臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第95號上 訴 人 乙○訴訟代理人 甲○被上 訴人 丙○○訴訟代理人 簡宏明律師上列當事人間給付租金事件，上訴人對於中華民國95年1 月19日台灣台北地方法院94年度訴字第3469號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，上訴人再減縮應受判決事項之聲明，本院於民國97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付時代大飯店股份有限公司新台幣壹佰零捌萬叁仟陸佰伍拾貳元，及其中新台幣捌拾玖萬叁仟玖佰捌拾柒元部分自民國九十五年三月十八日起、其中新台幣拾萬捌仟肆佰伍拾捌元部分自民國九十五年四月二十日起、其餘新台幣捌萬壹仟貳佰零柒元部分自民國九十六年六月二十八日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
上訴人其餘之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之七十二，餘由上訴人負擔。
，得免為假執行。
事實及理由
一、按原告於第二審為訴之變更或追加，非經被告同意，不得為之，但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項定有明文。次按民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。查上訴人於原審本於民法第
242 條規定，代位訴外人時代大飯店股份有限公司（以下稱時代飯店）依民法第179 條、第233 條第1 項等規定，請求被上訴人給付時代飯店新台幣（下同）4,632,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國94年7 月21日）起至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，於發回前本院前審（以下稱本院前審）就聲明請求2,570,493 元及其利息部分，變更請求權基礎為本於民法第242 條規定，代位時代飯店行使租金給付請求權及民法第233 條第1 項請求權（本院前審誤為追加訴訟）（見本院前審卷第26至29、37頁）。本院前審駁回上訴人之上訴（即上訴人本於民法第242 條、第179 條、第233條第1 項等規定，請求給付2,062,170 元及其利息部分），上訴人提起上訴，經最高法院駁回上訴，即告確定，自非本院更審標的。本院前審就變更訴訟部分判決被上訴人應給付時代飯店1,781,155 元及自95年3 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，另駁回上訴人其餘變更之訴，上訴人就不利於己部分提起上訴，經最高法院駁回上訴，而告確定，被上訴人亦就不利於己部分提起上訴，經最高法院廢棄發回本院更審。嗣上訴人於96年6 月27日、96年7 月25日就更審標的（即上訴人本於民法第242 條、租金給付請求權、民法第233 條第1 項等規定，請求給付1,781,155 元及自95年3 月18日起算之利息部分）減縮聲明為被上訴人應給付時代飯店1,499,300 元，及自95年3 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領（見本院更審卷第48、71頁）。核上訴人變更訴訟之主要爭點與原訴訟有關連，原訴訟之證據資料於相當程度範圍內在追加訴訟可予以利用，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2款情形，爰准予變更，又上訴人減縮應受判決事項之聲明，亦合於同法第3 款情形，爰予准許。
二、上訴人主張如下：被上訴人於80年11月20日取得台北市○○區○○段3 小段603 建號建物（門牌台北市○○區○○○路○ 段○○○ 號地下2 層，面積416.18平方公尺）所有權全部，及同段604 建號共同使用部分（面積2,945.29平方公尺）之應有部分10,000分之521 ，折算面積153.449609平方公尺（以下合稱系爭建物），系爭建物坐落於同小段919 地號土地（以下稱系爭土地）上，時代飯店持有系爭土地應有部分10,000分之795 ，依民法第425 條之1 規定，推定時代飯店與被上訴人間成立系爭土地之租賃關係。又伊對時代飯店有本金及利息債權共計4,632,600 元未受清償，時代飯店怠於行使對被上訴人之租金債權，伊爰依民法第242 條規定，代位時代飯店依租賃契約、民法第233 條第1 項規定催告被上訴人給付租金未果，為此提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付時代飯店1,499,300 元（自90年3 月18日起至95年
