臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第166號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 程才芳律師被 上訴人 皇宇科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 曾國龍律師複 代理人 陳啟豪律師訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月23日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1665號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，經最高法院第1次發回更審，本院於民國97年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人應將上訴人所簽發面額新臺幣伍拾萬元、票號TS348178號之本票壹張返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：被上訴人之法定代理人原為李昌協，嗣於本院前審程序變更為甲○○，業提出公司變更登記表為證，並於民國（下同）95年8月25日具狀聲明承受訴訟，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張略以：被上訴人經營小說、漫畫等出租之加盟連鎖業，訴外人李葉玲前加盟被上訴人連鎖書城，在台北縣新店市○○路○○○號1樓開設皇冠租書城中央店（下稱中央店）。92年12月間，上訴人以新台幣（下同）130萬元向李葉玲頂讓中央店，兩造遂於同年月25日簽訂皇冠連鎖書城加盟契約，加盟期間自92年12月25日起至95年12月24日止，上訴人除繳納簽約金15萬元、教育訓練費8萬元外，並交付上訴人所簽發、票號TS348178號（面額50萬元）、TS348179（面額
3 萬元）本票各乙紙做為履約保證。然被上訴人未依約提供管理、經營技術及指導中央店內整體規劃事宜，遲不發會員卡及實施教育訓練，亦未提供其應贈送之各項營業耗材，復以上訴人違約頂讓予他人為由，於93年1月19日發函終止系爭契約，致上訴人無法經營中央店，損害達130萬元，乃於93年2月9日發函解除契約。被上訴人自應負債務不履行損害賠償責任，並返還各項給付等語。於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人15萬元，及自92年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應將上訴人所簽發票號TS348178號（面額50萬元）、TS348179號（面額3萬元）本票返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人138萬元，並自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，嗣於本院前審95年11月8日準備程序減縮聲明撤回返還TS348179號本票之請求，本院前審判決駁回上訴，上訴人起第三審上訴，嗣經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院更為審理）。並上訴聲明：㈠原判決下列部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人153萬元，及其中15萬元自92年12月25日起，其餘138萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將上訴人簽發之票號TS348178號、面額
50 萬元保證本票返還。
三、被上訴人則以：93年1月8日運送耗材至中央店時，發現該店已易手予訴外人郭淑卿，且上訴人任令郭淑卿使用相關電腦資料、軟體、手冊、表格、須知等高度商業機密，但郭淑卿並非系爭契約第10條所定可接觸加盟事務之受僱人或指定人，被上訴人乃於93年1月19日終止系爭契約，上訴人既屬違約，即不得請求返還履約保證本票。何況，上訴人並未支付
15 萬元簽約金、教育訓練費8萬元，其主張受有130萬元損害亦不可取等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠李葉玲將中央店頂讓與上訴人，經被上訴人同意後，兩造於
92年12月25日簽訂系爭契約，加盟期間自92年12月25日至95年12月24日。簽約時，上訴人交付其所簽發之票號TS348178號（面額50萬元）、TS348179號（面額3萬元）本票2紙做為履約之擔保，其中TS348179號本票業經被上訴人交還上訴人收訖。
