臺灣高等法院民事判決 96年度上更 (一)字第85號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳俊隆律師視同上訴人 甲○○訴訟代理人 李金澤律師複代 理 人 羅瑞洋律師被 上 訴人 戊○○
庚○○己○○丁○○丙○○共 同訴訟代理人 陳河泉律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月28日臺灣桃園地方法院93年度訴字第655號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項（除確定部分外）關於命乙○○給付部分及命甲○○給付被上訴人超過新台幣貳佰叁拾貳萬柒仟貳佰零肆元及自民國九十四年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔三分之一，餘由視同上訴人甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人戊○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）依權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保、不完全給付、民法第184條第1項前段、第185條及不動產買賣契約書第7條之規定，請求上訴人乙○○、甲○○（下合簡稱上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）應連帶給付新台幣（下同）415萬3264元本息，訴訟標的對上訴人必須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決，乙○○提起上訴，其上訴理由中主張原審判決所命損害賠償之金額過高，係屬非基於個人關係之事由，且依最高法院52年度臺上字第1930號判例意旨「有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之」，則乙○○上訴之效力應及於未提起上訴之甲○○，爰併列甲○○為上訴人，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人於原審起訴主張：伊之被繼承人徐邱玉柑係已故邱垂圖之女，與上訴人係屬兄弟姊妹關係。邱垂圖生前將其所有坐落桃園縣八德市○○○段527之1號土地地目田（下稱系爭土地）贈與上訴人共有，各應有部分2分之1，而乙○○於民國67年10月19日將其受贈與之系爭土地應有部分2分之1以總價37萬4526元出售予徐邱玉柑，並以邱垂圖及甲○○為連帶保證人，簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定乙○○先將其已出售之系爭土地應有部分2分之1，信託登記予甲○○名下，俟農地得為共有時，甲○○即須將該部分所有權移轉登記予徐邱玉柑。詎89年1月26日土地法及農業發展條例已修正公布私有農地（耕地）刪除不得移轉為共有之限制，依約甲○○自須將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予徐邱玉柑，惟甲○○拒不辦理移轉，伊乃訴請甲○○辦理移轉登記，經法院判決伊勝訴確定，然甲○○卻在該土地上開挖土石，未作農業使用，致無法辦理過戶，且又於77年10月14日、91年1月24日以系爭土地向桃園縣八德市農會貸款，各設定最高限額360萬元之抵押權，迄今尚欠本金294萬8764元，伊乃於92年11月4日函請甲○○於文到10日內回復原狀，並將上開抵押權登記予以塗銷，復於93年5月14日、同年7月28日以訴狀之送達為催告之意思表示，上訴人均不予置理。伊因甲○○之不完全給付，而受有上開抵押權登記所擔保債權294萬8764元及開挖土石回填所需費用120萬4500元，共計415萬3264元之損害。甲○○為系爭買賣契約之連帶保證人，亦應與乙○○負連帶給付之責等情，爰依權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保、不完全給付、民法第184條第1項、第185條、系爭買賣契約書第7條之規定，求為命上訴人連帶給付伊415萬3264元，並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人乙○○則以：系爭買賣契約書係訴外人戊○○所偽造，乙○○並未將系爭土地應有部分售予徐邱玉柑，被上訴人自不得依買賣契約請求不完全給付之損害賠償。縱認伊應負損害賠償之責，依系爭買賣契約第14條規定，僅得請求退還已付之價金及賠償所付價款同額之損害金。