9 月18日止之租金），及自95年3 月18日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領等語。
三、被上訴人以：時代飯店註銷登記而不存在，且時代飯店持有系爭土地74.73平方公尺，按公告現值每平方公尺177,633元計算，價值高達13,274,514元，足以清償上訴人，上訴人不得代位行使時代飯店之債權；原法院70年度訴字第11932 號、70年度訴字第7290號判決顯示上訴人對時代飯店之債權額為3,115,854 元；伊於法院拍賣程序應買取得系爭建物所有權，依民法第876 條第1 項規定，伊取得法定地上權，並經時代飯店同意伊無償使用系爭土地；系爭建物面積共計569.629609平方公尺，系爭建物所在大樓（含增建部分）之總面積為12,735.62 平方公尺，系爭建物面積占其中0.045 比率，應分攤系爭土地面積42.3平方公尺，時代飯店僅得請求按應有部分計算之3.3628平方公尺部分請求租金等語，資為抗辯。答辯聲明求為：㈠駁回上訴人之訴；㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠系爭土地面積940 平方公尺，時代飯店於67年10月13日登記
為系爭土地之共有人，應有部分10,000分之795 。有上訴人提出之土地登記謄本（原審卷第3 頁），及被上訴人提出之土地登記謄本（原審卷第34、35頁）可稽。
㈡系爭建物即台北市○○區○○段3 小段603 建號建物（門牌
台北市○○區○○○路○段○○○號地下2層，面積416.18平方公尺）所有權全部，及同段604建號共同使用部分（面積2,9
45.29 平方公尺）應有部分10,000分之521 ，均坐落系爭土地上，原為時代飯店所有。上訴人為時代飯店之債權人，於71年11月12日聲請原法院以71年度執字第10844 號強制執行事件拍賣系爭建物，經被上訴人應買拍定，於80年12月5 日完成所有權移轉登記。有上訴人提出之建物登記謄本、使用執照存根（原審卷第4 、60頁），及被上訴人提出之權利移轉證書（原審卷第25頁）可稽。
五、本院得心證之理由如下：㈠上訴人主張對時代飯店享有金錢債權4,632,600 元云云，被
上訴人則抗辯上訴人之債權額為3,115,854 元等語。查上訴人提出債權證明文件為原法院71年度訴字第11932 號（主文為時代飯店應給付上訴人840,000 元，及自71年7 月19日起至清償日止按中央銀行核定放款利率2分之1計算之利息）、70年度訴字第7920號（主文關於金錢給付部分為時代飯店應自69年12月14日起至交付台北市○○○路○ 段○○○ 號5 樓之11號、5 樓之12號房屋及公共使用部分之所有權狀，暨台北市○○區○○段3 小段919 地號土地應有部分10,000分之50所有權狀予上訴人之日止，按月給付上訴人按840,000 元依中央銀行核定放款利率計算之利息）等民事判決書。又依上訴人提出之債權額明細表（見原審卷第52頁），上訴人就71年度訴字第11932 號判決部分主張計算債權本金840,000 元，及自71年7 月19日起至94年7 月19日止按中央銀行核定放款利率2分之1之利息，總額為1,854,300 元部分，為被上訴人是認（見本院前審卷第51、53頁），堪信為真正。上訴人就70年訴字第7920號判決部分主張按本金840,000 元計算自69年12月14日起至96年6 月14日止之利息債權額為2,778,30
0 元，被上訴人則抗辯應為1,261,544 元（見本院前審卷第54頁）。經查，上訴人曾執原法院70年訴字第11392 號判決、70年訴字第7921號判決、70年訴字第2417號判決、70年票字第2279號裁定、72年訴字第4223號和解筆錄等執行名義，聲請強制執行時代飯店之財產，僅於86年間受分配355,889元（內含執行費33,260元），迄執行法院於92年1 月8 日製作分配表時，上訴人之債權原本尚有1,950,603 元未獲清償，有本院前審調閱原審法院71年民執字第10844 號強制執行卷宗，並影印附卷可稽（見本院前審卷第42頁），堪信上訴人本於原法院71年度訴字第11932 號、70年度訴字第7920號民事判決對時代飯店之債權本息餘額超過上訴人於本件所主張代位行使時代飯店對被上訴人之債權本息總額，故上訴人實際債權餘額多少，無礙本件判決結果，爰不予細究。
