臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第11號上 訴 人 乙○○兼 上一人訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丙○○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月19日臺灣士林地方法院92年度訴字第644號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二及發回前笫三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第466條第1項定有明文。同法第255條第1項第2至4款係規定訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。本件上訴人第一審所為訴之聲明雖看似複雜，但究其真意，僅將兩造間之債務及清償方式詳細列出後，就被上訴人有不當得利部分請求返還（原審判決書第2 -3頁）。而上訴人於本院所為之上訴聲明與原審訴之聲明相較，請求確認債權不成立或不存在部分，雖上訴人於原審請求確認之支票為乙○○簽發以台北市第二信用合作社為付款人之第009243號支票債務及甲○○簽發以台北市第十信用合作社第31376、31377、36421、36424號支票債務，除新台幣（下同）184萬元以外，均不存在；嗣因兩造均承認上訴人業已償還被上訴人146萬元，則上訴人主張積欠之款項仍剩餘38萬元（184萬元減146萬元），上訴人在本院請求確認之4紙票據即為用來償還前開欠款者，而上訴人主張因被上訴人強制執行或和解等原因，業已受償，故變更上訴聲明，請求確認上訴人甲○○所簽發以台北第十信用合作社為付款人之第34906、31381、34921、153067號支票之票據借貸債權為不存在或不成立，本院於更審前認上訴人所為訴之變更於法相符，業已准許上訴人該部分之變更。至於上訴人請求被上訴人應返還不當得利之金額，僅就上訴人於原審泛稱被上訴人應給付之金額，合計為各應給付上訴人甲○○及乙○○各若干金額，上訴人上訴聲明請求被上訴人給付之金額2,023,974元雖逾原審請求之1,640,268元（145,454＋886,848＋607,966＝1,640,268），然細究其請求之原因，均係以上訴人已自行清償欠款或其財產受法院強制執行而清償欠款致被上訴人有溢額受領，除台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）92年度執字第496號受償部分，係第一審判決後始發生者，其餘上訴人主張被上訴人應返還不當得利部分，並未逾其於第一審主張之金額，而前開台北地院92年度執字第496號強制執行事件，亦為兩造間債權債務所爭執之範圍，上訴人請求之基礎事實同一，縱其請求金額有擴張，依首開說明，應予准許。此外，關於上訴人於原審起訴請求確認強制執行程序無效部分，上訴人於本院前審時業已撤回，併此敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於台北地院71年度訴字第2910號民事事件中所提出之債權計算書（下稱債權計算書）所列之11項債權，乃：
⒈本金2,180,000元之90年9月份利息65,400元。
⒉本金2,180,000元之90年10月份利息65,400元。
⒊代繳地價稅723元。
⒋借用支票175,000元尚欠之40,000元。
⒌代繳增值稅37,461元。
⒍代墊代書費2,200元。
⒎代還抵押借款700,000元。
⒏代繳工程受益費27,750元。
⒐未繳甲死會會款70,000元。
⒑未繳乙死會會款190,000元。
⒒欠款2,180,000元。
㈡其中第1、2項利息部分，被上訴人已於70年12月14日支付命