又系爭土地開挖土石，係訴外人邱顯寶等詐騙集團所為，與甲○○無關。且被上訴人就系爭土地僅2分之1權利，亦僅得請求賠償該抵押借款之一半。又上開抵押借款或開挖土石之行為，均與乙○○無關，縱認可歸責於甲○○，亦不得因此視為乙○○之可歸責事由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應連帶給付被上訴人415萬3264元，及自民國94年6月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨甲○○與原審被告邱黃玉香間於民國92年12月5日就桃園縣八德市○○○段第498之2地號土地所為之贈與法律行為應予撤銷，原審被告邱黃玉香並應塗銷於民國92年12月8日就上開土地所為之贈與所有權移轉登記，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。乙○○就原審判決其敗訴部分提起上訴，甲○○亦視同提起上訴（甲○○與原審被告邱黃玉香自行提起上訴部分，因上訴逾期，業經原審裁定駁回確定），本院於95年9月19日判決後，經最高法院部分廢棄發回更審（本院前審就上訴人連帶給付超過375萬6489元及自94年6月30日起之法定利息部分，改判被上訴人敗訴，被上訴人就此未據聲明不服，已告確定），聲明為：（一）原判決關於命乙○○、甲○○連帶給付375萬6489元及自94年6月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴人於本院分別補充如下陳述：
（一）乙○○補稱：
１、原審91年度訴字第132號判決已認定伊就系爭土地買賣契約，於連帶保證人邱垂圖將系爭土地之所有權移轉登記予甲○○時，即已履行其交付買賣標的物及移轉所有權義務，自此之後，伊即無債務不履行之責任存在，並因此駁回被上訴人基於買賣契約對伊之損害賠償請求。至於前開原審判決所謂未先經催告不得逕行請求金錢賠償部分，係指對於甲○○而言，與伊無關，從而本件原審判決此部分應屬違背確定判決之效力。
２、即使伊仍應負買賣契約之責任，依系爭買賣契約第14條約定，伊亦只需退還買賣價金及賠償所付價金同額之賠償金，即74萬9052元。
３、況且，被上訴人就系爭土地僅有1/2之權利，縱認甲○○於系爭土地設定抵押借款294萬8764元，造成被上訴人之損害而應付不完全給付之損害賠償責任，被上訴人亦僅得請求半數，此自被上訴人於前案在原審91年度訴字第132號案件中，亦只起訴求償1/2之設定抵押損失即180萬元，亦可得知。
４、至於系爭土地遭人開挖土石，係訴外人邱顯寶等詐騙集團所為，而邱顯寶等共犯亦因違反廢棄物清理法之犯行，經原審判決有罪，與甲○○無關，本件原審卻判決伊應與甲○○連帶賠償系爭土地回填所需費用120萬4500元，亦非合法。
（二）甲○○另補稱：
１、系爭土地遭開挖砂石回填廢棄物，業經本院刑事判決認定伊並不知情，因此，系爭土地因此無法辦理移轉登記所產生之損害120萬4500元，應由違法開挖之人負擔，被上訴人自不得向伊請求。
２、系爭買賣契約書，係訴外人戊○○盜蓋乙○○、甲○○之印章偽造而成，乙○○實際上並未將系爭土地出售予徐邱玉柑。且嗣於76年間，因戊○○及徐邱玉柑無法歸還其等為甲○○媒介鄰地買賣不成所預收之價金30萬元，乃約定由甲○○再交付10萬元予徐邱玉柑，而徐邱玉柑則將系爭土地之1/2應有部分移轉予甲○○作為對價，故系爭買賣契約本為偽造，且該土地嗣亦經徐邱玉柑賣予甲○○，被上訴人自不得據以向伊請求賠償。
３、即使伊仍應負契約責任，惟依系爭買賣契約第14條約定，伊亦只需退還買賣價金及賠償所付價金同額之賠償金，即74萬9052元。
４、又伊向桃園縣八德市農會貸款，原即係本於行使所有權之行為，並無不法，被上訴人主張伊應負共同侵權行為責任，顯無理由。且系爭土地既然迄未交付或移轉登記，被上訴人亦不得主張不完全給付及瑕疵擔保之權利等語。
五、被上訴人於本院亦補稱：
（一）原審91年度訴字第132號判決係認定信託關係存在於被上訴人之被繼承人徐邱玉柑與甲○○之間，且認為被上訴人尚不能於未定相當期限催告債務人回復原狀以前，逕行請求金錢賠償，因而認定乙○○無所謂債務不履行責任，被上訴人亦因此對乙○○部分未上訴。惟該案經甲○○上訴後，本院92年度上字第134號判決，已推翻原審之認定，認為信託關係存在於乙○○與甲○○之間，且並未認定乙○○毋庸負不動產買賣契約之債務不履行責任。本件被上訴人起訴時乃主張信託關係存在乙○○與甲○○之間，且伊已於92年11月4日及93年7月28日分別函催甲○○及乙○○，應將系爭土地回復原狀及塗銷最高限額抵押權，且其就設定抵押借款損失之求償金額為255萬1989元，並非前案請求之180萬元。尤其就擅自開挖砂石部分求償120萬4500元，更係本件始起訴請求，因此與原審前確定判決之原因事實並不相同，自非同一事件，乙○○主張本件為前案確定判決效力所及，顯無理由。
