臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第53號上 訴 人 台北市瑠公農田水利會法定代理人 乙○○訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被上訴人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師陳思合律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國94年7月4日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1051號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，併為訴之追加，本院於97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人就追加之訴之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。上訴人原依據國家賠償法第2條第2項及民法第184條規定請求被上訴人給付相當租金之損害賠償，嗣於本院審理中另行追加主張依據不當得利法律關係請求給付相當租金之不當得利及法定遲延利息，均係本於被上訴人違法將上訴人所有系爭土地闢建為道路之同一社會事實，揆諸上揭規定，核無不合，應予准許。
二、被上訴人之法定代理人於本院審理中已由甲○○變更為為丙○○，變更業據其聲明承受訴訟，核無不合，併應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣○○區○○段○○段371、371-
2、372-2、373-2地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人未經伊同意，亦未經合法徵收補償程序，即逕將上開土地規劃為「大安龍門國中預定地周邊道路新築工程」（下稱系爭道路新築工程）用地範圍，並闢建道路，成為台北市○○○路2段76巷道路之一部分，不法侵害伊就系爭土地之所有權。為此依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項、第179條規定，求為命被上訴人給付相當於租金之損害金新台幣（下同）1,690,579元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決（上訴人逾上開金額之請求，本院前審判決其敗訴，上訴人不服提起第三審上訴，業經最高法院以96年度台上字第366號裁定駁回其上訴）。
二、被上訴人則以：開闢道路係國家公權力之行使，上訴人不得依民法上侵權行為之法律關係請求伊賠償。又系爭土地地目為水，依台北市政府所定之「台北市農田水利會不動產處理要點」（下稱處理要點）第4條第1項規定，不得使用於其他非都市排水用途，上訴人不因伊將之闢為道路受有相當租金之損害。況上訴人主張伊未經徵收程序而闢建道路之行為侵害其所有權，係主張伊成立侵益型不當得利，惟伊為行政機關，縱因執行職務有導致損益變化，通常是由社會全體人共同享受或承擔，行政機關本身並無受有利益，當無所謂不當得利之情形，且本件伊未經徵收程序即就上訴人所有之公共設施保留地闢建道路，應屬上訴人得否依法受領補償費之問題，與不當得利無涉。再者，上訴人未踐行國家賠償法第10條規定之協議先行程序，逕行起訴，於法不合等語，資為抗辯。並聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人未經上訴人同意，亦未經徵收補償程序，即於90年11月5日動工於上訴人所有系爭土地如附圖所示
甲、乙、丙、丁、戊部分計427平方公尺（面積、位置均詳如本院前審判決附圖下稱附圖）闢建為台北市○○○路○段○○ 巷道路之一部分之事實，為被上訴人所不爭執，復有土地登記謄本、被上訴人92年8月28日北市工新配字第09261901500號函、92年11月4日北市工新配字第09262419100號函可稽（見原審卷第19至25頁、本院卷第42頁），並經原審履勘現場暨囑託台北市大安地政事務所派員測量繪製複丈成果圖查明屬實（見原審卷第44、79、80頁），堪信為真實。
四、上訴人復主張被上訴人開闢道路之行為，係不法侵害伊就系爭土地之所有權，其得依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項、第179條規定，請求被上訴人給付相當租金之損害等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為㈠上訴人得否依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人給付相當租金之損害？㈡上訴人得否依民法第184條第1項規定請求被上訴人給付相當租金之損害？㈢上訴人得否依民法第179條規定請求被上訴人給付相當租金之損害？㈠按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機
