臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第66號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 梁穗昌律師複代 理 人 李夏菁律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 張睿文律師複代 理 人 吳忠德律師
丙○○上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年7月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1868號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人為訴外人漢方國際生化科技有限公司（下稱漢方國際公司）之負責人，於民國91年10月1日代表該公司與伊擔任負責人之訴外人漢方理生化科技有限公司（下稱漢方理公司）簽訂傳銷經營代理合約書（下稱系爭合約書），依系爭合約書第5條約定，漢方國際公司應給付伊（即漢方理公司之研發人）新台幣（下同）200萬元，作為履約保證金。詎上訴人未經伊同意及授權，竟於同日利用職務之便，擅將漢方國際公司為支付上開履約保證金所簽發面額200萬元、受款人為伊、發票日91年10月4日，且禁止背書轉讓之支票（下稱系爭支票）領取，並於同年月4日提示付款後，以轉帳方式存入上訴人之合作金庫信義分行0000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）內而占為己有。此外，又利用職務之便，未經伊同意及授權，擅自領取伊在漢方國際公司之92年5月至8月薪資共15萬2000元，顯均係故意不法侵害伊之權利，且無法律上之原因而受有利益等情，爰依侵權行為或不當得利之法律關係，求為命上訴人給付伊215萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊與被上訴人原為夫妻，嗣於91年7月18日協議離婚。而伊將系爭支票上之禁止背書轉讓記載取消，並存入系爭帳戶內提示兌現，係應被上訴人之要求所為，藉以避免被上訴人之債權人查扣其銀行存款。而被上訴人與伊離婚後，另與伊之妹朱瀾嵐結婚，被上訴人在漢方國際公司之92年5月至8月之薪資15萬2000元，伊係依被上訴人之指示代領後交其配偶朱瀾嵐作為家用，並無侵權行為或不當得利之情形。況伊曾代被上訴人墊付貨款279萬6193元、信用卡簽帳款68萬4906元（不含抵銷消滅之8萬元）、朱瀾嵐家用15萬2000元及匯給訴外人松旻工業有限公司（下稱松旻公司）104萬5000元，且被上訴人依離婚書協議亦應給付伊贍養費
100 萬元，加上應返還之借款50萬元及自伊帳戶提領之30萬元，合計被上訴人亦欠伊647萬8099元，伊亦得與被上訴人請求之金額主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人215萬2000元，及自民國93年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決駁回其請求返還91年9月及10月之薪資8萬元本息部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴（上訴人曾於本院前審提起反訴，業經本院前審判決駁回確定），經最高法院發回更審，聲明為：（一）原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴人於本院補稱（見本院卷第218頁至第236頁）：
（一）被上訴人並不否認自91年3月至92年8月，總共1年半左右期間之薪資均係由伊代為領取，卻僅稱其中91年9、10月，以及92年5至8月總共6個月分之薪資未同意伊代領，此種跳躍式之授權顯違經驗法則，而無可採。且如被上訴人確未授權伊領取上開薪資，則至多亦僅係漢方國際公司對於被上訴人之薪資給付義務並未因清償而消滅，被上訴人仍得再向漢方國際公司請求，並未受有實際損害，自不得向伊請求賠償。