（二）系爭土地遭違法開挖砂石，留下巨大坑洞而無法實施農作，乃為甲○○收取不正利益60萬元而提供土地予他人開挖海釣場，則甲○○當然亦為開挖砂石之共同行為人。至於系爭土地被違法堆置廢棄物問題，根本不在本件被上訴人請求損害賠償之範圍。且實際上甲○○之住家距離系爭土地不足100公尺，甲○○豈可能不知系爭土地遭人違法傾倒廢棄物，是甲○○所辯顯非可信。退而言之，甲○○與訴外人共同開發系爭土地，卻未善盡監督責任而未出面制止邱顯寶等人之行為，至少亦有過失之侵權行為責任。而刑事判決認定甲○○不知情，僅係指邱顯寶傾倒廢棄物而違反廢棄物清理法部分，並非指開挖土石部分，甲○○之抗辯，顯有誤會。又甲○○就系爭土地實質上僅有1/2之權利，卻就全部土地向八德市農會設定抵押貸款，自屬違法，應負賠償責任。
（三）而乙○○為系爭土地之出賣人，甲○○為連帶保證人，甲○○有可歸責之事由，即視同乙○○亦可歸責，至少甲○○亦應認為係乙○○之代理人或使用人，乙○○亦應就甲○○之行為，與自己之故意或過失，負同一責任。從而，伊自得請求上訴人連帶賠償。
（四）又被上訴人就系爭土地雖僅有1/2之應有部分，約624坪，惟系爭土地附近農地之市場交易價格每坪為1萬元，則被上訴人擁有之應有部分，其轉售之市價即達624萬元。且甲○○並未將系爭土地上抵押權塗銷，被上訴人如欲轉售該1/2之應有部分，勢必仍須代償甲○○所積欠之全部抵押債務，始得塗銷該抵押權登記，或同意由買受人直接從買賣價金中扣抵該抵押債務，從而，被上訴人因上訴人未依約履行債務所受轉售交易市價之減損數額，仍應為甲○○所積欠之全部抵押債務全部。
（五）乙○○另主張依系爭買賣契約第14條規定，伊僅得請求賠償74萬9052元等語，係上訴後始提出之攻擊防禦方法，違背民事訴訟法第447條規定。且本件與該條規定之情形並不相同，本難比附援引。更何況，系爭買賣契約第14條之約定係指發生該條之情形時，未違約之一方得行使該條之權利，本件上訴人為違約之一方，根本不得根據該條而為主張。又本件系爭買賣契約自67年成立後迄今已逾數十年，土地之價格飛漲，自非當初之價值所可比擬，則基於誠信原則及情事變更原則，被上訴人亦得請求增加給付。
（六）本件系爭土地之應有部分業經前案本院確定判決命甲○○應為移轉登記，因無實現交付問題，應視為判決確定時甲○○已為移轉之意思表示，亦即應視為上訴人已給付予伊，只是給付不完全而已，因而伊自得向上訴人主張不完全給付及瑕疵擔保之請求權。退而言之，即使認為系爭土地之應有部分迄未交付及移轉登記，亦係因甲○○故意或過失在系爭土地違法開挖土石，致無法取得農用證明，而無法辦理移轉登記所致，可歸責於上訴人。上訴人卻反而得以主張尚未給付，無不完全給付及瑕疵擔保之問題，實屬有違誠信，故本件至少應類推上開規定，認被上訴人亦得請求損害賠償。
（七）乙○○與徐邱玉柑所訂立之系爭買賣契約第7條約定：「乙方（乙○○）保證本件之不動產絕無來歷不明或債務抵押及債務糾葛並無出租出典等情事，如有第三者對前開不動產提出任何權利或債務糾葛及其他異議者與甲方無干應由乙方負責理直，涉及甲方損失重大者應負賠償之責。」，且甲○○為契約之連帶保證人，亦即在系爭土地尚未移轉登記予被上訴人以前，若系爭土地有任何債務之糾葛，上訴人均應連帶負無過失之擔保責任。
（八）又甲○○明知對伊負有移轉土地之債務，為達不移轉之目的，竟故意開挖砂石及設定鉅額抵押，其所為亦係以違背善良風俗之方法侵害伊之債權。而乙○○疏於維護出賣標的，亦應負共同侵權行為責任。
（九）綜上，伊係依民法第227條不完全給付、第354條及第360條物之瑕疵擔保、第349條及第353條權利瑕疵擔保、第184條第1項後段及第185條共同侵權行為、系爭買賣契約第7條及連帶保證之約定等為請求權之基礎，請求擇一為有利之判決。
六、兩造不爭執之事項（見本院96年8月16日準備程序筆錄）
（一）被上訴人係訴外人徐邱玉柑之法定繼承人，而徐邱玉柑則係訴外人邱垂圖之女，與上訴人係屬兄弟姊妹關係。91年間被上訴人依系爭買賣契約書之約定及繼承之法律關係，訴請甲○○應將系爭土地2分之1所有權，移轉登記與被上訴人公同共有，業經原審91年度訴字第132號判決被上訴人勝訴，並經本院92年度上字第134號判決駁回甲○○之上訴而確定在案。
（二）嗣被上訴人持上述確定判決請求辦理移轉登記時，地政事務所人員以系爭土地係屬農地，依現行農地農用之政策，必須核發農用證明後才能辦理過戶移轉，經被上訴人向桃園縣八德市公所申請核發系爭土地之農用證明時，八德市公所以系爭土地並未作農業使用，而駁回被上訴人之申請等情，並經原審函查屬實，載明：「本所人員於92年10月23日現場會勘結果為該筆土地已被挖成大坑洞且荒蕪雜草叢生，而與農地使用證明之審查規定不符而退回戊○○等人之申請」。
