臺灣高等法院民事判決上 訴 人即附帶被上訴人 易遊網旅行社股份有限公司法 定代理人 乙○○訴 訟代理人 蕭壬宏律師被 上訴人即附 帶上訴人 網路家庭國際資訊股份有限公司法 定代理人 丙○○訴 訟代理人 范纈齡律師
陳佑寰律師上列當事人間給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國94年6月24日臺灣臺北地方法院93年重訴字第1345號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付超過新台幣壹佰零伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人 (下稱被上訴人) 起訴主張：其於民國（下同）92年12月22日與上訴人即附帶被上訴人 (下稱上訴人)簽訂廣告合作協議書（下稱系爭協議書），約定自 93年3月1日至94年2月28日止 ，在其經營之網站首頁「商務」頻道內建置連結至上訴人之易遊網網站，由上訴人以自己名義及費用經營旅遊商品及服務之線上銷售業務。依系爭協議書第6條約定，上訴人應支付其總計新臺幣（下同）1,200萬元（未稅）之服務費，並自93年3月起按月開立100萬元（未稅）之即期支票，如未依約付款，全部款項即視為到期。詎上訴人僅支付至93年5月止之服務費共315萬元，自同年6 月起即未付款，其依約自得請求上訴人清償積欠之服務費 (含稅)945 萬元，及自93年9月16日起，計付法定遲延利息等情。爰依系爭協議書約定，求為命上訴人應給付945萬元並100萬元，及均自93年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決 (原審判命上訴人給付525萬元並100萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人僅就其敗訴部分中之420 萬元本息部分提起上訴，其餘敗訴之105萬元本息部分，未據其聲明不服，已告確定；被上訴人就其敗訴之420萬元本息部分則為附帶上訴。則被上訴人請求上訴人給付違約金10 0萬元本息部分，經原審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服，亦已告確定，本院前審判令將原判決第1項超過105萬元本息部分廢棄，駁回被上訴人此部分一審之訴及假執行之聲請，又駁回附帶上訴，經最高法院將此部分廢棄發回）。並於本院答辯聲明：上訴人之上訴駁回。另為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人即附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人420萬元，及自93年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：其於93年4 月30日發函通知被上訴人終止合約，依約雙方合作已於同年6月30日終止，被上訴人同年7月起未依約提供服務，其僅須給付93年6月之服務費 。縱認其係於93年8月27日始終止合約，依系爭協議書第10條第5項約定，被上訴人亦不得請求其給付同年10月27日以後之服務費。
況被上訴人於93年9月3日即違反系爭協議書第11條第6、7項之約定，提供連結服務予訴外人雄獅旅行社股份有限公司 (下稱雄獅旅行社) ，則被上訴人於93年9月3日顯有終止合約之意思，其服務費亦僅應支付至93年9月3日止。另其因被上訴人違約提供訴外人雄獅旅行社服務，而受有訂單數量減少之影響，故本件服務費亦應減少價金90% 等語，資為抗辯。
並於本院上訴聲明：㈠原判決主文第1 項關於命上訴人給付超過105萬元部分，及自93年9月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年12月22日簽訂系爭協議書，約定合約期間自93年