（二）就系爭支票之領取，亦係在上開被上訴人委託伊代領薪資之期間內，足證伊代領系爭支票，係經被上訴人授權。尤其系爭支票之號碼及金額、日期均已載明於系爭合約書之最後1頁，被上訴人於訂立系爭合約書時即知就履約保證金係簽發上開支票給付，則如其未同意伊領取，豈可能於將近3年期間內，對於該支票均不聞不問。
（三）又如被上訴人主張其並未授權伊領取系爭支票，則伊代為領取系爭支票之行為對被上訴人即不生效力，亦即漢方國際公司交付系爭支票或付款予伊之行為對被上訴人而言不生清償之效力，被上訴人尚得向漢方國際公司再請求給付200萬元履約保證金，並未受有損害，自亦不得依侵權行為及不當得利請求伊賠償。
（四）且本件系爭支票係作為履約保證金，依系爭合約書第五、2項約定，應於約滿或雙方合意解約時歸還漢方國際公司，本件系爭合約已於94年9月30日約滿，漢方理公司即應返還該筆款項。又漢方理公司在履行系爭合約過程中，尚積欠漢方國際公司5萬2000元、25萬元、116萬6960 元（見原審卷第312、315頁）之貨物未給，造成漢方國際公司受有至少146萬8960元之損害。從而不論係合約屆期應返還該200萬元保證金，或漢方國際公司所得向漢方理公司主張之上開賠償，經抵銷後，被上訴人皆不得再請求給付。
（五）又即使認為伊確實未經被上訴人授權領取上述款項，至少依被上訴人長期授權伊領取薪資之事項，亦足以使伊相信有被授權領款之情事，則其領取上開款項亦非屬「故意侵權行為」，自仍得以被上訴人積欠伊之代付信用卡款76萬4806元、被上訴人應付伊之離婚贍養費100萬元、被上訴人自伊帳戶提領取30萬元、被上訴人自伊帳戶提領50萬元以清償其對訴外人游憲勇之借款、伊因被上訴人指示匯款予松旻公司之104萬5000元、伊代被上訴人支付其配偶朱瀾嵐15萬2000元等，與被上訴人請求之上開金額主張抵銷。
五、被上訴人於本院亦補稱（見本院卷第244頁至第256頁言詞辯論意旨狀）：
（一）伊遭上訴人盜領之保證金票款200萬元，係伊基於商標、專利使用專屬授權合約書得向漢方理公司請求給付之專屬使用費。而基於系爭合約書，漢方理公司得向漢方國際公司請求履約保證金200萬元，因系爭支票為上訴人所盜領，故漢方理公司仍未收到履約保證金，漢方國際公司之給付履約保證金義務尚未履行，伊身為漢方理公司之負責人，自仍得請求漢方國際公司支付上開履約保證金。又漢方理公司將系爭支票受款人記載為伊名義，且將支票金額200萬元移轉予伊以支付專屬使用費，因此伊已為支票之所有權人，上訴人明知未獲伊授權，以擅領支票之背於善良風俗之方法，不法侵害伊對於支票之所有權，已使伊受有「無法兌現系爭支票200萬元」之損害，伊自得依民法第184條，向上訴人請求給付200萬元。而漢方國際公司、漢方理公司及上訴人係基於不同債之發生原因，就同一內容之給付，對伊各負全部給付義務，應成立不真正連帶債務關係。
（二）上訴人所稱系爭合約書之最後一頁，欠缺漢方理公司之騎縫章，係因92年7月間伊已將漢方理公司之印章取回，足見該最後一頁事實上係上訴人事後於92年7月以後，參照訂貨及付款紀錄所附加，並非91年10月1日訂約當日即製作，因此，上訴人主張伊於簽約當場即知系爭支票簽發而同意上訴人領取，並非事實。
（三）上訴人所指伊對於91年9月、10月及92年5月至8月以外其他月份亦均係由上訴人代領薪資，均不否認，不可能僅就該數月份之薪資不同意其領取云云。實則如伊確有授權上訴人領取某月份之薪資，嗣後伊依慣例均會於公司出納處之薪資明細表簽收欄上補簽名，以示有授權領取，而上開6個月之薪資，經查證伊並未親自簽名承認，即表示其並未授權上訴人（91年9月、10月之2個月薪資，係因原審准許上訴人抵銷抗辯而消滅）。且雙方自92年4月底之後即已感情交惡，伊更不可能授權上訴人領取92年5月至8月之薪資。
（四）上訴人主張代墊伊之信用卡消費款，主張抵銷部分。因伊之信用卡消費款均係用於因公出差之花費，且係由上訴人先向漢方理公司領取款項後，再代為繳納，事實上並非上訴人以自己之金錢代繳，上訴人主張抵銷，並無理由。且伊自91年2月25日至92年5月7日止匯入上訴人玉山銀行帳戶之款項，即達214萬6516元，已足清償上訴人所稱代墊之款項，上訴人自不得再請求或主張抵銷。