（三）又甲○○於77年10月14日、91年1月24日先後以系爭土地（含應移轉予被上訴人之1/2應有部分）向桃園縣八德市農會抵押借款，並設定本金最高限額各360萬元之抵押權予桃園縣八德市農會，嗣即陸續向該農會貸款，至原審言詞辯論終結時，甲○○尚欠該農會貸款本金294萬8764元。而至本院前審言詞辯論終結時，結欠本金255萬1989元。嗣甲○○仍繼續清償，至本院言詞辯論終結前之96年8月23日止，尚欠本金224萬5408元。
（四）系爭土地經開挖土石如須回填，其所需費用，經原審囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處派吳登良建築師到場鑑定，估算回填土方費用總計為120萬4500元。
（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之戶籍謄本、系爭買賣契約書、土地登記簿、原審91年度訴字第132號、本院92年度上字第134號土地所有權移轉登記事件判決、確定證明書（以上均影本）、土地登記謄本、桃園縣八德市農會94年3月2日桃八農信字第0940000935號函、台灣省建築師公會桃園縣辦事處94年5月10日（94）台建師桃鑑估字第008-3號函暨其檢送之鑑定報告書、桃園縣八德市農會94年6月2日桃八農信字第0940002131號函、桃園縣八德市公所92年10月30日德農字第0920027676號函、94年8月12日德農字第0940020416號函、96年8月23日桃八農信字第0960002772號函、桃園縣八德市農會大湳分部放款清單附卷可稽（見原審（一）卷19至48頁、第230、231頁、第265至274頁、第294至326頁、（二）卷第10至12頁、第58、60頁、本院前審卷（二）第69至71頁、本院卷第103頁），自堪信為真實。
七、本件經本院於96年8月16日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）本件就乙○○部分有無重複起訴之問題？
（二）甲○○抗辯系爭買賣契約為虛偽，且系爭土地業經徐邱玉柑賣與甲○○，被上訴人不得再據以請求，有無理由？
（三）被上訴人依不完全給付、權利及物之瑕疵擔保、系爭買賣契約第7條及連帶保證，及共同以違背善良風俗方法加損害於債權之侵權行為等法律關係，請求上訴人賠償損害，有無理由？
（四）瑕疵擔保、不完全給付之規定是否須於交付後或移轉登記後始得主張？
（五）甲○○抗辯系爭土地係因遭開挖砂石回填廢棄物始無法辦理移轉登記，非其所為，就系爭土地回填所需之費用120萬4500元，其毋庸賠償，有無理由？
（六）被上訴人因上訴人未依約履行債務，而就系爭土地向桃園縣八德市農會設定抵押貸款，所受之損害為若干？其得請求賠償之數額為若干？
八、茲分別論述如下：
（一）原審91年度訴字第132號判決乙○○就系爭買賣契約所應負之出賣人義務已履行完畢，而駁回被上訴人之請求確定，本件被上訴人復本於同一買賣契約請求乙○○賠償，並非有據：
１、按被上訴人前曾就系爭買賣契約，對乙○○及甲○○等人向原審提起請求移轉所有權登記及損害賠償之訴訟，經原審以91年度訴字第132號判決命甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人等公同共有，並駁回被上訴人對乙○○之訴。嗣被上訴人就乙○○部分並未上訴，因而確定。而甲○○雖提起上訴，惟經本院92年度上字第134號判決以原判決理由雖屬不當，但結論並無不同而駁回甲○○之上訴確定。經查，本件被上訴人對乙○○重行起訴，亦係本於系爭買賣契約，主張乙○○係該契約之出賣人，而因系爭土地為農地，依當時土地法及農業發展條例限制私有農地不得移轉為共有，因此原契約約定系爭土地先移轉登記予甲○○名下，嗣於89年1月26日土地法及農業發展條例業已修正公布私有農地刪除上開不得移轉為共有之限制，被上訴人因而請求移轉登記，其原因事實與前訴訟並無不同。而被上訴人於前訴對乙○○基於上開原因事實，為先位及備位聲明，其先位聲明係主張該契約中，徐邱玉柑係先同意將其所買之系爭土地應有部分，信託登記於甲○○名下，雙方並約定一旦政府法令變更，甲○○即應將系爭土地移轉登記予徐邱玉柑。而乙○○依系爭買賣契約第7條約定應保證系爭土地絕無來歷不明或債務抵押及債務糾葛，否則乙○○即應負責理直。被上訴人據此除請求甲○○應將系爭土地移轉登記外，並請求乙○○依系爭土地遭甲○○設定抵押貸款金額之1/2即180萬元之賠償損害。而其備位聲明則主張如法院認事用法之結果，認徐邱玉柑與甲○○間無直接信託關係存在，則信託關係亦應係存在於乙○○與甲○○間，於前述法令變更後，其信託契約因停止條件成就而歸於終止。