3月1日至94年2月28日止 ，被上訴人在其經營之網站首頁商務頻道內建置連結至上訴人之易遊網網站，由上訴人以自己名義及費用經營旅遊商品及服務之線上銷售業，費用總計1,200萬元（未稅），上訴人應自93年3月起每月收到被上訴人請款發票後於每月7日前，開立次月底到期面額為100萬元（未稅）之即期支票與被上訴人，此有廣告合作協議書在卷可稽 (見原審卷㈠第14至18頁)。
㈡上訴人已依約支付93年3月至5月之費用。
㈢上訴人於93年4月30日提出終止系爭協議書函，並於93年8月
27日發函向被上訴人表示已於同年4 月30日依約終止廣告協議書，被上訴人於同年8月30日收訖，此有上訴人93年4月30日EZZ000000000號函、上訴人93年8月27日易字第93017號函在卷可稽 (見原審卷㈠第22至23頁)。
㈣被上訴人於93年9月2日發函向上訴人否認系爭協議書已於同
年4月30日終止，並於同年9月9日發函通知上訴人於函到2日內清償已到期及未到期之費用暨違約金共1，045萬元，上訴人於同年9月13日收訖 ，此有被上訴人93年9月2日93網家法字第101號函、被上訴人93年9月9日93網家法字第102號函、掛號郵件收件回執在卷可稽 (見原審卷㈠第24至26頁)。
四、查系爭協議書第10條第5 項前段約定：「合約一方如欲提前終止本合作時，應於合約終止前2個月以書面通知他方……」等語，有系爭協議書可證 (見原審卷㈠第17頁）。又查：
兩造於93年4 月30日未達成新合作方案，上訴人公司指定之聯絡人員甲○○將終止契約函交予被上訴人公司指定聯絡人張家真，該函有上訴人法定代理人具名，並明白記載：「依合約第10條之規定，提出合約終止之議」等語，有上訴人93年4 月30日EZZ000000000號函可證（見原審卷㈠第41頁）；被上訴人93年5 月12日電子郵件附件之協議書亦記載，兩造同意於93年6月30日終止系爭協議書之旨 ，有電子郵件及協議書影本可按（見原審卷㈡第189、190頁），上訴人前開93年4 月30日EZZ000000000號函係終止系爭協議書之意思表示，甚為明確。被上訴人於93年7月1日與雄獅旅行社簽訂合作契約書，合作經營線上旅遊頻道；並於93年7月1日起刊登「雄獅旅遊」之廣告，變更「頻道－旅遊」之位置；嗣於93年9月3日將旅遊頻道連結至雄獅旅行社，有網站首頁影本（見本院94年度上字第644 號卷第19頁）、公開資訊觀測站資料、網頁等影本可按（同上卷第189頁至第191頁），被上訴人對前開廣告行為亦不爭執（同上卷第148頁、被上訴人94 年12月15日民事辯論意旨狀），依被上訴人93年7月1日變更版面之行為，足見被上訴人主觀上已認知系爭協議書業於93年6月30日終止。上訴人既於93年4月30日為終止協議書之意思表示，依協議書第10條第5項前段約定 ，於2個月後之93年6月30日發生終止協議書之效力。證人即被上訴人公司業務經理張家真雖證稱：「伊每週均到上訴人公司開會，討論後續合作事宜，看是要繼續合作，還是要終止合約，當時尚未確定，於93年4月30日開會後甲○○拿該函給伊 ，他叫伊拿回去看看，有問題再和他聯絡，該函只是草稿，內容雙方有再修改，後來到8月底 ，上訴人就發正式書面通知要終止合約，於終止之前係按照原合約履行」等語（見原審卷㈡第95、96頁）；惟與證人即上訴人公司行銷經理甲○○證稱：「……我有將終止函予張家真，是在93年4 月30日下午在我們公司交給她的，當天下午在我們公司17樓開會，開完會後她與我一起下到2樓 ，我到我辦公室拿出來給她，開會前我在當天早上有發電子郵件說要終止合約，開會時有提到這個問題，他們表示要提出解決方案，雙方沒有對契約是否要終止作很明確的討論，被證一號函是我開會前就做好的，所以開完會我就去辦公室拿給張小姐，(向)她說這是要終止契約函請她拿回去，她說她會拿回去看一下，我們有很明確表示要終止契約，所以原告 (即被上訴人) 才會積極提出改善方案……電子郵件上提到『現在每個月100萬元的合作費』 ，因兩造合作基礎是以每個100萬元計算服務費用 ，所以我在電子郵件裡面就依這個認知寫這句話……」等語 (原審卷㈡第97、98頁），互為對照以觀，足見上訴人於93年4 月30日經由上開2位證人之洽商 ，確有終止系爭協議書之本意。