臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第107號上 訴 人 乙○○（原名楊泰純）訴訟代理人 楊德海律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 吳國輝律師上列當事人間確認合夥關係不存在等事件，上訴人對於中華民國94年3月3日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第99號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：民國（下同）83年間原中國時報宜蘭分社主任呂水金有意出讓其客戶、資產及經營權，被上訴人透過他人介紹，邀上訴人合夥購買，兩造並於89年4月2日簽立未定期限之合夥契約，約定共同執行業務，盈虧依每日之日計表按月均分，然外部關係中國時報僅與被上訴人簽約，委任被上訴人為宜蘭分社主任。兩造合夥一年後，因經營理念不合，上訴人常誹謗被上訴人、涉侵吞合夥帳款，更二次傷害被上訴人，被上訴人乃於92年5月14日委由律師發函通知上訴人終止合夥關係。被上訴人終止合夥契約之行為，即係聲明退夥，並再以起訴狀繕本之送達，為聲明退夥之意思表示，依民法第686條第1項規定，已生退夥效力，且僅有二人之合夥，一人聲明退夥，即為合夥契約之全部終止。被上訴人退夥後，合夥僅上訴人一人，則合夥當然解散，依法應由全體合夥人為清算人進行清算。惟上訴人不接受當然解散之事實不為清算，拒不執行其清算人職務，故可類推適用民法第674條第1、2項之規定，由其他合夥人全體即被上訴人之同意而解任上訴人之清算人身分，並由被上訴人獨立執行清算，依被上訴人所提之清算決算內容通過並完成決算。為此訴請確認兩造間就合夥經營中國時報宜蘭分社之合夥關係不存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院更審前判決駁回上訴，上訴人復上訴最高法院，經最高法院發回本院更審）。
並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：合夥無合夥人終止合夥契約之適用，被上訴人92年5月14日之終止合夥契約不生法律效力，亦不得解釋為退夥，且被上訴人退夥未於2個月前通知，亦不生退夥效力。又合夥經營之事業倘因合夥僅剩一人，其存續要件即有欠缺，合夥自應解散而進行清算，殊不得繼續以獨資之業務繼續營業，惟兩造並未進行清算程序，合夥關係自尚未消滅等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執之事實：兩造於89年4月2日成立未定存續期間之合夥關係，經營中國時報宜蘭分社，被上訴人於92年5月14日委由律師發函通知上訴人終止合夥關係。
四、兩造之爭點及論斷：本件被上訴人主張兩造合夥經營中國時報宜蘭分社（下稱系爭合夥）已因其聲明退夥而當然解散，且依上訴人所提之清算決算內容通過並完成決算，故系爭合夥關係不存在等語。
為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：系爭合夥是否已當然解散且清算完結？茲分別論述如下：
(一)按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業契約，合夥人若僅剩一人，則合夥之存續要件即有欠缺而生當然解散之效力。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條第1項、第2項分別定有明文。是以合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅。
(二)本件被上訴人於92年5月14日以律師函通知上訴人，表示：曾函催上訴人提出帳務資料，解除電腦功能設限，回復使用中國時報軟體，然上訴人否認上開情事。又因上訴人於合夥期間傷害被上訴人身體，挪用公款，並密藏合夥相關帳冊、憑證等不讓被上訴人查閱，迴避對帳，更公開誹謗被上訴人帳務不清，上訴人已嚴重違反合夥義務，破壞合夥信賴關係，雙方已無法繼續合作，本律師代被上訴人通知上訴人自函到之日起，終止合夥關係，結算上訴人合夥擔保等情（見原審92年度訴字第333號卷第27 頁）。被上訴人上開律師函已表明雙方無法繼續合作，並終止合夥關係，探求被上訴人之真意即係聲明退夥之意思表示。上訴人抗辯：合夥無合夥人終止合夥契約之適用，被上訴人終止合夥契約，不得解釋為聲明退夥，被上訴人終止合夥是要上訴人離開應不生退夥之效力云云，委無可採。又被上訴人聲明退夥，系爭合夥僅餘上訴人一人，依上開說明，已不具備合夥之要件而生當然解散之效力，自應進行清算程序，非經清算完結，其合夥之關係不能消滅。
(三)就系爭合夥之清算，被上訴人曾提出一份初步的資產負債結算表（見本院卷第14頁），並自陳合夥事業殘值尚有爭議等語（見本院卷頁21反面）。而上訴人則要求被上訴人提供帳冊，以明結算之計算依據（見本院卷頁37）。互核以觀，尚難認上訴人無執行清算人職務之意。是被上訴人以上訴人拒不執行清算人職務，主張類推適用民法第674條第1、2項之規定，由被上訴人獨立執行清算云云，尚不足採。此外，被上訴人復未提其他證據足以認定系爭合夥業經清算完結，則其訴請確認系爭合夥關係不存在，即無理由。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間就合夥經營中國時報宜蘭分社之合夥關係不存在，為無理由，不應准許。原審判決確認兩造系爭合夥關係不存在，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。