令聲請狀中承認受領；第 9、10項死會會款部分，會首為訴外人顏文崇，並非被上訴人，其對甲○○自無上開會款債權存在；第 3、5、6、7、8項代墊地價稅、增值稅、代書費、工程受益費及代償抵押債務部分，被上訴人業已自承上開費用均係房屋買受人姜瑞明墊付，再從應付與甲○○之房屋價款中扣除，可見其並未墊付上開款項；另第 4、11項欠款部分，依被上訴人於本院83年度上更㈠字第78號民事事件答辯狀中之陳述，應係指上訴人違反票據法而受刑事處罰之 9張支票，然除其中上訴人甲○○所簽發之15萬元、14萬元、45萬元、10萬元四紙支票（合計84萬元），及上訴人簽發之一百萬元支票一紙外，另票據號碼為 34921、153067號之支票，業經甲○○收回，票據號碼為34906、31381號之支票（以上四紙支票發票人均為甲○○），則經被上訴人轉讓他人，被上訴人均非票據債權人，應認上開第4、11項債權部分，於超過前述84萬元、100萬元以外之債權均不存在。是上開債權計算書所列之債務，除四紙支票債務計84萬元，及一紙支票債務100萬元外，均不存在。
㈢前欠之184萬元，上訴人自70年6月1日起至同年11月26日止已清償146萬元，其日期、金額及證據如下：
⒈70年6月1日清償235,833元，證據：臺灣士林地方法院（
下稱士林地院）87年度簡上字第177號民事確定判決主文第二項本文。
⒉70年6月1日清償199,000元，證據：士林地院87年度簡上字第89號民事確定判決理由第二項本文。
⒊70年9月1日清償70,000元，證據：士林地院86年度訴字第854號之87年3月10日言詞辯論筆錄本文。
⒋70年9月24日清償 695,000元及9,600元，證據：士林地院
91 年度士小字第254號民事確定判決理由第四、五項本文及同院同年度士小字第489號民事確定判決理由第三項本文。
⒌70年11月26日清償250,567元，證據：士林地院92年度訴字第404號之92年5月23日言詞辯論筆錄本文。
以上合計1,460,000元。
㈣前欠之184萬元，上訴人自願返還146萬元，除經被上訴人於
士林地院92年度訴字第404號92年5月22日之言詞辯論筆錄中自承在卷外，被上訴人另以脅迫方式，將失效之票據填載日期，並據以提示遭到退票，再使用系爭五張退票支票取得執行名義，並於執行之際，誣陷上訴人毀損債權罪，於刑事庭判決之際以撤銷告訴為餌，欺騙上訴人在和解同意書簽名。以經由強制執行程序，脅迫上訴人清償2,403,820元，茲分述如下：
⒈支票第009243號部分：被上訴人以台北地院71年度民執字
第4004號給付票款強制執行事件，受償 145,454元。嗣被上訴人又以本院89年度上更㈠字第 151號債務清償事件為執行名義，經台北地方法院90、92年民執字第25894、496號強制執行程序分別受償610,634元及551,084元，合計被上訴人詐取1,307,172元。
⒉支票31376、31377、36421、36424號等四張支票部分：被
上訴人以台北地院71年度民執字第4216號給付票款強制執行事件，拍賣上訴人之動產四次共取得153,800元。
⒊和解金部分：上訴人業於73年3月13日給付第一期和解金
26萬元，73年3月14日給付第二期和解金24萬元，73年6月7日給付「和約帶契約書」第一次款70,000元，73年6月21日給付「和約帶契約書」第二次款50,000元，73年7月10日給付「和約帶契約書」第三次款90,000元，及判決認定上訴人已給付，但尚未清算之73年3月20日第三次和解金100,000元。
⒋被上訴人自認有收受之部分：73年 4月30日交付被上訴人
之第二信用合作社建成分社帳戶65,200元，73年6月7日經訴外人王耀煌轉手交付120,000元，73年7月10日經王耀煌轉手交付90,000元，73年8月2日經訴外人蘇章巍轉交提存金67,648元，有送金簿、王耀煌指認證明書及本院89年度上更㈥字第244號債務人異議之訴民事確定判決為證。
㈤關於和解預約（即和解同意書，以下簡稱預約）及本約（即和約帶契約書，以下簡稱本約）：
和解契約之預約、本約所和解範圍就是「5張支票面額184萬元」，且有契約無效及不成立情形：
依和解預約之內容，兩造間斯時之民事債務糾紛，即台北地院71年度民執字第4216、4004號以五張支票面額184萬元給付票款為名義之強制執行事件。且兩造為兌現預約上所定之第四至六期之給付，遂議定和解本約，但該和解契約金額除債之餘款37萬多元外，其餘金額均係上訴人遭被上訴人脅迫、詐騙而簽名，該和解契約應屬無效。況被上訴人拒絕於和解本約簽名負責，可見兩造並未達成和解，為契約不能成立事由，故該和解契約並未成立。
