臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第172號
上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 黃勃叡律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳鼎正律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國95年3月20日臺灣桃園地方法院94年度訴字第756號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列第二、三、四、五項之訴部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認被上訴人對上訴人之本金債權於超過新台幣貳拾萬陸仟貳佰肆拾伍元部分不存在。
三、確認被上訴人對上訴人之前項本金債權所生之違約金債權於超過自民國九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之金額不存在。
四、台灣桃園地方法院九十四年度執字第一０四０三號拍賣抵押物事件之執行名義即同法院九十三年度拍字第一０八三號民事裁定主文所載債權額超過新台幣貳拾萬陸仟貳佰肆拾伍元及自民國九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之違約金部分，不得執行。
五、被上訴人應於上訴人清償新台幣貳拾萬陸仟貳佰肆拾伍元及自民國九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之違約金後，塗銷桃園縣○○鄉○○○段八五地號、面積一一九五三點二平方公尺、所有權應有部分六十萬分之八萬七千六百三十四土地、經桃園縣蘆竹地政事務所於民國九十三年八月十九日以九三蘆資字第一六九八００號收件、最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權登記。
六、其餘上訴駁回。
七、第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權業經依法登記，且債權已屆清償期，而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。而強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟係以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。本件兩造對於系爭借款債權之法律關係存在與否，既有爭執，且上訴人其財產有受強制執行之虞，私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益，自得對之提起確認之訴，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人乙○○邀同上訴人丙○○為連帶保證人，並以丙○○
所有、坐落桃園縣○○鄉○○段許厝港小段0000-0000地號土地所有權全部（下稱系爭土地）、設定最高限額新台幣（下同）400萬元、權利存續期間自民國86年6月26日起至101年6月25日止之抵押權予被上訴人。乙○○於民國86年6月26日向被上訴人借得200萬元，乙○○並於87年1月20日簽發如附表一所示本票予被上訴人。嗣因桃園縣政府就系爭土地辦理區段徵收○○○鄉○○○段○○○號、面積11953.2平方公尺、應有部分87634/600000之土地作為抵價地（下稱系爭抵價地），並於93年8月19日以收件案號蘆資字第1698000號以抵價地重新辦妥最高限額400 萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人。
㈡而系爭抵押借款至91年1月4日止，上訴人已清償本金179萬
3,755元，即逾20萬6,245元部分之債務已因清償而消滅。惟被上訴人向原法院聲請拍賣抵價地獲准，並於向原法院聲請查封拍賣該抵價地（案列原法院94年度執字第10403號、下稱系爭強制執行程序），主張上訴人尚有200萬元債務未為清償。則系爭借款債權額既有爭執，伊即有確認該債權不存在之必要及利益。又系爭抵押借款並無利息之約定，約定違約金按每百元每日一角計付，換算為週年利率36％，亦顯過高，應酌減為週年利率6％為當。被上訴人對於系爭借款之債權既因伊清償而消滅，伊自得依強制執行法第14條之規定，請求被上訴人就系爭借款及20萬6,245元逾年利率6％計算違約金之債權所為系爭強制執行程序，予以撤銷執行。另20萬6,245元之抵押借款已屆清償期，依民法第264條規定，於上訴人清償該借款及以年利率6%計算之違約金後，亦得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情，爰求為命：㈠確認被上訴人對上訴人之債權在超過20萬6,245元部分不存在。