關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，此觀國家賠償法第十條第一項及第十一條第一項規定自明。又未踐行上開協議先行程序，逕行起訴者，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回之。查上訴人於九十二年八月十八日函請被上訴人盡速辦理土地徵收補償，並於九十二年十月二十八日函請在未辦理徵收前給付相當租金之損害賠償。其中九十二年八月十八日之函係謂：「未依土地徵收程序辦理本會所有學府段三小段三七三之一地號土地徵收，且未於補償地價發給完竣前逕自入內工作，實已違反法令，並嚴重侵害本會權益，敬請貴處儘速辦理土地徵收補償地價，否則基於維護本會應有權益將本案移請本會法律顧問研議辦理。」（見一審卷第92頁），顯見該函僅提及要求被上訴人為徵收補償事宜，非依國家賠償之規定請求損害賠償。九十二年十月二十八日致被上訴人函則謂：「在辦理徵收（指系爭土地）以前依土地法相關規定給付相當租金之損害金」等語（見原審卷第九三頁），維新法律事務所於93年6月21日之函文謂：一、敬請貴府依法辦理台北市瑠公農田水利會所有坐落台北縣○○區○○段○○段371、371-2、372-2、373-2地號土地作為「大安龍門國中預定地周邊道路新築工程」用地徵收程序。貳、因貴府尚未辦理上開土地之徵收程序即予占用，請於文到十日內先行支付民國九十一年十一月五日起至民國九十三年六月卅日止知相當於上開土地租金之損害金新台幣三百七十二萬七千四百十二元予台北市瑠公農田水利會，并自民國九十三年七月一日起至完成徵收日止按月給付新台幣十二萬一千三百六十五元，至希查照辦理為荷！三、倘貴府未能履行右二條件，敬請於文到卅日內令所屬局處單位將本件土地回復原狀，返還台北市瑠公農田水利會，以為權益等語。上訴人僅要求被上訴人於辦理徵收以前依土地法相關規定給付相當於租金之損害金，並未提及因系爭土地闢為道路，欲向被上訴人請求國家賠償。是上訴人並未踐行上開國家賠償法規定之協議先行程序，揆諸上開規定，其此部分之訴訟自難認為合法，應予駁回。㈡次按開道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有
公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題，最高法院78年度台再字第30號判決見解亦同，可資參照。本件上訴人主張被上訴人闢建道路而不法侵害其土地所有權，縱屬非虛，揆諸上揭說明，被上訴人亦不負民法上之侵權行為損害賠償責任，則上訴人依民法第184條第1項規定請求被上訴人為損害賠償，即有未合。
㈢上訴人亦不得依不當得利之規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其
利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房屋或土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會一般通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695判例意旨參照）。是上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，應先證明被上訴人取得相當於租金之利益。
⒉而按都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公
共設施用地：一道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所……。前項各款公共設施用地應儘先利用適當之公有土地；又依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃，此觀都市計畫法第42條、第48條規定自明。又市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路；市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，市區道路條例第2、4條規定自明。又徵收土地，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。徵收土地，由中央機關核准之，土地法第二百二十二條及第二百二十四條定有明文。又土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例抵觸者，優先適用本條例；本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關；徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之；徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之，分別為土地徵收條例第1條第2、3項、第13條、第14條及第19條規定所明定。是市區○市○○道路之開闢及其用地之徵收應依道路之性質，由該主管機關在都市計畫地區範圍內，視實際情況依都市計畫法規定設置，並依土地徵收條例規定，由該主管機關辦理徵收補償。台北市政府即針對都市○○道路之開闢及其用地之徵收，並訂有「台北市○市○○道路開闢及用地徵收審查基準」（見原審卷第122頁)。被上訴人為臺北市政府轄下專責道路之修築，秉臺北市政府之命，就臺北市政府已規劃為道路之土地予以開闢、新建、修築，其非需用土地人，允無疑義。查系爭土地係位於大安龍門國中預定地周邊道路，該道路乃臺北市政府依據都市計畫所設置，則需用土地開闢道路者為臺北市政府，被上訴人僅係秉臺北市政府之命，執行開闢道路之工作，揆諸上揭規定，自無支付系爭土地對價之法律地位，更未因未支付使用系爭土地對價逕行開闢道路，而受有任何利益。
⒊末按都市計畫法第51條規定：「依本法指定之公共設施保留
地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」依此規定，公共設施保留地，在未經政府合法徵收使用前，土地所有權人雖得在不妨礙指定目的使用範圍內使用其所有土地。系爭土地為公共設施保留地，地目為水，依土地法第82條規定，於未變更地目前，僅得供作水利使用。又台北市農田水利會組織規程第110條規定：原登錄為水或溝地目之圳渠用地，其廢止公用、堵塞、填平、變更用途或出售，應先報請主管機關核准後始得辦理（見本院前審卷第87頁）。而系爭土地所在之瑠公圳系統之大安支線上段圳路，因無灌溉通水作用，業經上訴人於75年間予以報廢，並依法報請台北市政府建設局准予同意備查在案，有上訴人函、台北市政府建設局75年8月6日建三字第54366號函可稽（見本院前審卷第111至114頁）。