㈥上訴人業已給付被上訴人超過其債權額之金額，且被上訴人所據以主張之債權不存在：
⒈支票第34921、153067號面額合計125,000元之借貸債務不
成立，因檢察官追訴甲○○違反票據法時，上訴人已經清償完畢，並收回支票轉而交付檢察官，可證該 2筆借貸債權不存在。
⒉支票第34906、31381號面額計25萬元部分；雖上訴人自承
含此二張支票賒借209萬元，但被上訴人於93年5月29日在第一審時已自動放棄該2紙支票之請求權，故該2筆借貸債權亦不存在。
⒊合會代墊會款部分：被上訴人於第三審前均稱自己為會首
，代墊會款即當然為債權人，但被上訴人在第三審以後改稱會首為顏文崇，則被上訴人係自顏文崇處取得債權讓與，但上訴人得以被上訴人尚未給付上訴人經由競標應取得的合會金235,833元及199,000元之事由，對抗顏文崇，故顏文崇並無代墊會款之情事，上訴人自無法取得債權讓與，況該筆債權亦已於87年4月30日時效完成，縱果有該筆債權存在，上訴人亦得以罹於時效為由拒絕給付。
⒋依本金218萬元計算之利息：兩造間債之關係，僅限於五
張支票債務184萬元，而被上訴人自承已受領清償金額1,465,004元，剩餘債務僅有374,996元，則被上訴人請求依本金218萬元計算之利息，為無理由。
⒌綜上，上訴人遭被上訴人脅迫超額給付2,028,824元，被
上訴人不當得利2,028,824元，上訴人僅先就其中之2,023,973元求為判決。
㈦上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉前項廢棄部分請改判如後開3、4項之判決。
⒊確認被上訴人對於下列債權不存在：
⑴被上訴人依本院71年度票上易字第3432號上訴人甲○○
違反票據法案件刑事判決附表所載編號第2、3號，即甲○○簽發以台北市第十信用合作社為付款人、發票日68年12月2日、票號第34906號、支票面額新台幣15萬元，及甲○○簽發台北市第十信用合作社為付款人、發票日68年12月8日、票號第31381號、面額新台幣10萬元之支票2紙，所主張之借貸債權不存在。
⑵被上訴人依本院71年度票上易字第3432號上訴人甲○○
違反票據法案件刑事判決附表所載編號第1、8號，即甲○○簽發以台北市第十信用合作社為付款人、發票日68年12月15日、票號第 34921號、支票面額新台幣12萬元，及甲○○簽發台北市第十信用合作社為付款人、發票日70年9月24日、票號第153067號、面額新台幣5千元之支票2紙，所主張之借貸債權不存在。
⑶被上訴人依本金 218萬元計算70年9、10月之利息債權130,800元不存在。
⑷被上訴人主張合會代墊款26萬元之債權不存在。
⒋被上訴人應給付上訴人甲○○及乙○○各1,011,987元及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠前述債權計算書早於台北地院71年度訴字第2910號民事事件
中即已提出，並經引用於該案判決中，且該計算書之內容均為真正，不容上訴人事後顛倒是非、任意指摘。上訴人提出之抵銷主張，於其他案件中均曾提出。其中甲會會款235,833元業經本院89年度上更㈥字第244號確定判決認定與84萬元債務抵銷，上訴人又重複主張與他筆債務抵銷，自無可採。上訴人其他主張，亦經相關案件駁回在案，其仍執同樣理由，一再興訟，全無可取。就上訴人依不當得利或侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付部分，不僅無理由，且均已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付等語置辯。
㈡關於上訴人主張之確認債權不存在部分：
⒈第34906、37381號2紙支票，被上訴人自始未曾執行，且放棄該部分債權。
