臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第51號上 訴 人 Ｂ○○
樓訴訟代理人 王振志律師被上訴人 Ｇ○○
樓Ｊ○○Ｆ○○
號Ｐ○○Ｒ○○Ｋ○○Ｃ○○Ｅ○○Ｌ○○Ｄ○○前列十人訴訟代理人 汪團森律師被上訴人 Ｑ○○
申○○○Ｈ○Ｉ○Ｖ○○○戊○○○Ｓ○○Ｕ○○Ｔ○○Ｍ○○Ｏ○○
樓Ｎ○○辰○○巳○○未○○午○○庚○○酉○○癸○○壬○○戌○○
樓丑○○
樓己○○Ａ○○丙○亥○○
樓丁○○○黃○○○寅○○辛○○
樓卯○○子○○地○○（雷阿芽之承受訴訟人）天○○（雷阿芽之承受訴訟人）宙○○（雷阿芽之承受訴訟人）宇○○（雷阿芽之承受訴訟人）玄○○（雷阿芽之承受訴訟人）上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年1月30日臺灣臺北地方法院92年度訴字第4317號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人Ｑ○○、申○○○、Ｈ○、Ｉ○、Ｖ○○○、戊○○○、Ｓ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、辰○○、巳○○、未○○、午○○、庚○○、酉○○、癸○○、壬○○、戌○○、丑○○、己○○、Ａ○○、丙○、亥○○、丁○○○、黃○○○、地○○、寅○○、辛○○、卯○○、子○○、天○○、宙○○、宇○○、玄○○等未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落於台北縣新店市○○段塗潭小段4-6地號土地及其上建號5建物為兩造所共有。上訴人於民國92年7月7日收受台灣台北地方法院提存所92年度存字第2496號提存通知書，得知被上訴人依土地法第34條之1第1、2、3項規定，以每坪新台幣（下同）3萬元之價格出售系爭土地及房屋予訴外人但以誠科技股份有限公司（下稱但以誠公司）乙事，上訴人旋於同年7月9日委請訴訟代理人依土地法第34條之1執行要點第10點規定之10日期間內，以存證信函向被上訴人表示以同一價格行使共有人之優先承買權，並通知被上訴人應於該存證信函到達7日內與伊之代理人洽詢履行所有權移轉登記及價金交付等相關事宜。詎被上訴人於收受通知後，迄今置之不理等情。爰依買賣之法律關係，求為命被上訴人於伊給付如原審判決附表一、三所示金額同時，將如原審判決附表二所示系爭土地及房屋應有部分所有權移轉登記予伊，並交付系爭土地及房屋予伊占有之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵於上訴人給付如附表㈠、㈢所示金額同時，被上訴人應將附表㈡所示地號土地及建物之所有權應有部分移轉登記予上訴人所有，並交付該土地、建物予上訴人占有。
三、被上訴人Ｇ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｐ○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｑ○○、Ｌ○○、Ｄ○○則以：新店市○段○○○段○○○○○號土地、同段同小段4-6地號土地及其上建號5房屋，前均為兩造先祖蔡國所有。蔡國去世後，前開4-10地號土地有辦理繼承登記，上訴人應有部分1/4，被上訴人Ｒ○○1/4、Ｃ○○1/12、Ｅ○○1/12、Ｄ○○1/1
2、Ｇ○○1/12、Ｊ○○1/12、Ｆ○○1/12。至同所4-6地號土地及建號5房屋，則漏未辦理繼承登記，於91、92年間補辦，繼承人含上訴人共44人。嗣蔡國之全體繼承人同意出售前開三筆土地及房屋，被上訴人Ｇ○○等人乃於91年10月12日與但以誠公司簽訂買賣契約。詎上訴人於92年2月21日函稱其未授權被上訴人Ｒ○○代訂買賣契約，故被上訴人方面乃於92年2月27日由被上訴人Ｇ○○、Ｊ○○、Ｃ○○、Ｅ○○及Ｒ○○五人代表，寄發存證信函通知上訴人，催請上訴人於期間內行使優先承買權。上訴人遲至92年7月9日以存證信函表示行使優先承購權，顯逾優先承買權之行使期間而喪失該優先承買權。且上訴人於91年間曾出具承諾書同意出售，自無優先承購權之問題。退步言，縱認上訴人有優先承購權，惟本件買賣標的為前開4- 10、4-6地號土地及建號5房屋，上訴人僅就4-6地號土地及建號5房屋主張優先承買，於法亦有未合等語，資為抗辯。
