94年度裁字第1599號裁定，分別提起再審之訴及聲請再審，依序經台北高等行政法院於95年9 月12日以95年度再字第41號裁定，及最高行政法院於95年3 月9 日以95年度裁字第514 號裁定駁回。有上訴人提出之裁定書可稽（原審卷第66至70頁）。
六、本院得心證之理由如下：㈠按國家賠償法第2 條第2 項後段規定，公務員怠於執行職務
，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任。所謂「公務員怠於執行職務」，揆諸司法院大法官會議釋字第469 號解釋意旨，指法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務者而言。本件上訴人申請被上訴人准予變更營利事業登記項目（即增加「電子遊戲場」營業項目），屬商業登記法所定國家機關應執行職務行使公權力之事項，其目的係保護人民之生命、身體及財產等法益，則被上訴人下屬之公務員就此申請案件是否構成國家賠償法第2 條第2 項後段所謂「怠於執行職務」，應視其對上訴人所負作為義務是否已無不作為之裁量餘地，及其是否有怠於執行職務之故意或過失定之。
㈡台北高等行政法院92年度訴字第3951號確定判決顯示被上訴
人同時請求判命被上訴人應准予上訴人申請營利事業變更登記，經該法院駁回上訴人此部分之訴，其理由敘明「被告（即被上訴人）僅以上開理由（即上訴人申請「電子遊戲場」營業場所違反被上訴人於90年4 月23日以北府城開字第145266號公告關於應距離國小、國中、高中、高職、及醫院1,000 公尺以上之規定）否准原告（即上訴人）之申請，原告之申請是否符合其他要件，尚未經被告審查，原告訴請被告應准予營利事業變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4 款規定之意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分為無理由，應予駁回」（見原審卷第
8 至12頁），是被上訴人於收受最高行政法院94年度裁字第1599號駁回其上訴之裁定後，仍須依法審查上訴人之營利事業變更登記申請是否符合其他法定要件，並於其要件無欠缺時，被上訴人方得為准許增加「電子遊戲場」營業項目之行政處分。
㈢按商業登記法第22條規定，商業所在地主管機關對於商業登
記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之；第23條規定，商業所在地主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日，但依前條規定通知補正期間，不計在內。次按「營利事業統一發證辦法」第4 條規定，聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，其綜合業務由商業單位辦理；第5 條規定，聯合作業中心收受申請書件後，應依下列規定辦理：申請書及附件有遺漏、短缺情事者，應立即告知補正，俟其補正後再行收件... 申請案件須會辦者，依其營業性質，分送該管單位核簽，該管單位應於收件之日起五日內審查完畢，隨即將審查結果移送聯合作業中心辦理；第9 條規定，直轄市政府或縣（市）政府應於商業登記法第22條所定期間內，將營利事業登記案件辦理完竣，此期間包括各主管單位之審核時間，但申請登記案件經通知補正者，其補正之期間，不算入上開期間內。查：
⒈前揭商業登記法第22條、第23條、「營利事業統一發證辦法
」第5 條關於政府機關辦理商業登記事件時限之規定，屬原則、訓示規範，承辦公務員是否有怠於執行職務情形，仍應視該事件流程及繁雜程度，通常所需完成期間判斷之，不得徒以公務員辦理時間逾上開規定時限，即認為該公務員怠於執行職務。經查，「電子遊戲場業管理條例」第8 條規定，電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。證人即被上訴人之建設局登記課工商登記業務承辦人員莊淯傑證稱略以：電子遊戲場必須符合都市計劃法、建築法、消防法，並且要投保公共安全意外責任險，上訴人必須先向建築管理單位（被上訴人之工務局）申請取得用途相符的使用執照、向都市計劃法的管理單位（都市及城鄉發展局）取得符合都市計劃法的證明、向消防管理單位（消防局）取得消防安全檢查合格證明，再由建設局登記課審查；文件齊備，建設局登記課交給警察局、社會局、消防局、商業輔導課、工務局、城鄉局會辦，一般會章流程大約一至兩個月，此包含消防局派員到現場會勘等語（見原審卷第77、79頁），可見上訴人申請增加「電子遊戲場」營業項目之變更登記，須會辦眾多單位，其流程繁雜，被上訴人顯然不可能在前揭商業登記法、「營利事業統一發證辦法」所定時限內完成，是上訴人主張其於95年3月7 日促請被上訴人另為處分，被上訴人至遲應於95年3 月14日核發變更後之營利事業登記證云云，並不可採。
⒉上訴人於92年4 月15日向被上訴人申請增加「電子遊戲場」
營業項目之變更登記，被上訴人於92年4 月30日駁回上訴人之申請時，同時通知上訴人應提出其所申請作為營業場所之建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦。嗣最高行政法院於94年8 月18日以94年度裁字第1599號裁定駁回被上訴人之上訴，使台北高等行政法院92年度訴字第3951號判決確定，被上訴人前所為駁回上訴人申請之原處分因而被撤銷而回復未處分之狀態後，上訴人明知應提出營業場所建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照予被上訴人審查，卻未主動提出，致申請程序延滯，乃可歸責於上訴人，豈能以被上訴人未為補正通知，而指責有「公務員怠於執行職務」情形。是上訴人主張被上訴人未於最高行政法院裁定時，或於95年
3 月7 日其促請被上訴人另為處分後五日內，通知其辦理「建物用途異動」，被上訴人之公務員怠於執行職務云云，委無可取。
⒊因可歸責於上訴人之事由，未提出合於「電子遊戲場」用途
之使用執照之狀態持續中，被上訴人已於95年6 月28日公布「台北縣電子遊戲場業設置自治條例」，被上訴人再於95年11月7 日通知上訴人於七日內補正合於「電子遊戲場」用途之使用執照，上訴人始提出變更營業場所台北縣三重市○○路○○○ 號5 樓建築物使用執照內容之申請，經被上訴人於95年12月18日通知上訴人限期改正後再行送件申請復審，並同時以上訴人未辦妥變更使用執照及使用項目異動，其營業場所建築物用途不符為由，駁回上訴人之營利事業變更登記申請，可見被上訴人之公務員並無怠於處理上訴人之申請案件情事。至被上訴人以上開營業場所不符合「台北縣電子遊戲場業設置自治條例」規定要件而駁回上訴人之變更使用執照申請，並進而駁回上訴人之變更營利事業登記申請，是否合法、正當，與被上訴人之公務員有無怠於執行職務之認定無涉。
㈣綜上所述，被上訴人下屬公務員無怠於執行職務之情事，上
訴人依國家賠償法第2 條第2 項後段規定，請求被上訴人賠償1,428,280 元，及自95年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，並無不合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
書記官 張淑芬