且上訴人93年4月30日EZZ000000000號函 (原審卷㈠第41頁)係上訴人一方之正式公文，並非草稿，亦不須「雙方修改」，其內容已明確表示終止契約，足見證人張家真所為上開證言，尚非可取。再者，被上訴人與雄獅旅行社即於93年6月7日訂立廣告委刊合約書 (本院94年度上字第644號卷第223頁至第227頁)，該合約第1 條合作內容第㈠項約定：「雙方同意依本合約所約定之方式，在甲方 (即被上訴人）網站委刊網路廣告，連結至乙方 (即雄獅旅行社) 所建置及維護之旅遊網站……」等字，核與兩造所訂系爭協議書第1 條合作內容：「雙方同意，由甲方於第5條所約定合作期間內 ，在其網站首頁『商務』頻道內建置連結，連結至乙方 (即上訴人) 所自行建置及維護之易遊網網站……」等字並無不同，同為由被上訴人提供網站連結廣告服務，則被上訴人於知悉上訴人自93年4月30日表示終止系爭協議書後 ，在終止協議書生效日(93年6月30日) 前，即93年6月7日與另一公司訂立上開合約，益見其主觀上亦認定兩造所訂協議書終止於00年0 月00日生效。況雄獅旅行社與被上訴人訂立上開合約後，「旅遊」頻道網頁於93年9月3日即開啟連結，此有該公司96年6月5日
96 雄獅總法字第9603002號函 (本院卷第186頁)在卷可考，系爭協議書雖未約定被上訴人於約定合作期間內不得提供第三人同樣之網路連結服務，惟依上開說明，上訴人既依系爭協議書第10條第5項終止系爭協議書，嗣後並未撤回或撤銷該終止之意思表示，被上訴人更進而與第三人訂立同樣的網路連結服務契約，並已實際提供服務，亦足以證明兩造間已不再繼續履行系爭協議書所載之義務。被上訴人另以：93年
6 月30日後，上訴人仍委託被上訴人刊登93年7、8月份之廣告；於93年7、8月間，兩造公司之承辦人員甲○○、張家真、許貿雄猶以電子郵件討論「PC home訂單表現」以及如何提升合作效益云云為辯。惟查上訴人終止系爭協議書後，既未撤回終止系爭協議書之意思表示，該終止仍生效力。兩造除系爭協議書外，另訂有廣告委刊合約書，有該合約書影本在卷（同上卷第156頁至第159頁）可考，上訴人縱有上開磋商行為，亦係兩造另外之法律關係，與系爭協議書之效力無關。被上訴人之主張，並不足取。
五、再依系爭協議書第6條約定：「⒈對於甲方 (即被上訴人)依本合約第1條及第2條約定所提供之服務，乙方（即上訴人）應支付總計12,00萬元整（未稅）之費用。⒉乙方應自93 年3月起，每月收到甲方請款發票後，於每月7日前開立次月底到期面額為100萬元整 (未稅)之即期支票予甲方為付款。⒊乙方（即上訴人）未按本條約定支付應付之款項或其所交付之支票未兌現時，甲方（即被上訴人）除得依約請求乙方履行付款義務外，甲方並得暫停依本合約所應為之一切服務或義務，至乙方繳清應付款為止，且本條第1項所定全部款項視為均已到期，甲方得一併請求以現金或即期支票支付全部款項」等字，有系爭協議書可證 (原審卷㈠第15頁），證人甲○○亦證稱：兩造合作基礎是以每個月100 萬元計算服務費用等語（見原審卷㈡第98頁）。則兩造固約定本件服務費用總額為1,200萬元 ，但上訴人享有期限利益，係按月給付100萬元 ，如未依約給付時，全部費用視為均已到期，故其性質係一個契約，費用按月分期給付；而非一個契約，費用一次全部給付。系爭協議書既於93年6月30日提前終止 ，上訴人自93年7月1日起即無給付服務費之義務，且依系爭協議書第10條第5 款約定，上訴人如提前終止系爭協議書，上訴人應給付被上訴人違約金100萬元 ，亦無再令上訴人負擔契約終止後服務費之理。