㈡請求酌減被上訴人之違約金債權請求權為以年利率6％計算。㈢系爭強制執行程序，債權額超過20萬6,245元及違約金超過年利率6%部分，應予撤銷執行。㈣被上訴人應於上訴人清償20萬6,245元及以年利率6%計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記之判決（原審僅判命系爭強制執行程序對上訴人在90年6月21日前及超過每年按200萬元之13%計算之違約金部分，對上訴人不得為強制執行，另駁回其餘請求。被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，已確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服而上訴，經本院前審判決駁回上訴，上訴人聲明不服，經最高法院發回更審）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人之債權於超過20萬6,245元部分不存在。㈢確認被上訴人對上訴人之20萬6,245元借款債權於超過自90年6月21日起按年利率6%計算之違約金債權不存在。㈣系爭強制執行名義即原法院93年度拍字第1083號民事裁定主文所載債權額超過20萬6,245元及自90年6月21日起按年利率6%計算之違約金部分，不得執行。㈤被上訴人應於上訴人清償20萬6,245元及自90年6月21日起按年利率6%計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記。
三、被上訴人則以：上訴人於86年6月26日借款時，兩造有約定利息為每月4萬元，且證人梁海燕已證明此一事實。兩造並約定自借款日半年後開始清償，惟乙○○屆期無法清償，遂於87年1月2日簽發如附表一所示本票為擔保。又上訴人自87年5月起遲延給付利息，上訴人乃共同簽發如附表二所示11紙本票為繳息之擔保。上訴人自86年7月2日至89年9月15日共給付利息115萬6,770元後，即未依約繳息，上訴人就系爭借款尚有本金200萬元未清償。而附表一所示本票到期日為88年1月2日，惟上訴人屆期仍未清償，顯已違約而屬給付遲延等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人乙○○邀同上訴人丙○○為連帶保證人，於86年6月
26日向被上訴人借款200萬元，丙○○並以系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被上訴人。嗣於87年1月20日，上訴人乙○○簽發附表一所示本票為系爭借款債務憑證。有抵押權設定契約登記申請書、他項權利證明書、土地登記謄本、本票影本可證（見原審卷第7至15、36至37、60至61頁）。
㈡系爭土地因桃園縣政府辦理「桃園航空貨運園區暨客運園區
（大園南港地區）特定區區徵收，而分配系爭抵價地予上訴人丙○○，嗣被上訴人依桃園縣政府通知，重新辦理系爭抵價地設定系爭最高限額抵押權之登記。有原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書、桃園縣政府93年4月7日函、93年7月26日函、土地登記謄本影本可稽（見原審卷第82至86頁）。
㈢被上訴人於93年9月16日向原法院聲請拍賣系爭抵價地獲准
，並據以聲請系爭強制執行事件（案列原法院94年度執字第10403號）而查封、拍賣系爭抵價地，而於95年11月23日經訴外人林利宏拍定。惟因土地共有人聲明優先購買，且本件上訴人復聲請停止強制執行獲准，原拍定人林利宏遂於96年1月3日聲請撤銷拍定，故系爭強制執行程序尚未終結，有原法院93年度拍字第1083號民事裁定、民事強制執行聲請狀、原法院囑託查封登記函影本附卷可稽（見原審卷第16至20頁），並經本院調卷查明屬實。
五、兩造爭執要點為：㈠上訴人是否僅餘20萬6,245元本金債務尚未清償？㈡兩造有無約定清償日？上訴人是否遲延給付？系爭違約金是否過高？㈢上訴人清償全部借款及違約金後，得否請求塗銷抵押權登記？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人僅餘20萬6,245元本金尚未清償：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張分別以附表三、四、五所示方式，清償系爭借款本金179萬3,755元，已據其提出送款單存根7件、支票12件、現金支出傳票2件、簽收單9件影本為憑（見本院卷第70至83頁）。被上訴人雖不爭執收受附表三、四、五所示票據或金錢，惟辯稱：㈠附表三編號1至8及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票係用以清償系爭借款之利息，並非清償系爭借款本金。㈡附表四編號1、6、7、及附表五編號1至7所示，均為上訴人向被上訴人及訴外人呂進松即被上訴人之配偶調借現金之支票與簽收單，與本件借款無關等語。經查：
⒈就附表三編號1至8及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票計76萬元部分：