㈡系爭契約第10條第1款後段約定「…乙方（即上訴人）同意
設定〔〕及該店因營業必需之受僱人之外，皆為任何第三人，有關加盟契約、規章及各附件、表格、手冊、說明及須知等，均為甲方（即被上訴人）高度商業機密，乙方及其受僱人應負嚴格守密之義務，不得以任何方式洩漏予任何第三人，否則甲方除得向乙方請求懲罰性違約金，並得…。」，第
11 條第1款約定「非經甲方同意，乙方不得將其經營權及本契約所賦予權利之全部或部分轉予他人。」。
㈢被上訴人於93年1月19日以上訴人違約為由，發函終止系爭
契約，上訴人於93年1月28日收受信函。上訴人則於93年2月9日發函解除系爭契約。
五、本件爭點為：㈠上訴人是否將中央店頂讓予郭淑卿經營，並使郭淑卿接觸被上訴人商業機密，即被上訴人終止契約有無理由？㈡上訴人得否解除契約，並請求債務不履行損害賠償與返還給付？茲就兩造論點分述如下。
六、被上訴人主張上訴人擅自將中央店頂讓予郭淑卿經營，郭淑卿並接觸被上訴人各項商業機密，顯已違反系爭契約，嗣經被上訴人於93年1月19日終止契約云云。上訴人則辯稱並未出讓店面，僅由大姑郭淑卿協助經營，郭淑卿接觸營業機密乃事理之常等語。經查：
㈠按系爭契約第11條（權利移轉及結束處理）第1款約定，非
經甲方同意，乙方不得將其經營權及本契約所賦予權利之全部或部分轉予他人，已如前述。綜觀標題與條款內容，所謂「轉予他人」應針對經營權及契約權利移轉他人而言，若他人基於協助經營目的而參與店內事務，尚非該條款所指移轉行為。查郭淑卿為上訴人大姑，此經郭淑卿證述無誤（見本院前審卷㈠第111頁背面），其與上訴人既為關係密切之姻親，則上訴人以郭淑卿協助經營業務，尚符合社會通念，不得遽然推論係出讓店面。證人李葉玲亦結證稱：郭淑卿住在中央店對面，原是店內客戶，上訴人與郭淑卿都是在我值晚班時前來洽談頂店事宜，有時兩人同來，有時是一人前來，我與他倆都有接觸。上訴人與我簽約，但她沒有支票，都是開郭淑卿支票付款。93年1月份交接後，我曾義務教他們1個月，因為電腦封面軟體需要人教導，郭淑卿與上訴人每晚都會一前一後到店裡，上訴人那陣子好像因為小孩的事，不會很早到店裡，蔡依婷也沒有見過上訴人等語（本院前審卷㈠第117至119頁筆錄）。是郭淑卿自洽談迄簽約、交接中央店業務，均協同上訴人處理各項事務，應認其係上訴人經營店面之使用人，尚與頂讓店面情節有別。況依被上訴人所提出上訴人在網站上之頂讓廣告登載：業主三個子女皆已就學，因年幼上下學必須接送，並課業輔導，實在無法兼顧租書店，郭淑卿則為連絡人等語（見原審卷第147至148頁），是中央店業主仍係上訴人，郭淑卿僅係連絡人，益徵上訴人確未違約出讓店面。
㈡中央店前員工蔡依婷固證稱：我任職時店長原是李葉玲，93
年變更為郭淑卿；李葉玲有帶郭淑卿來店裡介紹給我，說不久郭淑卿就是店主。我認為郭淑卿是老闆，薪水是由她發放，加薪也是與她議定，她有使用被上訴人提供之電腦資料、軟體、手冊、表格、須知，並檢查帳目、書籍、巡店及收取店內收入，店內支付款項都是她簽發支票付款，上訴人從未出現過等語（見原審卷第105、106頁、本院前審卷㈠第112至115頁筆錄）。惟蔡依婷自承在李葉玲為店長時期工作時間自早上11點到晚上7點等語（見本院前審卷㈠第112頁），核與李葉玲證稱上訴人與郭淑卿都是在值晚班時前來洽談頂店事宜，蔡依婷並未與上訴人見過面等情相符；蔡依婷在李葉玲出讓店面前後均未與新業主接洽，對於新店主身分、上訴人與郭淑卿關係也不明瞭，自應以李葉玲有關上訴人為新店主之證詞較為可信。蔡依婷雖因郭淑卿支付薪資、簽發支票並參與店內事務，主觀上認定郭淑卿為老闆；然上訴人陳明須照顧子女，其時間受限，相較於未婚之大姑郭淑卿，後者空閒時間自然較多，且居住書店對面，復為中央店客戶，對租書業務較為熟稔，故上訴人承接店面後由郭淑卿協助經營書店各項業務，實屬事理之常。再者，被上訴人員工陳怡棠固證稱93年1月8日與蔡依婷通話時（譯文見原審卷第64頁），員工表示不認識上訴人等語（見本院前審卷㈠第116頁背面筆錄）；然蔡依婷並不明瞭上訴人與郭淑卿關係，且上訴人當時僅僅受讓店面2週，因家務拖累而由郭淑卿協助經營，已如前述，是陳怡棠證詞與上開譯文尚不足證明上訴人違約出讓店面。
㈢再被上訴人於93年1月19日由元大律師事務所以政律1931字
第011901號函通知上訴人：「…㈡詎料，廖君（指上訴人）竟於加盟期間將加盟店讓與他人，據查現加盟店之實際負責人為郭淑卿，本公司已蒐得相關事證。廖君顯違反加盟契約至明。㈢為此爰委請貴大律師代函達下列項：本公司爰依加盟契約第1、11、12、13條之約定，終止與廖君間前述加盟契約…」（見原審卷第13頁），是被上訴人僅以上訴人違反契約第11條擅自頂讓中央店予郭淑卿為由，遂依第12條等規定終止系爭契約甚明；惟上訴人既無違約頂讓店面情事，是被上訴人終止契約不生效力甚明。被上訴人雖於本院前審95年2月15日準備程序辯稱：上訴人使郭淑卿接觸商業機密，違反第10條保密義務，亦為終止事由之一云云。然終止函係具體指稱上訴人頂讓店面，未提及任何違反保密義務情事，復未記載第10條為其依據，應認終止函所指系爭契約第12條僅針對頂讓而言，與違反保密義務無涉。又上訴人既於93年