被上訴人亦得代位乙○○請求甲○○將系爭土地移轉登記為乙○○所有，再依系爭買賣契約請求乙○○將系爭土地移轉為被上訴人公同共有。並代位乙○○請求甲○○賠償180萬元，而由被上訴人代位受領。而該訴訟原審法院肯認被上訴人先位聲明關於信託契約存在於徐邱玉柑與甲○○間，嗣因法令變更而信託關係已無必要而消滅，徐邱玉柑之繼承人即被上訴人得請求返還信託物之主張，判命甲○○將系爭土地移轉登記予被上訴人。惟就被上訴人請求乙○○賠償180萬元及利息部分，則認為「乙○○在訴外人邱垂圖於68年5月25日將系爭土地之所有權移轉登記於甲○○名下時，訴外人邱垂圖即已經依契約之本旨為出賣人即乙○○履行出賣人應交付買賣標的物及移轉所有權之義務，自此以後，乙○○即已無所謂債務不履行之責任存在。……而查本件系爭土地在甲○○於77年10月14日設定最高限額為360萬元之抵押權給予桃園縣八德市農會時……，已與乙○○之買賣契約關係毫無相干。」因此，認為被上訴人援引系爭買賣契約書第7條約定之內容，向乙○○請求損害賠償，為無理由（該判決理由見本院卷第42頁）。至於被上訴人於該訴訟之備位聲明部分（即主張信託契約係存在於乙○○與甲○○之間），即毋庸予以審究。而本件被上訴人對乙○○重行起訴，另主張信託關係係存在乙○○與甲○○之間（事實上係前訴訟備位聲明之事實上主張），且伊已於92年11月4日及93年7月28日分別函催甲○○及乙○○，應將系爭土地回復原狀及塗銷最高限額抵押權等語。惟其前後訴訟均係本於系爭買賣契約向乙○○請求損害賠償，與信託契約根本無關。又原審前案確定判決認為被上訴人未經催告不得逕行請求回復原狀，顯係指被上訴人本於信託關係向甲○○請求金錢賠償部分，亦與乙○○部分無涉（見本院卷第42頁）。至於該判決經甲○○上訴後，本院92年度上字第134號判決變更原審判決之理由，認為信託關係應存在於乙○○與甲○○之間，且依系爭買賣契約第11條之特約事項第2項可知，該買賣契約係由乙○○、甲○○與徐邱玉柑三方合意，雖乙○○係出售系爭土地予徐邱玉柑，惟因受當時土地法第30條之限制，乃由乙○○信託登記予甲○○，且經甲○○同意，於系爭土地限制取消時，由甲○○直接登記予徐邱玉柑（該判決理由見本院卷第47頁）。因此，甲○○於系爭土地不得移轉為共有之法令限制取消後，依系爭買賣契約之前述特約條款，應負移轉登記義務，而仍駁回甲○○之上訴。從而，姑不論本院92年度上字第134號判決之理由，僅係就信託關係之當事人之認定與原審91年度訴字第132號確定判決有異，而認為甲○○係另依系爭買賣契約之特約條款對於被上訴人負移轉登記之義務，並未否定原審判決乙○○部分之出賣人義務業已履行完畢之認定（該判決並非認為出賣人乙○○之債務尚未履行，而係認甲○○必須另依三方合意之特約條款負擔移轉登記義務）。更何況，本院上開判決係就甲○○之上訴而為，顯然無從變更就乙○○部分之前開原審確定判決。從而，被上訴人主張上開原審確定判決就乙○○部分之理由，業經本院變更，顯然於法無據。
２、次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決參照）。本件被上訴人就甲○○設定抵押借款損失之求償金額為255萬1989元，固超出前案請求之金額180萬元。且就擅自開挖砂石部分求償損害120萬4500元，亦係被上訴人於本件訴訟始起訴請求。惟本件被上訴人就設定抵押借款損失之求償金額，僅屬原審前訴訟聲明在金額上之單純擴張（被上訴人於前訴訟係主張依其就系爭土地有1/2應有部分而計算其因甲○○設定抵押貸款之賠償金額，而本件則主張因抵押不可分，故應以全部積欠之貸款金額均為損害額）。則本件被上訴人本於系爭買賣契約第7條之保證條款，請求乙○○賠償180萬元範圍內之部分，其當事人、訴訟標的及聲明與前訴訟均相同，顯屬前案確定判決既判力所及，且該確定判決認為未經催告，不得請求金錢賠償，係就甲○○而言，與乙○○無關，則被上訴人主張前後訴之原因事實不同，並非同一事件，自非可採。而被上訴人請求超過180萬元部分之抵押借款損害，以及系爭土地經開挖砂石回復原狀費用之損害，雖為前案訴訟所未提及之請求，以及被上訴人另主張不完全給付及瑕疵擔保之法律關係，亦非前案之訴訟標的，惟經核均與乙○○就系爭買賣契約之出賣人義務之履行責任有關，而前案確定判決理由既認為乙○○就系爭買賣契約之出賣人義務，業已完全履行，嗣後甲○○就系爭土地設定抵押貸款等行為，均與乙○○無關，而此顯屬乙○○依系爭買賣契約應否負損害賠償責任之重要爭點，前開確定判決理由中就此爭點既為判斷，且無顯然違背法令之情形，而被上訴人亦未舉出任何確實新事證足證本院應為不同認定，則依上開說明，原審前確定判決理由中對於乙○○就系爭買賣契約中出賣人義務業已完全履行之判斷，對於本件被上訴人仍應有拘束力。