⑴本件被上訴人辯稱借款予上訴人乙○○，並約定每月利息4
萬元，則被上訴人即應舉證證明兩造間就系爭借款確有關於利息之約定。而被上訴人雖辯稱上訴人自87年5月間起遲延給付利息，故上訴人乃共同簽發如附表二所示面額均為4萬元之本票11紙共44萬元予被上訴人，以供利息給付之擔保云云。上訴人雖不爭執曾簽發該等本票，但否認該等本票係清償利息之用，與本案無關，則被上訴人即應再行舉證證明該等本票係清償本案之利息。然被上訴人就此並未另行舉證以實其說，且附表三所示匯款金額均為3萬5,000元，而附表四編號2、3、4、5所示現金與支票金額則各為4萬元、20萬元、10萬元、14萬元不等，金額差距甚大，並與附表二所示本票金額各為4萬元不符，顯非清償系爭借款定期定額之利息。從而本院即無從據此而形成有利於被上訴人之心證，不能認定上訴人給付附表三編號1至8及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票之原因為清償本件借款利息之用。
⑵又系爭最高限額抵押權設定契約書僅記載擔保權利總金額為
最高限額400萬元，以及違約金依每百元每日一角計算，並無兩造關於利息約定之記載，有抵押權設定契約登記申請書影本在卷可稽（見原審卷第11頁），且被上訴人聲請系爭強制執行事件時，亦未聲請就利息債權部分為強制執行，並為被上訴人所不爭執。從而兩造既已於系爭最高限額抵押權設定契約書中就擔保權利總金額與違約金為約定，則衡諸常情，若兩造間確曾就上開高額利息加以約定，被上訴人豈有不於系爭最高限額抵押權設定契約書中明文記載利息約定之理？且上訴人向被上訴人借款200萬元後，復簽發附表一所示本票予被上訴人，而該本票上亦未記載利息之約定，是被上訴人辯稱兩造間有約定利息云云，並不可採。
⑶另被上訴人於93年間向原法院聲請拍賣系爭土地獲准後，上
訴人丙○○就系爭拍賣抵押物裁定提起抗告，辯稱伊已支付利息二百餘萬元，本金亦清償二十餘萬元，被上訴人仍以積欠200萬元為由聲請拍賣抵押物，顯屬錯誤等語，固有抗告狀及本院93年度抗字第3710號民事裁定影本可證（見本院卷第169至173、176至177頁）。惟丙○○就此則陳稱伊係請人代筆抗告狀，伊不知其等內容等語。而丙○○並非熟知民事法律之人，為被上訴人所不爭執，則丙○○稱該抗告狀不能為證等語，應屬可採。又丙○○於94年5月17日向原法院民事執行處具狀陳述意見，以及丙○○與其兒媳即訴外人康淑凱於94年5月26日在原法院民事執行處法官訊問時陳述意見，雖均未表示系爭借款已經清償任何本金等情，固有申請開庭狀、原法院執行調查筆錄影本可按（見本院卷第178至183頁）。惟丙○○與康淑凱皆非熟知民事法律之人，亦為被上訴人所不爭執，是不能僅因丙○○與康淑凱未明言否認兩造曾就系爭借款約定利息，即認定兩造確曾約定利息。
⑷至於證人梁海燕雖於原審證述被上訴人向乙○○收取4萬元
利息等情，係證人聽聞被上訴人之陳述而得知，並非證人親身知覺、體驗之事實，不具備可信性，故證人梁海燕之證言尚不足以為有利於被上訴人之認定。此外被上訴人並未舉證證明兩造間確有關於利息之約定，是上訴人主張附表三及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票係清償系爭借款本金76萬元等語，應屬可信。被上訴人辯稱係清償利息云云，並不可採。
⒉就附表四編號1、6、7及附表五編號1至7所示支票與簽收單計103萬3,755元部分：
經查上訴人乙○○向被上訴人借款200萬元，為兩造所不爭執，而上訴人業已給付如附表四編號1、6、7及附表五編號1至7所示支票與簽收單計103萬3,755元予被上訴人（見本院卷第73至78、80至83頁），且上開簽收單上有被上訴人之夫即訴外人呂進松之簽名，亦為被上訴人所不爭執，則衡諸一般常情，應以上訴人所給付上開103萬3,755元之原因為清償上開借款200萬元債務為常態，非清償該等債務為變態。因此被上訴人辯稱上訴人所給付上開103萬3,755元之原因並非清償系爭借款債務之變態事實，即應由被上訴人就此負舉證責任。惟被上訴人僅空言稱上訴人與被上訴人及呂進松間借貸往來頻繁，除上開支票與簽收單外，尚有數十筆之多云云，並提出上訴人交付調現客票明細表影本為證（見原審卷第79至80頁）；然據此雖足以證明兩造間交易頻繁，但不足以證明本件上開支票與簽收單係上訴人清償他筆債務之用。從而被上訴人既未舉證證明附表四編號1、6、7及附表五編號1至7所示支票與簽收單，並非清償系爭借款本金，則被上訴人雖否認該等簽收單上所載「支付還款」、「支付貸款」、「支付黑松大還款」等字樣為呂進松簽名後，遭他人變造另外加註變造云云，仍不足以為有利於被上訴人之認定。是被上訴人此部分所辯，即屬無據。上訴人主張已清償系爭借款本金103萬3,755元等語，即屬可採。
⒊從而上訴人既已清償系爭借款本金如附表三、四、五所示之
支票與現金共179萬3,755元，則系爭借款本金債務僅餘20萬6,245元（計算式：200萬元-[76萬元+103萬3,755元]＝20萬6,245 元），則上訴人並請求確認其對被上訴人之本金債權於超過20萬6,245元部分不存在，即屬有據。