㈡按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，
於清算範圍內，視為尚未解散，而清算事務包括收取債權、清償債務，公司法第24條、第25條、第84條第1 項第2 款分別定有明文。次按90年11月12日增訂公司法第26條之1 規定，公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，而經濟部以經商字第09402127890 號釋示「上開規定，雖係於90年11月12日修正增訂者，惟修法前，公司經主管機關撤銷登記者，依本部74年10月30日商字第47528 號函釋，仍應進行清算。」查時代飯店遭經濟部於73年9 月25日以經商字第00037360號撤銷登記，有本院調取之登記資料可稽（本院更審卷第220 頁），揆諸上開說明，時代飯店應行清算，且於收取債權、清償債務等清算事務未了結前，視為法人格存續。經查，時代飯店尚未進行清算程序，經原審查明（見原審卷第31頁），則就上訴人所主張代位行使時代飯店對被上訴人之租金債權，既屬時代飯店清算事務範圍，時代飯店之法人格應視為存續，被上訴人抗辯時代飯店被註銷登記而不存在，上訴人不得代位行使時代飯店之債權云云，委無可取。
㈢按民法第242 條本文規定，債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。次按債權人依上開規定行使債務人對於第三債務人之債權時，係以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之（最高法院21年台上字第305 號判例意旨參照）。是代位權之行使，以代位之人對於債務人確有債權存在，且債務人怠於對第三債務人行使權利為要件，至債務人是否已無清償能力，則非債權人行使代位權之要件。查上訴人已證明其對時代飯店有超過1,499,300 元及自95年3 月18日起至清償日止按年利率5%計算利息之債權，且上訴人主張時代飯店怠於向被上訴人請求給付租金等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正，上訴人自得代位時代飯店行使債權。被上訴人抗辯時代飯店所有系爭土地應有部分之公告現值達13,274,514元，足以清償上訴人，上訴人不得代位行使時代飯店之債權云云，尚非可採。
㈣按最高法院48年台上字第1457號著有判例，其意旨為「土地
及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。最高法院再以73年度第5 次民事庭會議決議略以：參照上開判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。嗣民法於88年4月21日修正，於89年5 月5 日施行，將前揭實務長年實行情形予以明文化，增訂民法第425條之1，於第1 項規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」，於第2 項規定「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」是民法債編施行法雖未有民法第425條之1得溯及適用之規定，惟本院仍應本諸前揭判例意旨解釋當事人間之權利義務關係。查系爭建物、土地應有部分原同屬時代飯店所有，被上訴人於法院拍賣程序中應買系爭建物，經拍定並於80年12月5 日登記為系爭建物之所有權人，合於前揭所謂「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人」情形，自應推定被上訴人與時代飯店間，自被上訴人取得系爭建物所有權之日起，在系爭建物得使用期限內，就系爭建物占用之系爭土地範圍，按時代飯店所有系爭土地應有部分成立租賃關係。
㈤被上訴人抗辯：依民法第876 條第1 項規定，伊對系爭土地
有法定地上權云云。然查，民法第876條第1項規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」，與本案情節迴異，自無適用餘地，是被上訴人此部分抗辯委無可取。
㈥被上訴人抗辯：時代飯店從未與伊協議或要求伊給付使用系