⒉關於34921、153067號這2紙支票，不在被上訴人處，本與被上訴人無關。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：上訴人主張其曾簽發以台北市第十信用合作社為付款人、支票號碼第34906號、面額15萬元及第31381號、面額10萬元之支票交予被上訴人，及上訴人曾參加以顏文崇（被上訴人配偶）為會首之甲、乙合會之事實，為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分之主張為真實。
五、兩造爭點之論述：上訴人主張並未積欠被上訴人如本件上訴聲明所確認之債權，縱果有積欠債務，亦已因清償而消滅，且認被上訴人已溢收上訴人積欠之款項，該溢收部分為不當得利，應返還予上訴人等情，除關於第34906、31381號支票之債權外，餘均為被上訴人所否認。爰就本院之判斷詳述如下：
㈠關於上訴人請求確認被上訴人依上訴人甲○○簽發之第
34906號、31381、34921及153067號支票所主張之借貸債權不存在部分，上訴人無即受確認判決之法律上利益：
⒈關於第34906號、31381號支票部分：
按「民事訴訟法第 247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。」（最高法院27年上字第 316號判例參照）。被上訴人於本院言詞辯論期日中陳稱「（審判長：
被上訴人在地院卷三第8頁93年 6月29日答辯狀的第4點第3行第4行寫自動放棄其中 2張面額分別為10萬及15萬，所謂證13是否為這次最高法院判決附表的第6號及第7號支票，所謂的放棄，是否在那個案子不根據這2張支票來請求及執行或者拋棄這2張支票的債權？）我沒有執行這2張。
（審判長：是放棄債權還是把這2張保留下來？）我是放棄‧‧‧我要放棄這2張」等語（見本院卷第78 -79頁）。參以該 2筆票據債務早經台北地院以71年度訴字第2910號判決認定被上訴人對甲○○有票款請求權存在，但被上訴人迄今20餘年從未對上訴人為強制執行之聲請，足證被上訴人早已放棄該 2紙支票所表彰之借款債權，核與被上訴人於本院行言詞辯論時陳述之意見一致。上訴人之主張與被上訴人一貫之主張一致，法律關係明確，上訴人並無「因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去」之情形，上訴人提起確認之訴，洵無必要，應予駁回。
⒉關於第34921及153067號支票部分：
被上訴人於本院行言詞辯論期日陳稱：「‧‧‧他違反票據法3465號這份刑事判決，裡面有8張支票，我手上只有6張，34921與153067這張支票不在我手上與我無關‧‧‧」（見本院卷第78 -79頁），核與上訴人於言詞辯論意旨狀陳述「支票第34921、153067號面額12.5萬元之借貸債務不成立：檢察官追訴上訴人甲○○違反票據法之際，上訴人已經清償債務、收回支票，再轉而交付檢察官，證明債務已全部清償。」等情相符（見本院卷第72頁）。既然支票號碼笫34921、153067號之2紙支票，兩造一致同意非在被上訴人持有中，而上訴人之聲明係請求「確認被上訴人依該2紙支票對被上訴人主張之借貸債權不存在」，被上訴人未持有該2紙支票，衡情不可能以該支票對上訴人主張借貸債權存在，上訴人自無「法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者」之情事。上訴人無提起確認之訴必要，原法院雖非以此為由駁回上訴人此部分之訴，但上訴人之上訴仍屬無理由，應予駁回。
㈡關於確認本金218萬元之利息債權不存在部分：
甲○○曾以其對被上訴人所為之清償，已超過其所欠而溢付931,248元 為由，依不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還該金額本息，經本院於83年7月11日以82年度上更㈡字第229號確定判決認定甲○○原積欠被上訴人之債務，計有：
⒈借款218萬元之70年9月、10月份利息共130,800元；⒉向
