臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈦字第137號
第一上訴人 壬○○第二上訴人 子○○第三上訴人 午○○第四上訴人 丁○○上開十七人訴訟代理人 高忠勇律師第五上訴人 寅○○郭淑第 一被 上訴人 癸○○第 二被 上訴人 辛○○○共 同訴訟代理人 李宗德律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國82 年3月31日臺灣士林地方法院81 年度重訴字第132號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第七次發回更審，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請，與該訴訟費用部分均廢棄。
第一被上訴人應給付各上訴人如附表一「給付金額」欄所示之金額，第一、二被上訴人應連帶給付各上訴人如附表二「給付金額」欄所示之金額。
上開第二項所命給付之金額，均自民國八十七年三月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人各自負擔。追加之訴之訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，兩造各依附表一、二「為假執行而提供之擔保金額」、「為免假執行而提供之擔保金額」欄所示金額供擔保者，得准免假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、第五上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由， 爰依被上訴人聲請，由其等一造辯論而為判決。
二、下列有當事人死亡，經繼承人聲明或本院裁定命承受訴訟之情形核無不合：
㈠上訴人吳四正於86年1月20 日死亡，繼承人為吳螺及丁○○
、丙○○、己○○、戊○○、乙○○、甲○、吳桂秀、庚○○（下稱丁○○等8人）具狀聲明承受訴訟， 有吳四正之死亡證明書、 全戶戶籍謄本可稽（本院更㈡卷第63-77頁）；吳螺嗣於91年2月23日死亡，繼承人為丁○○等8人具狀聲明承受訴訟，亦有吳螺之死亡證明書、全戶戶籍謄本多件可稽（最高法院91年度台上字第2640號卷第105-115頁）。
上開吳桂秀復於96 年3月27日死亡，繼承人為酉○○、申○○，已具狀聲明承受訴訟，有吳桂秀之死亡證明書、繼承人之號戶籍謄本（最高法院96 年度台上字第1618號卷第78-81頁）。
㈡上訴人郭淑素於85年1月28 日死亡，繼承人為游錦清、午○
○、未○○、巳○○、丑○○○、卯○○及辰○○（下稱辰○○等7人）具狀聲明承受訴訟， 有郭淑素之戶籍謄本及繼承系統表暨各繼承人之戶籍謄本在卷（最高法院85年度台上字第1525號卷第70-80頁）。
其中游錦清又於85年7月17 日死亡，第一順位繼承人於法定期間內拋棄繼承，第二順位繼承人游金豐於85年9月25 日具狀聲明承受訴訟，有原法院85 年9月11日士院仁民明85繼字第388號民事庭函及戶籍謄本可按（本院更㈡卷㈠第34-36頁）。其後游金豐於94 年1月11日死亡，經本院前審調閱原審法院94年度繼字第64號、66號、70號、73號、75號、98號、123號、154號、236號等卷宗， 可知：除寅○○（第五上訴人）為限定繼承外，其餘繼承人均拋棄繼承，本院因而於95年4月21 日裁定命第五上訴人續行訴訟程序，亦有裁定足憑（本院更㈥卷㈠第169頁）。
㈢被上訴人許宗義於94年11月25日死亡，繼承人為第一被上訴
人及第二被上訴人等7人， 已具狀聲明承受訴訟，有繼承系統表附卷可稽（本院更㈥卷㈢第154頁）。
三、上訴人於本院更㈤審中之92年3月5日追加請求：被上訴人給付附表一、二「上訴人請求之金額」欄所示金額自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（本院更㈤卷第120頁， 本院更㈥卷㈠第90頁，本院更㈦卷㈡第288頁），雖為被上訴人所不同意（本院更㈤卷第153頁），惟上訴人所為追加部分與上訴人原審主張之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：許宗義（第一、二被上訴人之被繼承人）於40幾年間以其子癸○○（第一被上訴人）名義，與壬○○（第一上訴人）、子○○（第二上訴人）、郭淑素（第三上訴人之被繼承人）、吳四正（第四上訴人之被繼承人）（下稱壬○○等4人）及訴外人劉阿海（於74 年9月23日死亡）共計6人，合夥成立「四合興磚工廠」，出資比例分別為：癸○○為7/40，壬○○為4/40，子○○為8/40，郭淑素為4/40，吳四正為10/40，劉阿海為7/40。