其答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人申○○○、辰○○、巳○○、丙○、庚○○、地○○、天○○、宙○○、宇○○、玄○○以書狀或到庭表示同意系爭4-6地號土地及建號5房屋由上訴人優先承買等語。申○○○、辰○○、地○○、天○○、宙○○、宇○○、玄○○答辯聲明為上訴駁回，餘未具狀或到庭為何聲明。
五、被上訴人寅○○、辛○○、卯○○、子○○到庭聲明上訴駁回，但未為任何陳述。
六、被上訴人Ｈ○、Ｉ○、Ｖ○○○、戊○○○、Ｓ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、未○○、午○○、酉○○、癸○○、壬○○、戌○○、丑○○、己○○、Ａ○○、亥○○、丁○○○、黃○○○、寅○○、辛○○、卯○○、子○○未於言詞辯論期日，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、查坐落新店市○○段塗潭小段4-10地號、4-6地號土地及同所建號5建物原為兩造先祖蔡國所有。被上訴人Ｃ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｐ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｒ○○於91年10月2日與訴外人但以誠公司簽訂不動產買賣契約書，將前開房屋出售予但以誠公司，總價款為1529萬1300元。而前開4-10地號土地現應有部分登記情形為：上訴人1/4、被上訴人Ｒ○○1/4、Ｃ○○1/12、Ｅ○○1/12、Ｄ○○1/12、Ｇ○○1/12、Ｊ○○1/12、Ｆ○○1/12；系爭4-6地號土地及建號5建物應有部分登記情形則如附表㈡所示。此為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、繼承系統表、土地及建物登記謄本可稽（見原審卷一第13至33、116至126頁、本院95年度上更㈠字第34號卷第81、82、145至147頁）
八、上訴人主張被上訴人Ｇ○○等人出售兩造共有系爭4-6地號土地及建號5房屋予但以誠公司，伊於92年7月7日始獲通知，旋於同年月9日發函通知被上訴人行使系爭房地之優先承買權，為此訴請被上訴人於上訴人交付價金同時，將渠等就系爭房地應有部分移轉登記予上訴人所有，並交付系爭房地由上訴人占有云云。被上訴人就出售房地予但以誠公司乙節固無爭執，惟否認上訴人得行使本件優先承買權，並以前詞置辯。茲查：
㈠被上訴人辯稱其早於92年2月27日即寄發存證信函通知上訴人
，催請上訴人於期間內行使優先承買權。上訴人遲至92年7月9日以存證信函表示行使優先承購權，已逾優先承買權10日之法定行使期間而喪失該優先承買權云云。按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。土地法第34條之1第1項、第2項定有明文。惟土地法第34條之1所定優先權行使之通知，不僅應將相關價格及條件通知有權行使之一方，更應將決定出售之共有人姓名、地址併予通知，俾便有權行使之一方能以書面通知決定出售之土地共有人。最高法院95年度台上字第2955號裁判見解亦同，可資參照。查被上訴人列名系爭買賣契約之出賣人者有Ｃ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｐ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｒ○○等10人，惟92年2月27日存證信函之寄件人則僅有Ｇ○○、Ｊ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｒ○○5人，揆諸前揭說明，尚難認該存證信函已生合法之通知效力，自無逾期行使優先承買權之問題可言。
㈡被上訴人復辯稱上訴人原即授權Ｒ○○與買方但以誠公司洽談
買賣事宜，故列名於系爭不動產買賣契約書之出賣人，嗣並出具承諾書同意出售，應屬出賣人，自不得再行使優先承買權云云。然此據上訴人堅決否認。經查：