丙○○○借票175,000元，僅償還135,000元，尚積欠4萬元；⒊上訴人參加69年5月起至71年4 月止每月1萬元及70年10月起至72年4月止每月1萬元之互助會，分別積欠會款7萬元、19萬元；⒋借款218萬元；金額合計2,610,800元，並因而認定甲○○並未超額清償。就甲○○委託被上訴人出售房屋之金額，及出售房屋之地價稅、增值稅、代書費、工程受益費等由何人繳納，亦認定確係由被上訴人代為扣繳，乃判決駁回甲○○之請求等情，有該判決影本 1件在卷可稽（見原審訴字卷一第276 -279頁）。雖被上訴人所陳上開費用均係房屋買受人姜瑞明墊付，再從房屋價款中扣除等語，與其所提債權計算書將全部房屋價金列為上訴人售屋抵償之金額、再將前開費用列為上訴人積欠債務之記載方式有所不同，惟其計算出實際得抵償債務之金額並無差異。核與本院89年上更㈠字第151號確定判決（見原審訴字卷一第93頁以下）之認定亦屬相合，是上訴人主張兩造間之債權債務關係，限於台北地院71年度訴字第1115號、第2910號確定判決（見原審訴字卷三第38 -43頁，其中第43頁之附表，應為第2910號判決之附表）所命給付之100萬元及84萬元本息云云，已非無疑。依上開說明，上訴人對被上訴人負有 218萬元之本金債務，應堪認定，則因218萬元之本金債務所衍生之73年9月、10月之利息應屬存在。雖上訴人主張被上訴人已自認業收受該筆款項云云，但被上訴人於70年12月14日支付命令聲請狀中，係記載甲○○自70年9月15日起即停止付息，並無任何承認已收受70年9月、10月份利息之意思，有該聲請狀影本2件在卷可憑（見原審調字卷第70-73頁）。上訴人據此主張被上訴人已自承該部分之利息債權不存在云云，自無可採。關於本金218萬元之70年9月及10月之利息，在法定最高限額利率部分，不得謂為不存在。雖兩造所約定之利率為月利率3%，依年利率計算則為36%，已遠超出最高法定利率20%之上限，但超過法定最高限額利率之利息，僅債權人對之無請求權，並非約定無效而謂其債權不存在（最高法院71年度台上字第1533號及84年度台上字第356號裁判參照），故兩造之約定利率逾法定最高限額利率部分之債權仍屬存在，上訴人請求確認該部分之利息債權不存在，為無理由。
㈢合會代墊款26萬元部分：
甲○○主張其所參加69年5月起至71年4月止每月1萬元及70年10月起至72年4月止每月1萬元之互助會，其會首均為被上訴人之夫顏文崇等情，固有互助會單影本2件在卷足佐（見原審調字卷第74、75頁）。然該合會之會首究為何人，衡情應為甲○○參與上開合會時即已知悉之事實，則其於被上訴人主張上開會款債權時，既未表示反對之意，僅稱尚未到期，不得請求云云（參原審訴字卷一第276頁背面、277頁），顯已承認被上訴人對其有該會款請求權存在；況該互助會之會首顏文崇，亦從未就上開 2筆會款以其個人名義對甲○○主張權利，足認其亦同意顏文崇將債權讓與被上訴人由被上訴人行使該2筆會款債權。是上訴人以前開事由，否認該2筆會款債務存在，應不可採。至於甲○○主張其尚未取得得標會款乙節，甲○○並未舉證以實其說，且為被上訴人所否認，甲○○該部分之主張為不可採。次按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。故不論時效是否完成，身為債務人之甲○○不得自為原告請求確認合會代墊款債權26萬元不存在，則甲○○以時效消滅所為之主張，亦無可採。
㈣關於「和約帶契約書」（本院卷22頁）部分：
上訴人主張因為被上訴人拒絕簽名，和解及「和約帶契約書」均不能成立（本院卷第20頁），核與被上訴人抗辯其未在「和約帶契約書」簽名等情相符，足證「和約帶契約書」兩造均主張不成立。從而，被上訴人亦無依照該「和約帶契約書」所載，於收受上訴人給付之和解金後撤銷強制執行程序之義務，從而，自無審究被上訴人依強制執行程序所受償之金額是否超過「和約帶契約書」和解範圍之必要。
㈤上訴人未能舉證被上訴人有不當得利之情事：
⒈被上訴人以本院89年度上更㈠字第 151號確定判決為執行
名義，分別對上訴人甲○○、乙○○聲請強制執行（台北地院90年度民執庚字第25894號、92年度民執字第496號），上訴人甲○○、乙○○分別提起債務人異議之訴，並依台北地院裁定（92年北簡聲字第75、第92號）為被上訴人各供擔保432,352元、369,755元後，停止強制執行。嗣經台北地院台北簡易庭分別判決上訴人甲○○、乙○○敗訴（台北地院91年度北簡字第3230號、92年度北簡字第3964號），上訴人分別提起上訴，再經台北地院以91年度簡上字第719號（原審卷三第227頁）、92年度簡上字第774號判決上訴駁回，已告確定，合先敘明。