於52 年12月10日由壬○○等4人、劉阿海（買方）與癸○○（賣方）簽訂杜賣證書，約定作價新臺幣（下同） 6,100元向第一被上訴人買受 台北縣○○鄉○○○段洲子小段211地號土地0.1甲；另許宗義於四合興磚工廠任職，於53 年間挪用侵占其所收磚廠之貨款4萬餘元，多次催討後， 許宗義同意將211地號土地另0.13甲、以每坪130元之價格抵償，超出抵償債務之5,000元由合夥以現款支付， 惟第一被上訴人及許宗義均未依約移轉。迨60 年2月間磚廠停止營業，合夥人間仍不定期開會討論善後事宜，自66年至77年間多次股東會議中均議決： 第一被上訴人及許宗義應將211地號共計0.23甲（約674.82坪）之土地辦理移轉登記，第一被上訴人之代理人許宗義夫婦對於會議紀錄均未反對而簽名其上，即與壬○○等4人成立債務約束契約；甚且許宗義尚於66年5月15日股東會議中提議： 合夥應給付之5,000餘元應按比例扣抵土地坪數，其後211地號土地於70 年間重測改編為台北市○○區○○段3小段158號，重測後面積減少成為5411平方公尺（約1,636.8坪），爰按比例扣減14.823坪， 是第一被上訴人及許宗義應移轉之土地合計621.637坪 （第一被上訴人應移轉293.425坪，許宗義應移轉328.21坪）。 詎第一被上訴人及許宗義為脫免上開移轉義務，竟由第一被上訴人於73年間向法院起訴請求 許宗義返還包含211地號在內之18筆土地所有權狀，許宗義復於該訴中以終止信託關係為由提起反訴，請求癸○○將土地移轉登記返還予許宗義所有，經法院判決許宗義之反訴勝訴，第一被上訴人並未上訴而確定，許宗義持該確定判決據以辦理移轉登記；其後許宗義於77 年6月間將211地號土地出售予訴外人徐金和等人， 此種屬於可歸責第一被上訴人 及許宗義之事由致其等所負移轉211地號土地之義務成為給付不能，應依民法第226條第1項規定改負損害賠償責任，而壬○○等4人於78 年6月20日將與211地號（重測後為158地號）毗鄰之同小段138地號等10筆土地售予新光紡織股份有限公司（下稱新光紡織）， 售價每坪14萬9,258元，是上訴人若於78年6月間出售系爭211地號土地者亦可獲取相同利益。爰依杜賣證書、債務約束契約之給付不能法律關係對第一被上訴人求償，依抵償契約、債務約束契約之給付不能法律關係對許宗義求償，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡第一被上訴人應給付各上訴人如附表一「給付金額」欄所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈢第一、二被上訴人應連帶給付各上訴人如附表二「上訴人請求之金額」欄所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈣願供擔保聲請宣告假執行【上訴人逾上開部分之請求，前經本院前審（82 年度重上字第206號）判決第一被上訴人給付如附表一「給付金額」欄所示金額、第一、二被上訴人之被繼承人許宗義給付如附表二「上訴人請求之金額」欄所示金額，並駁回上訴人其餘請求，上訴人就遭駁回部分並未聲明不服而告確定】。
二、被上訴人則以：㈠上訴人提起本件訴訟，有當事人不適格之情事。㈡上訴人提出之杜賣證書並非真正，因當時並不存在211-1地號， 且癸○○不在國內，無由簽訂杜賣證書，其上「癸○○」之印文並非真正，自無任何出售211地號土地0.1甲之情事。縱有此買賣合意存在， 因211地號土地為農地，合夥並無自耕能力，於承受後無法自任耕作，且預計取得該土地後係供作蓋磚廠，可見係以不能之給付之標的、通謀虛偽意思表示及脫法行為，依法應屬無效；且上訴人之請求已罹於時效而消滅。縱未罹於時效者，211地號土地於81年7月之公告現值僅每坪20,800元，上訴人之請求顯然過高。㈢許宗義並無挪用侵占磚廠貨款而應允每坪130元、211地號0.13甲土地供作抵償之情；縱有此合意存在，亦係以不能之給付為標的之法律行為，應屬無效。㈣第一被上訴人、許宗義均未與壬○○等4人就211地號之0.23甲土地成立債務約束契約；縱認有債務約束關係者，亦屬無效；縱認有此債務約束之約定者，被上訴人於訂約後因法律變更致給付不能，亦免給付義務。