1.被上訴人所提授權書僅載明Ｃ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｐ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｒ○○等9人授權Ｇ○○全權處理本件買賣事宜（見原審卷第126頁），並無上訴人授權蔡宗慶或其他被上訴人之記載，亦無上訴人之簽章。參諸證人即承辦系爭買賣之代書乙○○於本院結證稱簽約當天，我問賣方人有無到齊，對方說只有上訴人沒到，但有授權，惟伊向賣方要求授權書時，賣方說沒有。後我到上訴人家詢問有無授權Ｒ○○時，上訴人否認有授權予Ｒ○○等語（見本院96年度上更㈠字第51號卷一第104、105頁）。此外，被上訴人就上訴人曾授權Ｒ○○乙事，未能提出任何證據以佐其說，自難憑信。
2.次查證人即上訴人之妻甲○○於本院證稱91年11月17日伊接獲代書乙○○電話，始知有本件買賣。伊向乙○○表示4-6地號土地及5建號房屋部分，因上訴人應有部分甚少，故伊夫妻無意見，同意配合辦理繼承登記，但4-10地號土地為上訴人單獨所有，上訴人若未拿到4-10地號土地價款，不同意被上訴人擅自出賣。後伊與乙○○約定91年11月19日來伊家中拿取辦理繼承登記所需之戶籍謄本，但乙○○始終未出示本件不動產買賣契約書伊夫妻閱覽，伊曾向乙○○要求影印不動產買賣契約書影本，但乙○○以該契約書為保密文件而拒絕等語（見本院96年度上更㈠字第51號卷二第38、39頁）。觀諸台北縣新店市地政事務所92年新登字第97350號繼承所有權登記卷宗所附上訴人之戶籍謄本請領日期確為91年11月19日，此據本院調取該卷宗核閱無訛，足見證人甲○○所述非虛。是上訴人確於簽訂系爭不動產買賣契約書之後始知有買賣乙事，但對買賣契約書所載詳細內容則不全然明瞭，且對4-10地號土地之出售有所異見，殊不得僅以上訴人交付戶籍謄本配合辦理4-6地號土地及5建號房屋之繼承登記即認其同意本件買賣。上訴人固於92年3月21日出具承諾書，惟該承諾書係記載：「茲因但以誠科技公司負責人林木富先生購買台北縣新店市○○段塗潭小段4-6及4-10等二筆土地及其上之5建號建物壹棟，本人承諾買主林先生代本人向其他共有人表示本人新台幣617萬5000元整，如其他共有人均同意於全部買賣價款中支付本人實得款項後，屆時本人即同意完全配合買方之過戶移轉事宜」（見95年度上更㈠字第34號卷第133頁），顯見上訴人係以獲得617萬5000元為同意買賣之條件，在該條件未成就前，尚難認上訴人已追認本件買賣而為出賣人。被上訴人此節所辯，亦無可採。
㈢按土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既
在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則土地法第三十四條之一第四項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。
故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有合法行使優先承購權可言。倘共有人係將共有土地及建築改良物合併出售時，此項「合併出售」之條件，他共有人亦應依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，而不得任選土地或建築改良物主張優先承購，否則即非按共有人出售之同樣條件合法行使優先承購權。若有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權，於出售土地共有人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅。
最高法院88年度台上字第2126號、86年度台上字第3122號裁判均同採此見解，可供參酌。查：
1.本件不動產買賣契約書列名為出賣人者計有被上訴人Ｃ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｐ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｒ○○等10人（上訴人雖亦列名為出賣人，但此部分未經合法授權），詳如前述。故就4-10地號部分，計有共有人Ｒ○○1/4、Ｃ○○1/12、Ｅ○○1/12、Ｄ○○1/12、Ｇ○○1/12、Ｊ○○1/12、Ｆ○○1/12同意出售，其共有人數及應有部分均逾半數（應有部分已達3/4）；就4-6地號土地及5建號房屋部分，被上訴人Ｎ○○等嗣均出具相關文件同意出售及辦理繼承登記，此據本院調閱台北縣新店地政事務所92年新登字第97350號繼承所有權登記卷宗，證人乙○○並證稱伊有依據戶籍資料，逐一尋找繼承人，91年10月23日已找到男女合計超過一半之繼承人，因女方繼承人應有部分很少，所以找到女方繼承人時，就當場付清款項，這些款項是由男方繼承人從但以誠所付訂金支付的，到91年12月20日確定找到2/3之繼承人，除了上訴人外，其餘繼承人之價款均已付清等語（見本院96年度上更㈠字第51號卷一第105頁），是該部分同意人數及應有部分亦均逾半數（詳如附表四）。