㈡兩造有約定清償日，上訴人遲延給付，系爭違約金過高：
⒈經查上訴人乙○○於86年6月26日向被上訴人借得200萬元，
乙○○並於87年1月20日簽發如附表一所示本票予被上訴人，為兩造所不爭執。則附表一所示本票既載明到期日為88年1月2日，是即足以證明兩造約定系爭借款債務之清償日為88年1月2日。而上訴人屆期並未如數清償，即屬給付遲延而為債務不履行。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。經查系爭最高限額抵押設定契約書約定違約金每百元每日1角計算，有該契約書影本在卷可稽（見原審卷第11頁），並為兩造所不爭執。則上訴人僅向被上訴人借得200萬元，復已清償本金179萬3,755元，但上訴人未如期清償系爭債務，依約所應給付之違約金為每日2,000元，每年之違約金達73萬元，相當於系爭借款本金按年利率36％計算之數額，則自88年1月2日起至本件起訴時即94年6月7日止，系爭違約金計逾四百餘萬元，顯然與被上訴人為實行債權所支出之勞務及費用並不相當。又被上訴人就上訴人所積欠借款本金與違約金部分，得就系爭抵價地拍賣而優先受償，如仍按每日2,000元計算違約金，顯屬過高。故本院審酌上情，認被上訴人得向上訴人請求之違約金，應以系爭借款本金200萬元按年利率13% 計算其違約金始為相當。
⒊次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。故債務人異議之訴，乃係債務人主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之實體上事由，向執行法院之民事庭提起訴訟，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力，並非以排除具體之執行行為為目的。因此受訴法院認為債務人異議之訴有理由時，自應宣告債權人據以聲請執行之執行名義不得為強制執行。經查上訴人僅清償系爭借款本金179萬3,755元，且系爭違約金業經本院酌減至每年按系爭借款本金之13％利率計算，既如前述，則上訴人請求就系爭強制執行事件對上訴人之債權額於超過20萬6,245元及超過自90年6月21日起按年利率13％計算之違約金部分，不得強制執行，即屬有據。
㈢上訴人清償全部借款及違約金後，得請求塗銷抵押權登記：
⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。
⒉經查系爭抵押權契約約定存續期間自86年6月16日至101年6
月25日，擔保權利最高限額400萬元，有系爭抵押權設定契約登記申請書影本可稽（見原審卷第11頁）。而被上訴人就系爭最高限額抵押權所擔保已發生之債權，業經聲請裁定拍賣抵押物即系爭抵價地，故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，於被上訴人聲請裁定拍賣抵押物時而確定（民法第881條之12第1項第5款前段規定參照）。因此系爭最高限額抵押權已成為僅就確定時存在之原債權、違約金等債權，於最高限額範圍內予以擔保之抵押權，而由不特定債權轉變為特定債權。
⒊又系爭抵價地雖於95年11月23日經訴外人林利宏拍定，惟因
土地共有人聲明優先購買，且本件上訴人復聲請停止強制執行獲准，林利宏遂於96年1月3日聲請撤銷拍定，故系爭強制執行程序尚未終結，系爭抵押權亦尚未塗銷，已如前述，並經本院調卷查明屬實。而被上訴人就系爭借款債權本金僅餘0萬6,245元以及按年利率13%計算之違約金未獲清償，則上訴人於其清償該抵押債務之後，系爭抵押權所擔保之該等債權即因上訴人清償而消滅，則依抵押權消滅之從屬性，因其所擔保之債權已消滅，系爭抵押權即無所附麗，上訴人即有預為請求之必要。是上訴人請求被上訴人於上訴人清償上開本金債權及違約金後，塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
六、綜上所述，上訴人請求：㈠確認被上訴人對上訴人之本金債權於超過20萬6,245元部分不存在。㈡確認被上訴人對上訴人之前項本金債權所生之違約金債權於超過自90年6月21日起至本金清償日止按年利率13%計算之金額不存在。㈢系爭強制執行名義即原法院93年度拍字第1083號民事裁定主文所載債權額超過20萬6,245元及自90年6月21日起至本金清償日止按年利率13%計算之違約金部分，不予執行。㈣被上訴人應於上訴人清償20萬6,245元及自90年6月21日起至本金清償日止按年利率13%計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚非正當。原審失察遽就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許。至於上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂太郎法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。