臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第136號上 訴 人 雅基利股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝家健律師複 代理人 毛英富律師被 上訴人 臺灣柏朗股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳孟秀律師
蔡文彬律師上列當事人間因損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年12月19日臺灣臺北地方法院94年度北重訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外，訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣叁佰肆拾貳萬肆仟捌佰肆拾貳元及自民國九十五年三月二十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人以新台幣叁佰肆拾貳萬肆仟捌佰肆拾貳元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人臺灣柏朗股份有限公司之法定代理人原為施茂弘，嗣變更為甲○○，有該公司之變更登記表影本附卷可參（見本院卷第10頁），茲甲○○依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人承租上訴人所有門牌號碼臺北縣永和市○○路○段○○○號、174號6樓、同路段168、170、172號、174號7樓之房屋及地下室第7、8、9號停車位（下稱系爭租賃物），租期自民國（下同）90年1月1日起至95年12月31日止，每月租金新臺幣（下同）43萬7,400元，雙方簽訂有租賃契約（下稱系爭租約）。詎被上訴人自92年10月起即遲延未付租金，屢經上訴人催討仍不為給付，至93年3月已積欠達6個月租金，上訴人遂於93年3月26日寄發存證信函聲明終止租約，並沒收押租金100萬元，而被上訴人於93年4月20日已返還系爭租賃物。惟被上訴人自92年10月1日起即未給付租金，至93年3月31日止共積欠租金262萬4,400元，且並受有93年4月1日起至同年月20日止，相當於租金之不當得利29萬1,600元；又依系爭租約第2條第2、3項約定，租金部分5%加值型營業稅13萬1,220元應由被上訴人負擔，且延遲給付租金將課以每日租金1%之違約金，故上訴人得請求被上訴人自92年10月2日起至93年3月31日止，因遲延給付租金之違約金計329萬3,622元及年息5%之遲延利息4萬5,180元；再依系爭租約第8條約定，租賃期間之水電及管理費用應由承租人自行繳納，被上訴人自92年11月起至93年4月止，未繳水、電及管理費共15萬4,685元。又系爭租約如未提前終止，上訴人每月預期可得租金43萬7,400元，則得請求被上訴人自返還系爭租賃物之翌日起至租約期滿之日止，相當於32個月又10天之租金，即1,414萬2,600元作為損害賠償。爰請求命被上訴人應給付上訴人2,068萬3,307元，其中291萬6,000元自93年4月21日起，1,429萬7,285元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，暨其中262萬4,400 元自93年4月21日起至清償日止按日加計1%計算之違約金等情。原審判命被上訴人應給付上訴人211萬5,865元（即未繳租金262萬4,400元、相當於租金之不當得利29萬1,600元、遲延利息4萬5,180元、水電管理費15萬4,685元，並扣除押租金100萬元），及自93年4月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分中之342萬4,842元（即13萬1,220元之加值型營業稅及每日租金1%之違約金329萬3,622元）部分提起上訴，其餘未上訴部分（即預期租金利益1,414萬2,600元及經抵銷之押租金100萬元），已告確定；被上訴人亦就其敗訴部分（即211萬5,865元），全部提起上訴。本院前審對兩造上訴均駁回，兩造再各就其敗訴部分聲明上訴，經最高法院判命廢棄本院前審判決關於駁回上訴人之上訴及命被上訴人給付超過207萬685元部分，另亦駁回被上訴人之上訴，從而本件未經確定部分，即本院審理範圍為本院前審判決上訴人敗訴之342萬4,842元本息部分及被上訴人應給付遲延利息4萬5,180元部分，乃上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外就下列第2項聲明（即13萬1,220元營業稅負擔之損害及每日按租金1%之計算之違約金329萬3,622元）所為不利上訴人請求之判決廢棄；㈡上項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人342萬4,842元及自前審95年1月12日聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢上項聲明上訴人願提供擔保，請准宣告假執行；㈣第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人為使系爭租賃物出租時符合大坪數辦公室之目的，而擴大樓層使用範圍，致有原本水平區劃分界牆已變更、擅自安裝室內梯並無防火牆隔絕、走廊寬度不足、緊急進口標誌不明、後陽台因固定物堵塞等缺失，而欠缺合法之消防設施條件，依建築法第73條執行要點第1條第2項規定，系爭租賃物應申請變更使用執照，然上訴人出租系爭租賃物多年，均未依法申請變更使用執照，有危及被上訴人及往來客戶之安全，且亦違反建築法第77條第1項、第77條之2第1項第3款之規定，系爭租賃物既無法符合系爭租約第4條第3項「房屋不得非法使用」之目的，被上訴人自得依民法第242條規定及系爭租約第10條約定，提前6個月以上期間，於92年5月14日通知上訴人，定同年11月30日起終止系爭租約。