而乙○○就系爭買賣契約之出賣人義務既已完全履行，即無契約責任可言，從而，不論被上訴人係本於系爭買賣契約保證條款，或不完全給付及權利或物之瑕疵擔保之規定，向乙○○請求損害賠償，均屬無理由。至於被上訴人另本於共同侵權行為，請求乙○○應與甲○○就設定抵押借款及開挖系爭土地，連帶負損害賠償責任部分。姑不論甲○○係負擔契約上之履行義務，即使有契約上債務不履行之事實，不失為侵害債權之行為，惟債權人仍只得依債務不履行，請求損害賠償，並不適用侵權行為之法律關係(最高法院43年台上字第752號判例參照)。更何況，甲○○上開行為均屬前確定判決認定乙○○業已完全履行其出賣人義務之後所為，顯亦與乙○○無關，則被上訴人主張乙○○應負共同侵權行為責任，更屬亦據。
（二）系爭買賣契約為有效，被上訴人據請求甲○○履行，業經前案判決有理由確定，甲○○不得為相反之主張：按原審前以91年度訴字第132號判決命甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人等公同共有，嗣甲○○雖提起上訴，惟亦經本院92年度上字第134號判決以原判決理由雖屬不當，但結論並無不同而駁回甲○○之上訴確定。而上開確定判決業已認定系爭買賣契約書為真正，乙○○及甲○○之抗辯，不足採取（見原審（一）卷第36頁反面）。而上開本院92年度上字第134號確定判決更明示甲○○應依系爭買賣契約履行移轉登記義務，從而被上訴人本於系爭買賣契約，對於甲○○之系爭土地移轉登記請求權存在，業經判決確定，而甲○○於本件所主張系爭買賣契約為虛偽，以及嗣後徐邱玉柑又將系爭土地賣回甲○○等情，均為前案確定判決言詞辯論終結前之事由，甲○○於判決確定後就此再為爭執，自無可採。
（三）本件系爭土地迄未能移轉登記，係因可歸責於甲○○，被上訴人主張依不完全給付規定請求損害賠償，應屬可採：本件被上訴人依民法第227條不完全給付之規定請求甲○○賠償因其於系爭土地設定抵押權及開挖砂石，致被上訴人所受之損害，雖甲○○抗辯不完全給付須交付或移轉登記後始得主張，本件情形系爭土地迄未移轉登記或交付，被上訴人自不得依民法第227條不完全給付之規定請求賠償云云。惟查原審法院91年度訴字第132號及本院92年度上字第134號確定判決，判命甲○○應將系爭土地應有部分2分之1辦理移轉登記予被上訴人公同共有。則依強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定意思表示之判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，被上訴人本得持該確定判決至地政機關辦理所有權移轉登記以便取得所有權（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。
茲因系爭土地為農地，必須申請核發農地使用證明，才能辦理所有權移轉，而因甲○○於91年間兩次違法於系爭土地上開挖土石，造成大坑洞且荒蕪草叢生，八德市公所因而駁回被上訴人農地使用證明之申請，以致無法辦理所有權移轉登記。足見本件被上訴人雖取得勝訴確定判決，然因可歸責於甲○○之事由，致無法依判決內容辦理所有權移轉登記。惟前案確定判決既判命甲○○應為移轉登記，自應認甲○○於判決確定時，甲○○已為給付之提出（即已為物權移轉之意思表示），僅因其提出之給付尚有瑕疵，而受主管機關之法令限制，無法順利辦理過戶而已。從而被上訴人主張系爭土地雖未辦妥所有權移轉登記，仍得主張不完全給付之規定，就其因甲○○在系爭土地開挖土地及設定抵押所受之損害請求甲○○賠償，應屬可採。至於被上訴人雖另本於權利及物之瑕疵擔保，以及侵權行為、系爭契約第7條及連帶保證契約等根據為請求，惟系爭契約第7條係出賣人乙○○對契約標的物之擔保約定，而乙○○業經確定判決認定其就契約出賣人義務已履行完畢，本件均係甲○○於乙○○依約履行完畢之後，事後所為之行為，則被上訴人自無從援引契約第7條或權利及物之瑕疵擔保對出賣人乙○○為主張，從而甲○○自亦毋庸依連帶保證條款負責。且甲○○依本院前確定判決所示，既應另依系爭買賣契約中三方合意之特約條款，自負債務不履行責任，則即使其不履行亦有損害於被上訴人之債權，被上訴人亦無從另依侵權行為請求損額賠償，亦如前述。則本件被上訴人所主張請求甲○○賠償損害之根據，本院認僅以不完全給付之法律關係為可採。
（四）甲○○抗辯系爭土地係因遭開挖砂石回填廢棄物係訴外人邱顯寶等人所為，伊毋庸負損害賠償責任，並無理由：