⒉上訴人雖主張其已返還被上訴人1,465,004元及2,403,820
元（1,465,004+2,403,820=3,868,824），而上訴人僅積欠被上訴人184萬元，故上訴人超額給付逾184萬元之2,028,824部分，被上訴人之受領為無法律上之原因而為不當得利，上訴人僅先就其中之2,023,973元（本院按：
應為2,023,974，上訴人各請求被上訴人給付1,011,997元）而為請求云云，為被上訴人所否認。爰就上訴人之主張判斷如下：
⑴上訴人主張已清償146萬元部分，為被上訴人所不爭執，堪信為真。
⑵關於上訴人主張已清償100萬元債務部分：
上訴人稱被上訴人以支票第009243號部分重疊執行取得較票面金額為多之款項。然，上訴人於提起債務人異議之訴之時，明知並自行主張被上訴人係以本院89年度上更㈠字第 151號判決為執行名義，經台北地院以92年民執字第496號為強制執行（見台北地院92年度簡上字第774號異議之訴判決，被上訴人提出之外放證物）。而本院89年度上更㈠字第151號判決，業就被上訴人前執台北地院71年度民執字第4004號給付票款強制執行案件中受償之金額130,245元（即執行總金額135,885元-執行費用5,640元）為扣除（原審卷三第208頁），可知前開執行名義僅為台北地院71年度民執字第4004號執行案件之補充，絕無重疊執行之問題。又，本院89年度上更㈠字第151號確定判決係命上訴人甲○○及乙○○應分別再給付被上訴人432,352元、369,755元及均自85年12月3日起算至清償日止依年利率 5%計算之利息，而被上訴人依台北地院90年度民執字第25894號及同院92年度民執字第496號強制執行事件，先後於93年9月7日及94年6月1日受償610,634元及551,084元係因強制執行而受償，自不可能逾越執行名義之範圍（本金432,352 元及369,755元均應加計自85年起算至清償止之利息），且上訴人提起債務人異議之訴亦經法院駁回確定，故被上訴人因此而受償者，均係於支票號碼第009243號債權金額100萬元之範圍，並無超額受償，堪以認定。
⑶關於上訴人主張清償84萬元債務部分：
①上訴人主張被上訴人執31376、31377、36421及36424
號等四張支票總金額為84萬元為執行名義，於台北地院71年度執字第4216號強制執行程序分別因拍賣動產受償共取得153,800元，經本院89年度上更㈥字第244號確定判決（原審訴字卷三第63頁以下）認定依民法第323 條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。則上述執行所得就5,000元、37,000元、80,000元經抵銷費用、利息後，至72年11月10日止，被上訴人就本金部分尚有812,434元未獲清償，此外，被上訴人尚有自72年11月11日起至清償日止按中央銀行核定放款利率2分之1計算之利息請求權（原審訴字卷三第71頁）。上訴人以執行金額全數抵償本金，未先扣除強制執行費用及本金衍生之利息，其算法顯不可採，上訴人據不正確之算法主張被上訴人超額受償，自無可採。
②關於上訴人主張依和解所為之給付：
兩造不爭執系爭和解書簽立之73年 3月14日時，上訴人業已給付第一期和解金26萬元及第二期和解金24萬元，並不爭執。至第三期和解金10萬元是否有給付，被上訴人否認收受，上訴人則主張被上訴人73 年5月18日所發之第234號存證信函僅催討第4、5期和解金間接證明上訴人已給付第3期和解金，但未催討不等於上訴人已為給付，故被上訴人於和解部分之受償僅有50萬元部分，為被上訴人所不爭執。該50萬元部分仍應先抵扣利息11,702元（原審卷三第72頁）。
③關於上訴人主張經本院89年度上更㈥字第244號判決
認被上訴人已收受73年 4月30日匯入被上訴人第三信用合作社建成分社帳戶之65,200元部分，為被上訴人所不爭執，應扣除利息1,774元（原審卷三第72頁）。