嗣上訴人亦於93年3月26日以存證信函表示願終止租約，兩造並於93年4月20日點交系爭租賃物，則上訴人請求被上訴人給付租約到期後之租金、不當得利、罰款、利息及預期可得之利益等，顯無理由。而被上訴人積欠上訴人92年10月、11月之租金及租賃期間之水電及管理費用，則得由押租金100萬元中扣除。至於上訴人請求租金營業稅部分，因營業稅必須申報始有請求之餘地，上訴人既未提出申報之證明，其請求即為無理由。另系爭租約係經兩造合意終止，故無違約或損害賠償之請求可言等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審及第三審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人向上訴人承租系爭租賃物，租期自84年2月起至8
9年12月止，嗣於90年1月起續訂租約，租期至95年12月31日止，每月租金不含營業稅為43萬7,400元。
㈡嗣被上訴人自92年10月1日起即未付租金，以及此期間之
水、電及管理費為15萬4,685元，且系爭租賃物已於93年4月20日返還上訴人。
四、兩造爭執要旨：㈠依系爭租約之約定營業稅131,220元應由上訴人抑或被上訴人負擔？㈡系爭租約所約定之違約金，究為損害賠償總額預定性之違約金，抑或為懲罰性之違約金？違約金有無過高之情事？上訴人請求違約金每月按租金1%計罰共3,293,622元是否有理由？茲分述之：
㈠系爭租約約定之營業稅131,220元應由上訴人負擔。
本件被上訴人抗辯指稱：按系爭租約第2條第2項約定：「前項租金不包含加值型營業稅或租賃所得稅，該項稅金由承租人負擔。」此係雙方當事人就系爭房屋稅捐之例外約定（民法第427條）雖無不可，然該義務係以發生「公法上義務」為前提，上訴人自起訴迄今，未曾提出任何證據或資料證明已支付上開營業稅或租賃所得稅之稅捐，足證上訴人未有此義務之負擔，亦未因此而支付任何稅捐，其向被上訴人請求支付上開金額非有理由云云。惟按提供貨物與他人使用，收益，以取得代價者，為銷售勞務，加值型及非加值型營業稅法第3條第2項前段定有明文。而所謂貨物，由財政部79年11月14日台稅二發字第790706080號函釋示，應包括公司所有不動產在內，依同法第1條之規定，上訴人將其所有系爭房屋出租予被上訴人使用、收益，即有繳納積欠租金部分加值型營業稅131,220元之義務，此項金額被上訴人並不爭執，上訴人既有繳納上開加值型營業稅之義務，被上訴人依上開租約之約定應負擔此加值型營業稅，不因上訴人已否繳納而受影響，上訴人請求被上訴人給付上開金額，即無不合，應予准許。
㈡系爭租約有關違約金之約定係屬懲罰性違金，約定之違約
金並無過高之情事，上訴人請求給付每月按租金1%計罰共3,293,622元為有理由：
⒈按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額，民法第250條第2項前段定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年台上字第1620號、91年度台上字631號、92年度台上字712號判決意旨參照）。本件兩造所訂系爭租約第2條第3項其中文條文雖約定：「…延遲付款將課以每日百分之一之『罰鍰』文字已有懲罰之意；且英文條文則明定「Penalty」，在英美法上即屬懲罰性違約金，可證本件兩造所約定之違約金為懲罰性之違約金。
⒉查本件租賃被上訴人依約應於每月一日給付（見系爭租
約第2條第3項），被上訴人自92年10月1日起即未付租金，且以書面表明片面終止租約之意思，被上訴人此部分之主張已為確定部分之判決認定其終止不合法，上訴人再三催告均置不理，有催告函附卷可稽（見原審卷第13-24頁），被上訴人自應自92年10月1日起負遲延責任。
⒊被上訴人抗辯違約金每日按租金1%計罰，違約金顯然過
高云云，然查被上訴人對違約金如何過高並未舉證以實其說（最高法院93年台上字第909號判決，同院92年台上字第697號判決參照），矧本件系爭租約，上訴人僅請求至93年4月份止，並未請求至實際給付日，其違約金之數額已大為減少；同時上訴人並陳明自被上訴人遷出後系爭房屋一、二年無法出租，被上訴人對此雖有異議（見本院卷第76頁），但未舉證證明系爭契約終止後不久，上訴人即將系爭房屋租出，則本件上訴人請求之違約金並未過高。
⒋本件系爭租約所約定之違約金既屬懲罰性之違約金，則
被上訴人除應支付遲延利息45,180元（此部分被上訴人已給付上訴人）外，並應給付上訴人違約金3,293,622元，計算方式詳如後附表所示。
五、綜上所述，本件上訴人依租賃契約之法律關係，求為判命被上訴人給付營業稅131,220元及違約金3,293,622元計3,424,842元及自本院前審聲明上訴狀繕本送達被上訴人翌日即95年3月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，尚屬有據，應予准許，原審失察遽予駁回上訴人此部分之訴，即有未合，上訴論旨，執以前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如
主文第2項所示。
六、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保請准，免假執行，經核尚無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。