甲○○雖另抗辯系爭土地開挖土石，係訴外人邱顯寶等人所為，刑事判決亦認定伊不知情，自毋庸賠償此部分損害無關云云。惟查甲○○因與黃文忠於系爭土地開挖砂石，經警先於91年10月13日查獲，其於警訊中已自承：「我欲把農地開挖做海釣場用地」、「我雇請黃文忠開挖…有與黃文忠立同意書」、「農地所開挖土石全權交由黃文忠處理。總費用50萬元」、「（你是否平常有去農地現場察看？）有」（見原審（一）卷第331頁、第332頁）。而訴外人黃文忠於經警查獲後，亦於警訊中供陳：「我於91年10月10日8時開挖，工期大概15天至20天」、「地主是甲○○…有經過地主同意」、「開挖結束後，所賣總價扣掉人員機具開銷後，與地主平分」、「地主有交待往下挖4或5米深」等語（見原審（一）卷第334、335頁）。嗣甲○○於91年11月26日起又委託涂金龍在系爭土地上開挖回填砂石，經警於同年月28日再度查獲，涂金龍於警訊中供陳：
「此次進行續挖工程自11月26日上午起至查獲時，約計已運走150車砂石離去，今日是60車」、「地主甲○○欲回填挖空基面，託我承包本項工程，我以受託僑愛新村移送土石過多，且砂石可運賣賺錢，因此增深挖度，彌補工程費」、「要挖深度甲○○知情，並同意所賣得利潤分享三成條件」等語（見原審（一）卷第359至361頁）。而甲○○亦因未經申請擅自開挖砂石，經桃園縣政府罰鍰18萬元，有桃園縣政府91年12月9日府地用字第0910268657號處分書可憑（見原審（一）卷第369頁）。則甲○○既於警訊自承提供系爭土地開發釣蝦場，須開挖土地，並先後僱請訴外人，以挖土機、貨車等大型機具於在系爭土地上開挖，採取土石，而甲○○於警訊中並自承常前往察看，黃文忠及塗金龍並稱甲○○亦分享砂石賣得利潤，足見甲○○對於系爭土地遭人挖成坑洞，當屬知悉，至少亦有容認之情形，其抗辯於系爭土地開挖土石與伊無關，顯係卸責之詞，並非可採。至於台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第10057號起訴書係以訴外人黃國忠、邱顯寶等人未向主管機關申請取得公民營廢棄物消除處理機構許可文件，不得受託消除處理廢棄物業務，竟自91年10月間起至92年12月間止，連續載運摻雜磁磚、塑膠袋、塑膠管之廢棄土石至系爭土地傾倒，違反廢棄物清理法第41條、第46條第1項第4款規定，將黃國忠起訴，有該起訴書在卷可按（見本院前審（二）卷第22、23頁），而本件被上訴人係就開挖砂石，回填坑洞所需之費用，請求甲○○賠償，而非針對堆置廢棄物之行為，從而，甲○○以上開不起訴處分書認定其並不知情，而主張毋庸負責，顯非可取。
（五）被上訴人主張甲○○應賠償系爭土地遭開挖所需之回復原狀費用為120萬4500元，應屬相當：
按「負損害賠償責任者，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」「第一項之情形，債權人得請求回復原狀所必要之費用以代回復原狀」，民法第213條第1項、第3項定有明文。本件被上訴人業於92年11月4日去函催告甲○○於10日內將土地回復原狀 ( 見原審 (一)卷第52頁)，惟甲○○並未置理，拒不回復原狀將系爭土地之坑洞回填，則被上訴人自得向甲○○請求回復原狀所必要之費用。而系爭土地上經擅自挖取砂石預計回填所須費用為120萬4500元，有台灣省建築師公會之鑑定報告在卷可稽，且為甲○○所不爭，則被上訴人請求甲○○如數賠償，自屬可採。
（六）被上訴人因甲○○就系爭土地向桃園縣八德市農會設定抵押貸款，得請求之損害賠償金額為112萬2704元：
１、本件甲○○未經就系爭土地得主張1/2權利之徐邱玉柑之同意下，即於77年10月14日將系爭土地之所有權全部，貸款並設定最高限額為360萬元之抵押權予第三人「桃園縣八德市農會」；嗣後復於91年1月24日，另以系爭土地之所有權全部再向「桃園縣八德市農會」貸款並設定最高限額為360萬元之抵押權，自屬可歸責於甲○○之事由。而迄本院言詞辯論終結前止，上開貸款本金餘額尚有224萬5408元，此為兩造不爭之事實。而被上訴人前述92年11月4日之存證信函，除催告甲○○應於函到10日內將系爭土地坑洞回復原狀外，並要求將前述抵押權予以塗銷，而迄今甲○○仍未能塗銷前述2筆抵押權，則被上訴人依上開不完全給付之法律關係，請求甲○○賠償其塗銷抵押，回復土地原狀之必要費用，確為有據。
２、次就賠償額部分，雖甲○○另辯稱伊就系爭土地設定抵押，即使應負損害賠償之責，依系爭買賣契約書第14條規定，於上訴人不賣或不能出賣時，徐邱玉柑亦僅得請求退還已付之價金及賠償所付價款同額之損害金，故被上訴人僅得請求74萬9052元云云。惟按系爭買賣契約書第14條係約定：「甲方（即徐邱玉柑）如違約不買或不履行依約分期交付價款時願將已付款項全部給乙方（即乙○○）沒收。然乙方不賣或不履行移交不動產以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時除將既收價款全部退還與甲方外並賠償所付價款同額之損害金並願放棄申辯請求權」（見原審（一）卷第28頁），係就買受人徐邱玉柑不買或不付款，或出賣人不賣或不履行移交不動產或不能出賣之情形所為之約定。而本件乙○○部分之上開確定判決（原審91年度訴字第132號）已認定乙○○依該買賣契約應負之出賣人義務業已完全履行，即無該條款所稱出賣人不賣或不履行，及中途發生糾葛致不能出賣之情事。且本院92年度上字第134號確定判決就甲○○部分，亦僅係認定甲○○應依系爭賣賣契約之特約條款（見原審卷（一）第28頁系爭買賣契約第11條特約事項）負擔辦理產權移轉登記之責任（見原審