④上訴人請第三人王耀煌轉交之21萬元之部分；
被上訴人否認收受，上訴人未舉證以實其說，本院89年上更㈥字第244號判決亦未為認定究有無交付（原審卷三第74頁），上訴人此部分主張，為不可採。
⑤關於蘇章巍轉交之67,648元部分，業經許沈米妹及蘇
章巍於台北地院77年訴字第6449、本院78年度上字第662號證述在卷，被上訴人亦不否認曾收受該筆款項，故上訴人該部分之給付仍應先扣除利息。
⑥關於被上訴人執31376、31377、36421及36424號等四
張支票總金額為84萬元為執行名義，於台北地院71年度執字第4216號強制執行程序中，在73年8月22日受償202,000元，亦應先扣除利息。
⒊兩造間之債權債務甚為複雜：
⑴兩造間因金錢債務糾葛，訟累經年，上訴人雖稱其僅積
欠被上訴人184萬元，但經本院82年度上更㈡字第229號判決認定上訴人積欠被上訴人之債務為2,610,800元（原審卷一第277頁反面），且本院89年度上更㈠字第151號確定判決已認定至70年8月止，上訴人尚欠被上訴人支票借款218萬元（原審卷一第106頁），則上訴人主張僅欠被上訴人184萬元，已難採信。況依上訴人整理之兩造債權債務日期及金額論，上訴人主張被上訴人自承已於70年6月1日起至同年11月26日止受領146萬元，加計71年5月26日起至72年11月10日止經強制執行程序而受領之267,427元（9,569＋135, 858＋5,0 00＋37,000＋80,000＝267,427），合計上訴人已清償1,727,427元（1,426,000＋267,427＝1,727,4 27），則於兩造於73年3月14日簽訂和解同意書時，上訴人何以已於前一日（13日）給付26萬元後，又於和解當日給付24萬元，並主張其於3月21日給付10萬元，更於和解同意書上承諾於73年4月5日及20日分別給付40萬元及20萬元？此和解同意書約定給付之金額即達100萬元（26萬＋4萬＋10萬＋40萬＋20萬＝100萬），加計上訴人主張前述已給付之金額1,727,427元，顯逾上訴人主張積欠之184萬元。
可見上訴人此部分之主張，確非可取。
⑵被上訴人雖不爭執其已受領146萬元之事實，但稱上訴
人於清償146萬元後尚積欠其1,913,930元，亦即被上訴人抗辯兩造間原始債權債務額為3,373,930元（計算式：1,460,000+1,913,930=3,373,930）。被上訴人陳稱上訴人從未主動清償欠款，均係經由強制執行程序而獲償，上訴人亦不否認其情（本院卷第79頁反面）。被上訴人之受償既經由強制執行而取得，上訴人超額清償之可能性本微乎其微（上訴人必於執行程序進行中聲明異議或提起債務人異議之訴）。甚者，台北地院91年簡上字第719號判決舉出實例，證明上訴人就同筆清償行為於不同訴訟程序中重複為抵銷之主張（原審卷三第231頁）。依本院89年度上更㈥字第244號確定判決（原審訴字卷三第63頁以下）之認定，關於84萬元債權部分，自71年間至73年間利息高達101,026元，而上訴人所主張之100萬元支票債務，僅於71年間受償130,245元，尚餘本金869,755元，積欠至本院89年上更㈠字第151號判決命其給付自85年12月3日起算利息之日止，所應加計之利息自為數不少。上訴人主張兩造間之債務僅止於
184 萬元，已非可採，而上訴人自行計算清償額時，既未依費用、利息、原本之法定方式為扣抵，其計算方式顯非正確，其據不正確之計算方法進而主張被上訴人在強制執行程序中超額受償，自難採信。按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人未能舉證證明被上訴人有超額受償之情形，其主張被上訴人不當得利請求返還，為無理由，應予駁回。
⒋上訴人主張陸續發現新證據足以推翻確定判決所為之認定云云，並未舉證以明，洵無可採。
六、綜上所述，上訴人請求確認借貸債權不存在，無即受確認判決之必要，確認利息債權及合會代墊款部分，亦無理由，應予駁回。至於上訴人主張被上訴人超額受償請求被上訴人給付部分，未能舉證被上訴人有不當得利，洵無理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。