（五）上訴人另以兩造離婚時伊曾同意給付100萬元贍養費主張抵銷。惟兩造91年7月18日之協議離婚後，伊曾於91年9月21日就醫，而上訴人仍於急診病歷之聯絡人欄親筆寫明其為配偶關係。且自91年7月至92年9月，上訴人仍將生活費報漢方理公司之公司帳，足見兩人間之生活、情感仍密切，當初之協議離婚實係假離婚，雙方之配偶關係仍然存在，上訴人以當初離婚協議書所載100萬元贍養費之虛偽表示，主張抵銷，亦無理由。
（六）又上訴人於上訴後主張抵銷之範圍包括墊付貨款279萬5593元、匯付松旻公司104萬5000元、朱瀾嵐家用開支15萬2000元、離婚贍養費100萬元、游憲勇借款50萬元、伊於合作金庫台東分行提領30萬元，以及信用卡款21萬7592元（原審已抵銷8萬元確定）及54萬7214元。惟上開金額上訴人均已於本院另案95年度上字第1081號返還墊款案中請求伊返還，而該案迄未確定，其又於本件訴訟以相同請求權主張抵銷，顯違一事不再理之規定，應不予准許。
六、兩造不爭執之事項（見本院96年9月10日準備程序筆錄）
（一）被上訴人前於91年10月1日代理漢方理公司與上訴人為負責人之漢方國際公司簽訂系爭合約書，依合約書第5條第1項約定，漢方國際公司應付被上訴人200萬元，作為履約保證金，嗣漢方國際公司即簽發系爭支票，上訴人並於同年10月4日將系爭支票提示，票款轉帳存入系爭帳戶內。
又上訴人曾蓋用被上訴人之印章，領取被上訴人91年9月份之薪資3萬8000元、10月份之薪資4萬2000元、92年5月到8月份之薪資各3萬8000元，合計23萬2000元。而上訴人以其對被上訴人之代墊信用卡消費簽帳款債權，就被上訴人對其請求返還之上述91年9月、10月之薪資債權8萬元，主張抵銷，經原審判決准許確定在案。
（二）上揭事實，並有系爭合約書、系爭支票、轉帳傳票、請款單、系爭帳戶綜合存款存摺往來明細、薪資明細表、匯出匯款申請書、總分類帳、信用卡消費明細對帳單及計算表（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第13頁至第29頁、第55頁至第68頁、第110至136頁），自堪信為真實。
七、本件之爭點如下：
（一）被上訴人依侵權行為及不當得利法律關係請求給付200萬元系爭支票款項及返還代領之15萬2000元薪資款，有無理由：
１、被上訴人有無授權上訴人代為領取系爭支票並提示兌現存入系爭帳戶？
２、被上訴人有無同意上訴人代領其於漢方國際公司92年5月至 8 月之15萬2000元薪資並交予朱瀾嵐？
３、被上訴人是否因上訴人上揭行為而受有損害？被上訴人是否仍得向漢方國際公司請求給付履約保證金及薪資？
（二）關於上訴人抵銷抗辯部分：
１、上訴人於二審始提出之追加抵銷部分，是否為不得在二審提出之新攻擊防禦方法？
２、被上訴人是否得依民法第339條之規定，主張上訴人不得提出抵銷抗辯？
３、上訴人於本院所為抵銷抗辯，是否違反一事不再理原則？
（三）兩造91年7月18日協議離婚，並約定被上訴人應給付上訴人贍養費計100萬元，是否因係通謀虛偽意思表示而無效，致上訴人不得主張抵銷？
八、茲分別論述如下：
（一）上訴人主張其係經被上訴人授權始代為兌現系爭支票及提示存入系爭帳戶，並非可信：
本件被上訴人主張上訴人利用其為漢方國際公司負責人之便，未得伊之同意及授權，於91年10月1日擅自將漢方國際公司依約交付作為履約保證金，受款人為被上訴人，並禁止背書轉讓之200萬元支票提示，存入系爭帳戶等情，上訴人並不爭執領取系爭支票之事實，惟抗辯兩造原為夫妻，於離婚後仍共同居住於台北市○○○路○段○○○號12樓，並共同投資設立漢方國際公司、被上訴人設立之漢方理公司，有關上訴人之業務及財務，均仍依離婚前之方式，由上訴人處理，而本件係因被上訴人深恐台東區中小企銀等債權人聲請法院查扣其個人銀行帳戶存款，故指示伊領取系爭支票存入伊之帳戶，其係基於被上訴人之授權而為云云。惟查兩造原雖為夫妻，嗣已於91年7月18日協議離婚，並於離婚協議書約明「債權債務各自歸屬」，有離婚協議書在卷（見原審卷第319頁）可稽，則上訴人對於被上訴人即無民法第1003條所定之日常家務代理權可言，更何況系爭支票金額達200萬元之鉅，該支票之兌現顯然亦非屬日常家務之範圍。