（一）第45頁），亦與該契約第14條係規定出賣人乙○○之責任，並不相關。從而，甲○○援引上開與本件爭執情形並不相同之契約規定，抗辯被上訴人僅得主張74萬9052元，尚非可採。
３、惟查被上訴人就系爭土地僅有1/2之權利，故甲○○雖以系爭土地之全部設定抵押借款，造成被上訴人之損害而應付不完全給付之損害賠償責任，而基於抵押權不可分之特性，如未全部清償抵押權所擔保之債權，即無從部分塗銷抵押權。惟共有土地全部設定之抵押權，如共有人之一為塗銷抵押權，雖不得不清償全部抵押擔保債權，惟其清償後，就其他共有人依其應有部分比例應負擔之部分，仍得向其他共有人求償，並得於此範圍內承受債權人之權利，依此填補其代償之損失。從而，本件被上訴人即使將來必須清償系爭土地之全部抵押債務，或容許應有部分之受讓人扣除抵押債務，其損害額亦應計入上開可得行使之求償承受權之價值。從而，被上訴人所受之損害仍非系爭土地現存抵押貸款之全額。而被上訴人雖另主張系爭土地附近農地之市場交易價格每坪約1萬元，被上訴人所擁有之應有部分2分之1，轉售交易市價即應約有624萬元等語，惟並未舉證以實，況且設定抵押權之土地，並非全無價值，則抵押權未塗銷之損害，亦不能與單純出售土地之價格相提併論。又分別共有之各共有人，雖按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，惟此係指共有物之使用收益，與本件係就應有部分之換價損失，並不相干，被上訴人以上開理由主張其因甲○○就系爭土地設定抵押，所造成其應有部分之損害為抵押債權全額，並非有據。審酌被上訴人即使日後代償全部現存抵押貸款，其因此就超出其應有部分比例之代償額，得以對於其他共有人之求償數額填補，且得主張承受抵押債權人對於系爭土地之權利，即有確實之擔保，其求償權價值與超出應有部分比例清償之費用應屬相當，則類推損益相抵之法則，足認被上訴人就系爭土地應有部分，因遭甲○○設定抵押，且迄未塗銷，其轉售市價之減損，仍應以現存未償之抵押債權額224萬5408元，依被上訴人應有部分1/2之比例計算為相當，則被上訴人就此部分損害得向甲○○請求賠償之數額應為112萬2704元。
九、綜上所述，被上訴人請求乙○○及甲○○連帶賠償，乙○○抗辯其於系爭買賣契約之出賣人義務已履行完畢，業經判決確定之主張為可採，被上訴人就乙○○部分之請求，其主張之各種理由或為前確定判決之既判力所及，至少本件所涉及之重要爭點亦經前確定判決於理由中判斷，被上訴人再為相異之主張，而請求乙○○賠償，違背訴訟當事人對於確定判決之信賴保護，自無可取。至於被上訴人依不完全給付之法律關係請求甲○○賠償系爭土地遭開挖土石之回復原狀及塗銷抵押權所必要之費用，確屬有據。而其得請求賠償之數額應為土地回填之費用120萬4500元及其所有之系爭土地應有部分轉售之損害112萬2704元，合計應為232萬7204元。從而，被上訴人本於不完全給付之法律關係，請求甲○○給付232萬7204元及自其於原審擴張聲明準備書狀五送達翌日即94年6月30日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。至於被上訴人對於甲○○請求逾上開數額及其請求乙○○連帶賠償部分，均屬無據，而其假執行之聲請，亦無所附麗，均應予駁回。則原審就上開應准許部分判命甲○○如數給付，並依被上訴人及甲○○之聲請，酌定金額分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。甲○○此部分上訴意旨並無理由，應予駁回。至於原審判決甲○○給付逾上開應准許部分，以及其判決乙○○應為給付，則有未合，除業經本院前審駁回確定部分外，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，核屬有據，爰予改判駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段、第85條第2項後段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 1 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。