2 月9日解除契約（詳後述），是被上訴人於95年2月15日無從另以上訴人違反保密義務而終止契約。從而，上訴人使郭淑卿接觸相關機密是否違約，即無討論必要，併此說明。
七、上訴人主張被上訴人片面終止契約，不提供約定之協助，屬債務不履行，上訴人得解除契約，並請求損害賠償及返還給付等語。被上訴人則以系爭契約所定給付並無履行期限，上訴人未經催告即解約，於法不符，其請求損害賠償、返還給付，均非可取云云。經查：
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第254條、第255條定有明文。而民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的而言（最高法院64年台再字第177號裁定意旨參照）。㈡被上訴人前於93年1月19日以上訴人違約為由，發函終止系
爭契約，已如前述，堪認被上訴人對於提供管理、經營訓練及指導店內規劃等各項義務均明示拒絕履行。解釋上，終止函已同時表達被上訴人不再為給付之意旨，上訴人於92年12月間與被上訴人簽訂加盟契約，被上訴人始終未依約提供各義務，更於93年1月19日終止契約表明不給付之意旨，是被上訴人給付義務縱非定期性質，其履行期限亦於終止函到達上訴人時不為給付。從而，上訴人以被上訴人擅自終止契約為由，於93年2月9日發函解除系爭契約，為有理由。
㈢再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。被上訴人於締約時既收受上訴人所交付票號TS348178號（面額50萬元）本票1紙，即應依上開規定返還於上訴人。
㈣次查，上訴人固主張於締約時支付簽約金15萬元，然被上訴
人否認此情，契約亦無加盟金15萬元之約定，上訴人復無任何收據佐證，所述顯屬不足。證人郭淑卿雖證稱：我是後來趕去的，看到桌上有很多東西，但不知道他們是否已經完成，加盟金15萬元是上訴人付的；上訴人未向我借票，應該是用現金付的。資料內沒有加盟金收據等語（見本院前審卷㈠第131頁背面筆錄）；郭淑卿既自承未目睹上訴人交付加盟金，亦無收據資料，其憑空推測上訴人以現金交付，自非可取。況李葉玲證稱：上訴人有無付15萬元加盟金，這是他們之間的事，我不知道等語（見本院前審卷㈠第119頁背面筆錄），李葉玲頂讓店面予上訴人，尚且不清楚上訴人有無支付簽約金，是本院無從採信上訴人此部分主張。
㈤至上訴人主張曾支付教育訓練費8萬元一節，固提出被上訴
人面額8萬元之發票1紙為證（見原審卷第12頁）；然上開統一發票買受人欄為空白，無從認定繳款義務人係上訴人。而依李葉玲所簽署附約（加盟店不能繼續營業之處理方式），第4條第2款記載「第二種原地頂讓須以轉徵加盟主方式處理，須另收教育訓練及加盟金捌萬元整（由原加盟主負擔）」（見原審卷第156頁），應認教育訓練費用支付關係僅存在於李葉玲與被上訴人間，被上訴人並已依約對李葉玲為教育訓練；至於上訴人是否代李葉玲支付此筆款項，純為其與李葉玲內部關係，上訴人尚不得要求被上訴人返還此部分給付。
㈥末按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項、第227條第1項定有明文。上訴人固主張因被上訴人不完全給付，得依民法第227條第1項準用同法第226條第1項法律效果，請求損害賠償130萬元云云；惟上訴人迄未證明其生財器具與營業因而受到減損；況且其自承在93年10月以90萬元將店面轉讓予郭淑卿等語（見本院前審卷㈠第124頁背面至125頁正面筆錄）；則上訴人在93年2月9日解約後仍繼續營利，未有營業損失，生財器具亦轉讓而受償，其空言受有損害，顯非可取。
八、綜上所述，上訴人本於民法第259條第1款規定，固得請求被上訴人返還票號TS348178號（面額50萬元）本票1紙，惟無從請求返還簽約金15萬元與教育訓練費8萬元及利息，亦不得依民法第227條第1項規定請求損害賠償130萬元及利息。
是上訴人訴請被上訴人返還票號TS348178號本票部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；又上開廢棄改判部分未逾150萬元，於本院判決後已確定，無另為准免假執行宣告之必要，並予敘明。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決（減縮部分除外）並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 楊絮雲法 官 吳燁山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。