㈤依上訴人主張之事實，應以系爭合夥為債權人，不論係一般合夥抑隱名合夥，因系爭合夥迄未清算完結，上訴人請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，於法無據。㈥依上訴人所提之合夥股東會議紀錄，至77年10月25日股東決議：「於合夥辦理清算及出售磚廠土地後，就癸○○合夥清算時依出資額可分得之剩餘財產， 扣除系爭211地號土地」；另據65 年11月1日會議紀錄討論：「原本工廠面積共5,161、1975坪， 扣除三號路地（共有名義938.96坪，縣有名義133.4025坪），現尚存面積為4088.835坪」，可見當時合夥財產至少有4088.835坪土地，按第一被上訴人出資比例7/40計算， 其至少應分得715.546坪土地剩餘財產。而系爭211地號土地之0.23甲，於重測後面積減縮為621.637坪，則第一被上訴人至少尚應自合夥分配93.909坪土地（715.546-
621.637=93.909）。㈦上訴人於92年3月5日始追加請求給付自原審起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息部分，已罹於5年時效而消滅等語抗辯。被上訴人於本審聲明： ㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按所謂當事人適格，係指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至於其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃訴訟標的法律關係在實體上有無理由之問題，非為當事人適格之欠缺，最高法院26年渝上字639號判例參照。
上訴人主張：渠等對於被上訴人有損害賠償請求權存在，係以自己為實體法上權利人，有受領給付之權利；被上訴人為義務人，有給付之義務，即為適格之當事人。至於上訴人在實體法上究有無損害賠償請求權存在，乃訴有無理由之問題，被上訴人所為：上訴人提起訴訟有當事人不適格之辯解，應無可採。
四、兩造不爭執之事實：㈠第一、二被上訴人之被繼承人許宗義於43年間以其子即第一
被上訴人癸○○名義，與壬○○等4人、 訴外人劉阿海（已於74年9月23日死亡）等共計6人，合夥成立「四合興磚工廠」，出資比例為：癸○○及劉阿海各為7/40，吳四正為10/40，子○○為8/40，壬○○及郭淑素各為4/40， 有四合興磚工廠合約書、股東變更合約書影本在卷（本院更㈦卷㈠第265-266頁，原審卷第107頁）。
㈡被上訴人對於上訴人提出之土地租賃契約書（如附件三所示
）上，有關「癸○○」之印文承認為真正（本院重上卷第26頁）。
㈢四合興磚工廠其後於60年2月23 日結束營業，並於同年月26
日註銷工廠登記，業據士林地方法院81年度重訴字第49號判決中載明（原審卷第200頁）。
五、按法律行為以得否與其原因相分離，而分為有因行為及無因行為，前者係指法律行為以其原因為要件之法律行為，如買賣、消費借貸等；後者係指法律行為與其原因分離，如處分契約、債務約束、債務承認契約等。基於現代契約自由原則之精神，在不違背法律強行規定及公序良俗之下，當事人訂定無因之債權契約，自屬有效。又當事人間不標明原因而約定負擔債務者，成立債務約束契約，即發生獨立之給付義務，訂立此種契約之目的在於不受原因行為之影響，尤其是避免原因行為之抗辯，當事人自應受拘束。
六、上訴人主張：第一被上訴人、壬○○等4 人及訴外人劉阿海共計6人合夥成立「四合興磚工廠」，於52年12月10 日由壬○○等4人及劉阿海（買方） 與第一被上訴人（賣方）簽訂杜賣證書，向第一被上訴人買受系爭211地號土地0.1甲；另第一、二被上訴人之繼承人許宗義於53年間挪用侵占其所收四合興磚廠之貨款4萬餘元， 其後 許宗義同意將211地號另
0.13甲土地、以每坪130元價格抵償，超出抵償債務之5,000元由合夥以現款支付，惟第一被上訴人及許宗義未依約移轉。四合興磚廠於60 年2月間停止營業，惟合夥人間不定期開會討論善後事宜，自66年至77年間多次股東會議中議決：第一被上訴人 及許宗義應將211地號共計0.23甲土地辦理移轉登記， 則第一被上訴人及許宗義與壬○○等4人成立債務約束契約等情。被上訴人否認杜賣證書之真正，辯稱：從無成立抵償契約及債務約束契約云云。經查：
㈠第一被上訴人於52年12月10日將系爭211地號土地0.1甲（0.