且上訴人就其主張系爭支票係被上訴人為恐債權人查扣而授權其代領等情，既為被上訴人所否認，上訴人就其獲有授權之有利事實，自應負舉證責任。而上訴人雖提出載明系爭支票之號碼及金額、日期之系爭合約書最後1頁（見本院卷第138頁），主張被上訴人該頁於訂立系爭合約時即已存在，被上訴人於起訴時卻故意予以隱匿，可知被上訴人於訂立合約時即知200萬元履約保證金係簽發系爭支票支付，如其未同意伊領取，即不可能於近3年期間對於該支票之去向未曾聞問等語。惟查上訴人所稱系爭合約書之最後1頁係附於訂約雙方簽名及簽約日期頁之後，如其確係訂約時即存在，依常理即應合約之附件，惟該頁就此既未註明，且合約本文中亦無隻字片語提及或引用該頁內容，實與一般訂約之常情不符。又系爭合約本文中每頁騎縫處均加蓋漢方國際公司及漢方理公司之印章（見本院卷第132頁至第137頁），而上訴人所稱之最後1頁，其騎縫處卻僅有漢方國際公司之印文，而無漢方理公司印文，如該頁係與系爭合約同時製作，應不致如此。再查系爭合約第5條之履約保證係約定給付現金200萬元（見本院卷第134頁），如上訴人所稱上述最後1頁係與合約同時訂立，為何未在合約書中記載係交付保證支票。依上開事證足見被上訴人辯稱上述合約最後1頁係上訴人於簽約之後參照訂貨及付款紀錄所附加於合約書之後，並非與91年10月1日簽約同時所為，應屬可信。此外，上訴人復無法舉出積極證據以實其說，則其主張被上訴人簽約當場已知系爭支票之簽發，而同意其領取及提示等語，即非有據。
（二）漢方國際公司依系爭合約，對被上訴人之交付履約保證金債務並未履行，被上訴人並未因上訴人領取系爭支票而受有損害：
上訴人未經被上訴人授權而領取系爭支票及提示付款，已如前述，則依民法第 170 條第 1 項之規定，上訴人此等行為在被上訴人承認前，對於被上訴人即不生效力。而被上訴人主張上訴人為無權代理，即其並不承認上訴人領取系爭支票及提示付款之行為，則漢方國際公司依系爭合約書第5條約定應給付履約保證金之義務，即難認已履行完畢。從而，被上訴人仍得依約請求漢方國際公司為給付，即其並未因上訴人之行為受有實際損害。雖被上訴人另主張因系爭合約訂立時，漢方理公司將系爭支票受款人記載為被上訴人之名義，並移轉予被上訴人，則上訴人未經授權而擅自領取支票之行為，即係以背於善良風俗之方法，不法侵害被上訴人對於支票之所有權，使被上訴人受有「無法兌現系爭支票200萬元」之損害云云。惟本件依被上訴人主張之事實，係認漢方國際公司與漢方理公司簽訂系爭合約後，系爭支票在未交付予漢方理公司或被上訴人之前，即遭上訴人以其為漢方國際公司負責人之便，擅自領取及提示。而系爭支票於作成後，即使其受款人記載為被上訴人，惟既未曾交付予漢方理公司或被上訴人，被上訴人即難認為系爭支票之所有權人，是其主張上訴人侵害其對於系爭支票之所有權，使其受有損害，亦非可取。而被上訴人既未因上訴人領取及提示系爭支票受損害，則其依侵權行為及不當得利之法則，請求上訴人賠償，即屬無據。
（三）上訴人代被上訴人領取92年5月至8月之漢方國際公司薪資共15萬2000元，應依不當得利之規定返還被上訴人：
１、上訴人主張其係經被上訴人同意而代為領取上述薪資，應屬可信：
被上訴人主張上訴人未經其同意，擅自代為領取被上訴人於漢方國際公司自92年5月至8月之薪資合計15萬2000元，而上訴人則辯稱此部分亦係經被上訴人同意而代為領取，且自兩造離婚後，被上訴人之薪資均係由上訴人代為支領，非僅上述月份等語。經查被上訴人自己亦不否認其於漢方國際公司之薪資一向均係由上訴人代為領取，僅事後該公司出納會讓被上訴人簽名確認而已（見本院卷第250頁被上訴人辯論意旨狀），亦即被上訴人於漢方國際公司之薪資長期以來均授權上訴人代領，而被上訴人主張上述數月份其並未授權，僅係以其事後清查薪資明細表，發現91年9月及10月（此2個月之薪資業經原審以上訴人主張抵銷而駁回被上訴人之請求確定）及92年5月至8月之薪資領取其並未親自簽名為理由，並提出薪資清冊為證（見本院卷第264至283頁）。惟依上開薪資清冊所示，被上訴人在91年5月至92年9月，均有薪資領取之記錄，且除被上訴人所主張前述數月之簽收人欄係蓋用被上訴人印章外，其餘數月均係被上訴人親自簽名。