2.次查，本件不動產買賣契約標的為4-10、4-6地號土地及5建號房屋，買賣總價款為1529萬1300元，並未區分各筆土地、建物之單價，此觀卷附不動產買賣契約書之記載甚明（見原審卷一第120至125頁）。被上訴人於原審原主張本件買賣以土地每坪3萬元計價，房屋部分屬無償（見原審卷一第242頁），嗣雖改稱計算方式為建物部分價款30萬元，餘款除以每坪坪數即為每坪價金云云（見原審卷一第264、265頁）。但查，被上訴人於本院迭次說明本件買賣確係以土地每坪3萬元計價，房屋部分未計價（見本院96年度上更㈠字第51號卷二第97頁、卷三第129頁），而上訴人起訴時亦主張土地每坪單價為3萬元（見原審卷一第8頁），卷附92年2月27日被上訴人Ｇ○○等人所寄存證信函亦載明出售價格以土地每坪3萬元整計算（見原審卷一第148頁），92年6月25日提存通知書則記載「售價以土地每坪新台幣3萬元計算（建物老舊不計價格）」（見原審卷一第34頁）。證人乙○○並於本院結證稱4-6、4-10地號土地都是3萬元一坪，建物因為太老舊，所以不算錢等語（見本院96年度上更㈠字第51號卷一第104頁）。且查，4-10地號土地面積1412平方公尺，約合427.13坪；4-6地號土地面積273平方公尺，約合
82.58坪；有土地登記謄本可稽（見原審卷一第13、116頁），以一坪3萬元計算，其價款分別為1281萬3900元、274萬7400元，總價1259萬1300元，與本件不動產買賣契約書所載總價款相符。足徵本件買賣確以土地一坪3萬元計算，建物部分則未計價，是本件係以4-10地號、4-6地號土地及5建號房屋整體合併出售，非各別區分單價為買賣。則上訴人主張僅就4-6地號土地及5建號房屋行使優先承買權，而未就4-10地號土地一併承買，揆諸前揭說明，顯非合法行使優先承購權。
3.上訴人雖主張4-10地號土地乃伊一人單獨所有，自無庸再為承買云云。並舉證人申○○○（亦為被上訴人之一）之證言為佐。查證人申○○○固稱其14歲時，曾聽其父蔡國提及房子下面及後面的土地要分給長孫即上訴人，斯時只有伊一人聽到，沒有其他人在場云云（見本院96年度上更㈠字第51號卷二第35頁），但其坦言不清楚蔡國所指房子門牌及土地地號為何，且其父生前尚未將財產分配好即過世，伊不清楚遺產如何分配，亦不知何時辦理相關繼承登記等語（見本院96年度上更㈠字第51號卷二第35至37頁）。證人申○○○所言顯不足證明蔡國與上訴人間就4-10地號土地已有贈與契約之意思合致。且查，蔡國係於申○○○16歲時始過世，亦據申○○○證述在卷（見本院96年度上更㈠字第51號卷二第35頁），並有繼承系統表可參（見本院95年度上更㈠字第34號卷第82頁），其間亦未見蔡國與上訴人間有任何贈與契約之締立。再者遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，依申○○○所述亦不符口授遺囑之要件，且上訴人復未能提出蔡國之遺囑，自難認蔡國曾將4-10地號土地遺贈予上訴人。況查，蔡國早於39年3月24日即死亡，上訴人於57年5月9日辦理繼承登記時，僅取得1/4應有部分，其後被上訴人Ｒ○○於78年8月24日以買賣為原因取得應有部分1/4，被上訴人Ｃ○○、Ｅ○○、Ｄ○○於81年2月20日以繼承為原因各取得應有部分1/12，被上訴人Ｇ○○、Ｊ○○、Ｆ○○於88年9月15日以分割繼承為原因各取得應有部分1/12（見原審卷一第116至118頁），均未見上訴人提出異議或採取任何法律措施，益徵4-10地號土地並非上訴人一人單獨所有。是上訴人此節主張，核與事實有間。
九、綜上，上訴人僅就部分買賣標的即4-6地號土地及5建號房屋行使優先承買權，於法尚有未合，難認已生優先承買之效力。從而，上訴人依買賣法律關係，請求於其給付如附表㈠、㈢所示金額同時，被上訴人應將附表㈡所示地號土地及建物之所有權應有部分移轉登記予上訴人所有，並交付該土地、建物予上訴人占有，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。