爭土地之對價，且伊與時代飯店於82年6 月26日就台北市○○區○○○路○ 段○○○ 號地下2 層中未辦理建物所有權第一次登記，用途為防空避難兼停車場部分面積139.23平方公尺，及其坐落基地台北市○○區○○段3 小段918 地號土地面積58平方公尺、停車塔一座簽訂租賃契約時，時代飯店亦未要求就系爭土地簽訂租約，可見時代飯店同意伊無償使用系爭土地云云，並提出租賃契約書為證（本院更審卷第42頁）。然查，默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示外，不得謂為默示意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照），時代飯店縱未與被上訴人協議或要求被上訴人給付使用系爭土地之對價，僅係單純沈默不行使權利，尚難據此推論時代飯店同意被上訴人無償使用系爭土地。又上開租賃契約所示租賃標的既與系爭建物、土地無關，且其中無任何約定提及系爭建物、土地，自難以時代飯店有此出租行為，間接推論時代飯店有同意被上訴人無償使用系爭土地之效果意思。故被上訴人此部分抗辯難以採信。
㈦被上訴人與時代飯店間，自被上訴人取得系爭建物所有權之
日起，在系爭建物得使用期限內，就系爭建物占用之系爭土地範圍，按時代飯店所有系爭土地應有部分成立租賃關係。又上訴人為時代飯店之債權人，時代飯店怠於向被上訴人行使租金給付請求權，上訴人為保全債權，以自己之名義，行使時代飯店之權利，請求被上訴人給付自90年3 月18日起至95年9 月18日止之租金，洵非無據。兩造既就租金數額不能協議決定，本院爰以裁判定之，論述如下：
⒈系爭建物登記謄本載明被上訴人專有部分面積416.18平方公
尺，又該建物所在大樓之共同使用部分總面積為2,945.29平方公尺，系爭建物分攤應有部分10,000分之521 ，折算系爭建物分攤共同使用部分面積為153.449609平方公尺（見原審卷第4 頁），是系爭建物總面積為569.629609平方公尺（
416.18+153.449609）。再查，系爭建物之專有及共同使用部分均占用在系爭土地之上，為兩造所不爭執，而時代飯店就系爭土地所有權利範圍為應有部分10,000分之795，以之計算系爭建物占用時代飯店所持有系爭土地應有部分折算面積為42.2 855平方公尺（569.629609﹡795/10000），被上訴人與時代飯店間即就系爭土地於面積42.2855平方公尺範圍內成立租賃契約。
⒉上訴人主張被上訴人於95年10月12日提出之第三審上訴理由狀中自認系爭建物占用系爭土地面積58.75平方公尺云云。
然查，被上訴人於該書狀中記載「以全部土地面積平均分配於16個樓層，每層建物所占有之土地面積，不過為58.75 平方公尺... 換言之，姑不論建物實際附著所占有土地面積之比例，亦不論上訴人（即本院更審程序之被上訴人）所有之地下二層有265.51平方公尺為公共設施... 逕以地下二層全部由上訴人占有使用來計算，上訴人至多占有土地為58.75平方公尺」，被上訴人顯係以不扣除地下二層非屬被上訴人所有部分為前提而為陳述，難認自認與時代飯店間就系爭土地於面積58.75 平方公尺範圍內成立租賃契約，上訴人此部分主張不足憑採。
⒊被上訴人抗辯：依時代飯店在系爭建物所在大樓進行增建時
，向台北市政府工務局提出之76使字第0183號使用執照申請書記載原有建物面積9904.46平方公尺，加上增建面積2831.16平方公尺，合計12735.62平方公尺，系爭建物面積569.629609平方公尺占上開建物總面積12735.62平方公尺之比例為
0.045 ，據以系爭建物應分攤系爭土地面積42.3平方公尺，再按時代飯店之應有部分計算，伊與時代飯店僅就系爭土地面積3.3628平方公尺部分成立租賃契約云云，並提出使用執照申請書為證（本院更審卷第79頁）。查，上開使用執照申請書顯示原有建物及增建物雖均坐落在系爭土地之上，但各占用不同特定部分，系爭建物坐落在原有建物內，被上訴人亦僅就系爭建物所占用系爭土地部分與時代飯店間就其應有部分成立租賃關係，與增建物所占用系爭土地部分無關。又原有建物為地下2 層、地上14層之建物，每層固均占用系爭土地相同特定部分，惟被上訴人抗辯系爭建物以外之其他區分所有建物所有權人未分攤基地應有部分乙節，為上訴人否認，被上訴人亦未舉證以實其說，難以憑採，堪認其他區分所有建物所有權人以其區分所有建物占用系爭土地之權源，或為其已取得系爭土地之應有部分，或係其與系爭土地其他共有人間就使用系爭土地所成立之法律關係，此與被上訴人以系爭建物占用系爭土地之權源，係被上訴人與時代飯店間就系爭土地於面積42.2855 平方公尺範圍內成立之租賃契約，顯不相干涉。故被上訴人抗辯以系爭建物占所坐落大樓及增建物之總面積之比例，計算被上訴人與時代飯店間就系爭土地所成立之租賃契約之標的面積云云，洵非可採。