又台北市政府為使台北市各農田水利會有效處理及運用其不動產，並保障其權益，所訂定之「台北市農田水利會不動產處理要點」第11條第1項規定：會有零土地位於政府未徵收之八公尺（含）以下之計畫道路或都市○○道路土地外公共設施保留地，以不低於政府當年期公告土地現值加一定百分比方式讓售予合乎規定之相鄰地界土地所有權人。同條第4項規定：對於僅使用該道路土地而不願購買者，應予收取公告現值四成之使用費。同要點第14條規定：政府機關因公需用會有土地者，應依法徵收。同要點第18條規定：會有非事業用不動產，合於下列規定之一者，得出租：1.已依耕地三七五減租條例出租者。2.供公務、公用事業或公益慈善用途者。3.因水利會業務或業務發展需要者（見本院前審卷第88至89頁）。系爭土地原地目為「水」之圳渠用地，其變更用途應報請主管機關核准。雖上訴人就系爭土地之圳渠用途業於75年間予以報廢，並依法報請台北市政府建設局准予同意備查在案，已如前述。惟「核准」與「備查」究屬有間，上訴人迄未能證明在報請台北市政府同意備查後，其曾呈請核准變更為其他用途，則其能否依「台北市農田水利會不動產處理要點」第18條有關「會有非事業用不動產得出租」之規定為使用，已非無疑。再者依行政院於68年1月12日以68內字第0381號函明確核示：「查水利會之灌溉圳道係以引水灌溉為其目標，雖兼具排洩雨水功能，但與都市計畫公共設施性質不同，與市區道路旁所設之排除都市污水之溝渠亦有別，似無公用地役關係可言，是本案所需使用之水利溝圳地，如已廢置無需繼續供作灌溉使用者，應予依法收購；至現仍供作灌溉使用者，並兼作市區排水者，自得繼續其從來之使用，惟如需配合都市計畫予以整修改善，截彎取直縮小斷面等，除仍供水道使用部分應繼續使用外，其餘土地如為都市計畫公共設施，亦宜予以收購。」（見本院前審卷第11 0頁），亦僅請需用土地人予以收購。並未明示系爭土地得為出租或為其他使用，而受有相當租金之損害。
⒋上訴人雖辯稱：舉凡台北市○○○○道路新築或拓寬工程，
向來均係以興築道路之主管機關即被上訴人台北市政府工務局新建工程處為需用土地人，據以辦理徵收程序，此參上證8號所舉徵收公告可稽。且被上訴人於辦理道路修築工程時，亦均係由被上訴人本身與民間營造公司訂立承攬契約，此亦有上證9號所舉被上訴人所管理各道路工程施工動態說明足稽。準此，被上訴人係台北市道路興建工程之主管機關，關於興建道路之一切費用，本應由被上訴人負擔 (舉凡合法取得道路用地之購地價金或徵收補償費、因委託民間單位施作道路工程所應支付之承攬報酬等)，本件被上訴人應支付使用系爭土地之代價，而未支付，自屬無法律上原因而受有利益云云。惟查，依上訴人所提上證8號（見本院卷第168頁），亦明示該公告為臺北市政府之公告，且就上證8號中所列工程，無論於內政部核准徵收之函文、土地徵收計畫書或台北市政府公告中，均非以被上訴人為需用土地人，此觀內政部就「士林公有市○○○○道路新築工程」（工程編號：0000000）所發內政部96年9月21日台內地字第0960149531號核准徵收函文及所附徵收土地計畫書、台北市政府96年9月28日府地四字第09606250200號公告（被上證2號）；內政部就「大同迪化街二段189-1至11號前道路拓寬工程（工程編號：0000000）」所發內政部96年9月19日台內地字第0960149221號之核准徵收函文及所附徵收土地計畫書、台北市政府96年9月29日府地四字第096062256 00號公告（被上證3號）、內政部就○○○區○○路○段東西延續道路新築工程（第二期）（工程編號：0000000）」所發內政部96年5 月18日內地字第0960081338號函及所附徵收土地計畫書、台北市政府96年5月24日府地四字第09603165100號公告（被上證4號）；內政部就松山興安街174巷道路新築工程（工程編號：
0000000）所發內政部96年6月26日台內地字第09601023 61號核准徵收函文及所附徵收土地計畫書、台北市政府96年7月3日府地四字第09604200700號公告（被上證5號）；內政部就「士林公有市○○○道路拓寬工程（工程編號：0000000）」所發內政部96年8月20日台內地字第0960132298 號函及所附徵收土地計畫書、台北市政府96年8月28日府地四字第09604858000號公告（被上證6號）即明。再者依市區道路條例第30條規定：直轄市、縣（市）政府得經上級市區道路主管機關核准，設立工程機構，經常辦理道路修築、改善及養護事項。被上訴人即為臺北市政府依上揭規定所設置之單位之一。又按在需用土地人與土地所有權人無法達成協議價購或其他方式取得時，應由需用土地人依土地徵收條例相關規定提出徵收土地之申請，經中央主管機關核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，故關於土地徵收補償費之核發應由執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關辦理。因此，在需用土地人與土地所有權人達成協議價購時，需用土地人依協議內容固負有給付土地所有權人土地價購款之義務，但於無法以協議價購或其他方式取得，逕而依土地徵收條例相關規定進行徵收程序時，對土地所有權人負有給付土地徵收補償費義務者應為該管直轄市或縣（市）主管機關，需用土地人僅負有將補償地價繳交主管機關之義務，並不負有將土地徵收補償費給付予土地所有權人之義務。縱認，被上訴人為需用土地人其並不負給付土地徵收補償費與上訴人之義務，況被上訴人非系爭土地需用人，亦如前述，上訴人請求被上訴人支付使用系爭土地之代價云云，即屬無據，是其此部分之主張亦無足採。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第184 條第1項規定及追加依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當租金之損害金1,690,579元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，均應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。