如認蓋章之部分即係未授權者，則無異謂在此數月之前（即91年5月至8月）或之後（即92年9月），甚至介於前開數月中間之月份（即91年11月至92年4月），被上訴人之薪資均已授權上訴人領取，卻唯獨上開6個月分之薪資未授權，顯違常理。且被上訴人於92年9月既然親自簽名承認上訴人代領薪資（見本院卷第283頁），衡情應不致於不知其前4月之薪資均係由上訴人代領之事實，如其不承認，當時為何未追究？足見被上訴人此部分主張應屬事後藉端否認授權，無可採信。上訴人主張其代領此部分薪資，亦係依以往慣例，經被上訴人承諾而領取，應屬可信。而上訴人代領薪資既係經被上訴人同意，並非冒領，即使被上訴人之薪資債權因此而消滅，亦難認係以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人。從而，被上訴人自難依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償此部分損害。
２、上訴人主張其代領上開薪資後，已依被上訴人之指示支付被上訴人之配偶朱瀾嵐供作家用，無須返還，尚非可採：上訴人主張其代被上訴人領取上述92年5月至8月之薪資15萬2000元後，並未交付予被上訴人，此為上訴人不爭之事實。而上訴人辯稱該部分薪資款項於領取後係依被上訴人之指示交付予被上訴人之配偶朱瀾嵐作為家用等語，則為被上訴人所否認。而上訴人就此雖提出朱瀾嵐之信函為證（見本院卷第44頁），惟朱瀾嵐雖係被上訴人與上訴人離婚後再婚之配偶，但亦係上訴人之胞妹，且依上訴人所提出之戶籍謄本顯示，朱瀾嵐雖與被上訴人結婚，但戶籍並不在同一處所（見原審卷第69頁），足見被上訴人辯稱二人雖結婚，但朱瀾嵐並未與其同住，應屬可信。且前開朱瀾嵐出具之信函亦記載其與被上訴人嗣後雙方已決裂，甚而彼此間已有訟爭，則朱瀾嵐上開信函應係附和上訴人之主張，可堪認定。且依前述戶籍謄本顯示，被上訴人係於91年12月10日與朱瀾嵐結婚，則自結婚後，為何唯獨92年5月至8月之薪資被上訴人特別指示上訴人領取後交付予朱瀾嵐，而未及於其他月份，是上訴人此部分辯稱亦與常情不符。此外，上訴人亦無法舉出確實證據以實其說，則其代被上訴人領取上述薪資後，留為己用受有利益，難認有法律上原因，且已致被上訴人受損害，則被上訴人另依不當得利之法律關係主張上訴人就其代領上開薪資應負返還義務，應屬有據。
（四）上訴人另主張以兩造協議離婚時約定被上訴人應給付之100萬元贍養費抵銷上開應返還之代領薪資，應屬可採：
１、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有民事訴訟法第407條第1項第1款至第6款情形之一者，不在此限。查本件上訴人固於第一審法院就兩造之爭點為協議簡化（見原審卷第343頁至第345頁之筆錄）時，表明以代墊貨款285萬4350元主張抵銷外，其餘部分包括被上訴人應給付之100萬元贍養費在內之多項債權，保留請求權（見原審卷第343頁）。其所謂「保留請求權」並非等同拋棄抵銷之主張，且上訴人就上開債權均曾於原審主張，兩造於原審並已為充分之攻擊防禦，則上訴人於上訴後就原審已陳述之其他反對債權，補充其原已主張抵銷抗辯，經核符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，尚無不合。
２、又按主張抵銷之對待請求，已另案訴訟繫屬中，是否仍得以之供抵銷，雖頗有爭論，惟依最高法院29年上字第1232號判例，實務上仍應採肯定說（另參照最高法院55年12月28日民刑庭總會決議）。上訴人就其據以主張抵銷之贍養費等反對債權，雖曾於本院另案95年度上字第1081號返還墊款案中請求被上訴人給付，惟該案尚未判決確定，依上開說明，上訴人於本案以之主張抵銷，既非就業已起訴之同一訴訟標的，重複起訴，尚難認違反民事訴訟法第253條所定一事不再理之原則。