⒋按土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之年租金，以不
得超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限。此於租用基地建築房屋時準用之，同法第105 條亦定有明文。查系爭土地於89年7 月申報地價每平方公尺58,268元，於94年1 月申報地價每平方公尺58,000元，有上訴人提出之地價證明書可稽（原審卷第47頁）。本院再審酌原審履勘發現系爭土地位於台北市○○○路○段，面對新生北路之三層高架路面，交通不頻繁，有勘驗筆錄及相片可按（見原審第87至92頁）等一切情狀，認時代飯店得請求被上訴人給付之租金，按系爭土地申報地價年息8%計算為適當，計自90年3 月18日起至95年9 月18日止之租金數額為1,083,652 元（計算式如附表所示）。
㈧按給付未定期限者，債務人於債權人得請求給付時起，經其
催告而未為給付者，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第
229 條第1 項、第233 條第1 項分別定有明文。查時代飯店與被上訴人間就租金未約定給付期限。又上訴人係於95年3月17日代位時代飯店請求被上訴人給付至94年9 月30日止之租金（見本院前審卷第18、19、21頁），是上訴人主張就90年3 月18日起至94年9 月30日期間之租金893,987元（746,833+14 7,154）加計自95年3 月18日起至清償日止按年利率5%計算之遲延利息，並無不合。上訴人於95年4 月19日代位時代飯店請求被上訴人給付至95年5 月2 日止之租金（見本院前審卷第26至30、32頁），就95年4 月19日當時尚未屆期之租金部分之催告不生效力，故上訴人主張就94年10月
1 日起至95年4 月19日期間之租金108,458 元，加計自95年
4 月20日起至清償日止按年利率5%計算之遲延利息，亦無不合，其餘加計利息之主張尚無可採。再上訴人於96年6 月27日代位時代飯店請求被上訴人給付至95年9 月18日止之租金（見本院更審卷第48頁），是上訴人就95年4 月20日起至95年9 月18日期間之租金81,207元，主張加計自96年6 月28日起至清償日止按年利率5%計算之遲延利息，亦無不合，其餘加計利息之主張則無可採。
六、上訴人於第二審為訴之變更，上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬因而消滅，本院僅得就變更之訴訟為裁判。綜上論述，上訴人依民法第242 條規定，代位時代飯店本於租金給付請求權、民法第233 條第1 項規定，請求被上訴人給付時代飯店1,083,652 元，及其中893,987 元部分自95年3 月18日起、其中108,458 元部分自95年4 月20日起、其餘81,207元部分自96年6 月28日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院詳加審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸一一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
書記官 張淑芬附表：
自90年3月18日起至93年12月31日止共計3年9月14日期間為746,833元：
㈠58,268×42.2855×8%×3=591,333.9㈡58,268×42.2855×8% ÷12×9=147,833.4㈢58,268×42.2855×8% ÷12×14/30=7,665.4㈣以上合計746,833元（元以下四捨五入）自94年1月1日起至94年9月30日止共計9月期間為147,154元：
58,000×42.2855×8% ÷12×9=147,154（元以下四捨五入）自94年10月1日起至95年4月19日止共計6月19日期間為108,458元：
㈠58,000×42.2855×8% ÷12×6=98,102.3㈡58,000×42.2855×8% ÷12×19/30=10,355.2㈢以上合計108,458元（元以下四捨五入）自95年4月20日起至95年9月18日止共計4月29日期間為81,207元：
㈠58,000×42.2855×8% ÷12×4=65,401.5㈡58,000×42.2855×8% ÷12×29/30=15,805.3㈢以上合計81,207元（元以下四捨五入）