097公頃）， 以6,100元之價格售與壬○○等4人及劉阿海（買方），約定：除癸○○保留7/40外，餘移轉登記予壬○○等4人及劉阿海共有（劉阿海為7/40，吳四正為10/40，子○○為8/40，壬○○及郭淑素各為4/40），業據上訴人提出杜賣證書、契稅投納申報表、土地移轉登記聲請書、土地變更登記申請書等件為證 （原本封於原審卷第148頁證物袋內，影本見本院更㈦卷㈠第265-277頁）。 依第一被上訴人之入出國日期證明書顯示：其初次出境為西元1966年（即民國55年）7月5日（本院更㈥卷㈡第15頁），可見其當時人在國內，並非其所述之人在國外。又被上訴人就上訴人提出卷附之股東合約書（附件二）、土地租賃契約書（附件三），上開二原本附於原審卷第148頁證物袋，影本見本院更㈦卷㈠第265-266、271-275頁）真正並不爭執，雖系爭杜賣證書、上開文件原本及本院前審調取之第一被上訴人在49年5月12 日登記之印鑑（本院重上卷第303頁），經送請內政部警政署刑事警察局、憲兵學校鑑驗，分別遭未便認定、特徵不足而退回（本院重上卷第71、303頁），惟經本院將被上訴人不爭執之印鑑證明（附件一）、股東合約書（附件二）、土地租賃契約書（附件三）等文件上「癸○○」印文，與上訴人提出之杜賣證書、變更登記聲請書、移轉登記聲請書（附件四-Ａ、Ｂ、Ｃ）等件「癸○○」印文，以肉眼觀察均係：橢圓形戳章，內刻較一般為細之字體；再將上開各文件原件大小及以同一影印機將字體同樣放大倍數（200%）後，置於燈光下重疊比對可知：印文大小及外緣均一致，附件四- Ａ之印文內之字體與附件一至附件三之字體相仿，線條雖非相當清晰，惟附件四-Ｂ及Ｃ上相當清楚之字體線條與附件一至三之字樣線條相符，應為同一，而屬真正。另依證人游金豐證述：「投資均是許宗義出面，杜賣證書所示事實確實是真的」在卷（原審卷第126頁反面），得認：系爭杜賣證書上有關癸○○之印文係許宗義所蓋用；雖杜賣證書未附第一被上訴人委任許宗義之授權狀，惟其於70年12月14日出具經公證之委託書（原審卷第226、227頁）載明：「委任人癸○○為受任人許宗義、許陳素美夫妻之長子…將台北市○○段○○段819-1、818地號及3小段158、169、155、384、389 、
383、390地號等9筆土地（即重編前洲子段北勢湖段名義之土地全部）……，同意委任受任人（許宗義、許陳素美）任何一人，不論委任人在國內外，就上開土地及受任人前以委任人名義投資四合興磚工廠之股份均有出售、處分之權……」等語，亦見第一被上訴人於事後出具書面授權予許宗義，承認許宗義為其代理人。系爭211地號於52年間確無分割出211-1地號之情，而係至59年7月4日始因實施都市平均地權逕為分割，固有舊土地登記謄本在卷（本院更㈥卷㈡第198-199頁），惟杜賣證書所載買賣不動產標示為台北縣○○鄉○○○段洲子小段211-1地號，0.097公頃，變更登記申請書上載明「申請登記標的：部分標示變更登記」、「登記原因：分筆」，另「土地標示欄備考」之第1行211地號下記載「分割前之土地標示」，於第2行211地號及第3行211-1地號下記載「分割后之土地標示」，可見杜賣證書所載「211-1地號、0.097公頃」，係指211地號部分土地預為分割移轉變更，而於買賣時暫編為211-1地號，與一般常情以某代號指稱相符。