３、本件上訴人主張即使其對被上訴人就前述款項確實負有返還義務，因被上訴人另積欠其協議離婚時約定應給付之贍養費100萬元等各項債款，其亦得抵銷等語，則依上開說明，本院仍應就其抵銷抗辯予以審酌。且上訴人就其據以主張抵銷之各項自動債權，依其債權存在之明確程度，請求優先審酌贍養費債權，其次再審酌信用卡代墊款，前者如已足以抵銷被上訴人全部之請求，則後者即毋庸審酌（見本院卷第124頁反面），經核亦無不當。而就贍養費部分，上訴人提出載明被上訴人願給付100萬元贍養費之離婚協議書（見原審卷第319頁）為證，而被上訴人雖辯稱兩造間之協議離婚係通謀虛偽意思表示，則離婚協議書中之贍養費約定亦屬無效云云。惟按被上訴人於原審已自認兩造於訂立系爭合約時已離婚，並未主張係無效之虛偽離婚（見原審卷第39頁）。又於原審進行爭點整理時，亦自認簽署離婚協議書，僅辯稱贍養費100萬元已支付（見原審卷第340頁），其意亦係認為離婚及應允給付贍養費，均屬真實。則被上訴人即應受上開自認之拘束，除非證明與事實不符者外，自不得於事後翻異。再查衡諸常理，通謀虛偽意思表示之法律行為，雙方彼此間均知係無拘束力之虛偽行為，則其行為之目的恆係欲據以對其他第三人為主張。從而，本件若兩造當初確係通謀虛偽離婚，卻於離婚協議書中記載被上訴人應給付贍養費，豈非多此一舉？而被上訴人復不能說明其虛偽離婚並約定虛偽之贍養費意欲何為，其空言主張贍養費之約定係虛偽意思表示，顯非合理。至於被上訴人雖於原審95年度訴更一字第2號請求返還墊款事件中，聲明證人陳火秋附和被上訴人之主張，證稱兩造係虛偽離婚，目的係為使上訴人之妹朱瀾嵐得以來台工作，而約定贍養費只係為取信他人云云，惟協議離婚只須向戶政機關登記即具有充分之公示性，何須約定贍養費而取信他人？又究竟兩造係為取信何一他人，更屬不明，足見上述證人之證述尚難遽採。至於被上訴人於本院又另主張兩造協議離婚後，於被上訴人至醫院就診時，上訴人仍於急診病歷之連絡人欄以配偶自居，以及兩造間之生活、情感仍密切，上訴人生活費均報漢方理公司之公司帳，足見係虛偽離婚云云，惟查病歷連絡人之記載僅係便於醫院通知家屬，並非確認身分之正式行為，即使將前配偶記載為配偶，只須得以連絡，均無不可，尚難執此即謂兩造係虛偽離婚。又查被上訴人前則稱兩造之感情破裂，故其不可能同意上訴人代領薪資，卻於上訴人請求離婚贍養費時，又改稱兩人生活、情感密切，係假意離婚等語，實屬前後矛盾，更難採信。
４、被上訴人既於協議離婚時承諾給付上訴人贍養費100萬元，又非虛偽，且被上訴人先於原審辯稱已支付，而為上訴人所否認，嗣於上訴後則更改稱贍養費僅係虛偽之約定，亦足見其於原審所稱該贍養費已清償等語並非事實。從而，上訴人以該贍養費主張抵銷，即屬有據。且本件被上訴人僅得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還前述代領15萬2000元之薪資部分，已如前述，則上訴人之返還薪資義務即非屬因故意侵權行為所負之債務，並無民法第339條所定不得主張抵銷規定之適用。而被上訴人上開15萬2000元之請求權，加計起訴狀繕本送達翌日即93年5月11日起至言詞辯論終結時止之法定利息2萬6115元（計算方法：(000000元×5%×3年)+(000000 元×5%×5/12月)+(000000元×5%÷12×7÷30日）＝26115，元以下四捨五入），經以上開100萬元贍養費悉數抵銷後已無餘，則被上訴人亦不得再向上訴人請求。
九、綜上所述，被上訴人主張上訴人領取其應得之200萬元履約保證金支票，使其受損害，以及上訴人代領被上訴人自92年5月至8月在漢方國際公司應得之15萬2000元薪資時，並未經其授權，應依侵權行為，如數賠償其損害之本息等語，並無可採。又其主張上訴人代領上開薪資後，拒不返還，係屬無法律上原因受利益，雖為有據，惟經上訴人以贍養費債權抵銷本息後亦無剩餘，則其請求給付，經核均無可取，其假執行之聲請，亦失依附。從而，原審判命上訴人給付215萬2000元（被上訴人於原審另請求返還91年9月及10月薪資8萬元部分，業經抵銷而經原審駁回確定），並為假執行之宣告，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰予改判如主文所示。
十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。