再者系爭協議書第6條第3項後段雖約定：「且本條第1項所定全部款項視為均已到期……」，但以該條項前段約定「乙方（即上訴人）未依本條約定、支付應付之款項或其所交付之支票未兌現時」為其條件，系爭第10條第5 項則約定「當事人之一方如欲提前終止系爭合作協議時，終止之一方，除應於終止前2 個月以書面通知他方外，並應支付他方100萬元之違約金」，本件上訴人固自93年6月起即未再支付服務費，惟此係因上訴人提前終止系爭合作協議，兩造間對於是否發生終止效力有爭執，並非上訴人單純違約未依協議之約定支付應付之款項，上開2 條約定之內容不同、效力亦復有異，尚不生矛盾之問題。又兩造於92年12月22日訂立系爭合作協議書，成立網路連結服務契約，並於同日訂立廣告委刊合約書 (本院94年度上字第644 號卷第156頁至第159頁) ，系爭協議書約定合作期間為自93年3月1日起至94年2 月28日，為期12個月；而上開委刊合約書之委刊期間係自93年1月1日起至93年2月28日 ；自93年3月1日起至94年7月31日，乃兩個內容不同，期間不同之契約 ，系爭合作協議之終止，尚無礙於上開委刊合約之有效存在。被上訴人雖又主張上訴人僅需給付1,200萬元 ，即得依系爭協議書第1條約定，享受網站連結之服務，並得依系爭協議書第7條享受4,040萬元之網路廣告 ，且自93年3月至同年8月間其提供予上訴人之廣告產品及優惠已達4,341萬6,000元，若非基於系爭協議書第6條之約定 ，被上訴人於上訴人未依約定付款時，得請求上訴人全部價款，被上訴人於上訴人終止系爭合作協議後，當不致提供前揭價值之廣告產品與優惠云云。惟查被上訴人提供網路連結服務係本於系爭合作協議書之約定，而其提供廣告產品及優惠，除依系爭協議外，尚依前揭委刊合約之約定，該合約第1條委刊內容中段約定：「甲方（被上訴人）同意提供依甲方網路廣告定價1,000萬元整之網路廣告予乙方 (即上訴人)依本合約約定之方式使用」，姑不論被上訴人主張自93年3月至同年8月間已提供予上訴人廣告產品及優惠達4,341萬6,000元乙節，並未舉證，縱屬實在，被上訴人依系爭協議書及上開委刊合約書之約定，即應提供計5,040萬元（40,400,000+10,000,000＝50,400,000）之廣告產品，系爭合作協議終止後，被上訴人依上開委刊合約，仍有提供廣告產品之義務，核與上訴人應否支付1,200 萬元全部款項無關，被上訴人上開主張，殊非有據，自不足取，依上開說明，系爭協議書如未終止，始有一期不繳，視為全部到期問題；協議書既於93年6月30日終止，其後已無付費義務，自不生視為全部到期問題。上訴人對應給付被上訴人93年6月份之服務費105萬元（含稅）並不爭執，其餘部分，被上訴人請求上訴人給付93年7月起至94年2月止之服務費合計840萬元（1,050,000×8=8,400,000），為無理由。
六、再查被上訴人於93年9月9日發函，請求上訴人於函到2 日內清償積欠之服務費，上訴人於同年9月13日收受 ，有催告函及收件回執影本在卷（見原審卷㈠第25、26頁）足稽，從而，被上訴人依系爭協議書第6條約定，請求上訴人給付93年6月份之服務費105萬元（含稅），及自93年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求（9,450,000－1,050,000=8,400,000），為無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第6條第1、2 項之約定，請求上訴人給付105萬元，及自93年9月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就判命上訴人給付超過上開應准許本息部分，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分，予以廢棄改判。至上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
民事第13庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。