再查上開合夥6人於44年8月22日因增資而訂立「四合興磚工廠股東變更合約書」記載：「癸○○認股3.5股，認繳股款133,000元」（原審卷第107-108頁）；第一被上訴人嗣於44年8月26日與吳四正簽訂賣渡書，表明出售台北縣○○鄉○○○段○○○○號土地，並以土地價款53,345. 5元供作股款，後因上開436地號原已出租佃農賴爐，並在其上蓋屋，經與賴爐協議後將436地號上之1分地（0.1甲）解除買賣，而將該1分地出售予賴爐，賴爐則將其另承耕之211地號抽出1分地讓第一被上訴人收回，再由第一被上訴人出售予壬○○等4人及劉阿海，價款用供補足之前不足之股款等情，有吳四正與癸○○間之賣渡書、賴爐與癸○○間之土地買賣預約書及436地號之舊登記謄本附卷（原審卷第109、110頁，本院更㈦卷㈡第43-44頁）；且證人即第一被上訴人之母許陳素美證稱：「投資額給合夥的手續均已辦妥」（原審卷第245頁反面），是系爭杜賣證書記載之價款6,100元係供作第一被上訴人之前不足之股款，並無被上訴人指摘買賣價金未付之情形。
㈡上訴人另主張：許宗義於53 年間將其代收之磚廠款項4萬餘
元挪用，嗣同意以每坪130元另將211地號土地之0.13甲出售予磚廠用供抵償， 超出之5千餘元原約定由合夥以現款支付，惟已於65年5月15日股東會議中由許宗義同意以每坪130元扣抵等情，業據證人游金豐證稱：「…因50幾年時許宗義為四合興磚工廠外務員， 收了貸款4萬多元未繳回，經子○○對帳，許宗義願以211地號土地中0.13甲土地、每坪130元抵，抵的結果四合興磚工廠還要給許宗義尾款約5,000元， 該5,000元四合興磚工廠一直未付」在卷 （本院重上卷第90頁正反面），核與66年5月15 日股東會議記載：「是時該地每坪價值為新臺幣壹佰參拾元，但廠方尚未付尾款給許股東，金額約伍仟餘元」（原審卷第24頁）相符，則許宗義於53年間有與 合夥達成以系爭211地號0.13甲土地抵償貨款之買賣合意。
㈢依上所陳，系爭211地號上有0.1甲土地之買賣事宜（買方為
壬○○等4人、 劉阿海；賣方為第一被上訴人，代理人為許宗義），有0.13甲土地之抵償買賣事宜（買方為系爭合夥，賣方為許宗義）， 即在211地號土地上有共計0.23甲之買賣（承購）事宜。
查211地號土地均登記於第一被上訴人名下（直至77年3月26日始移轉登記在許宗義名下），有土地登記謄本可參（原審卷第26頁）， 而系爭合夥於60年2月間已停止營業，惟為解決有關合夥及股東間事務，仍不定期開會決議，有上訴人提出之65年至77年間股東會議記錄附卷。就上開登記在第一被上訴人名下之211地號有0.23甲土地之承購 及移轉登記事項，系爭合夥股東會議中討論及決議：
1.於74年12月8 日股東會議紀錄記載：「⑷承購癸○○之土地0.23甲， 土地重測後減0.2055公頃，折算621.637坪之土地尚未辦理過戶，應如何處理，再提請討論案」，「出席者議決：請許股東按照地方法院判決（即原法院73年度訴字第9121號民事判決，附原審卷第45頁），完妥後待出售土地可辦分割移轉過戶時辦理過戶時，辦理過戶與各股東取得持分共有產權，或是由其股份應分得面積內扣除之」等語（原審卷第36頁反面）。
2.該次會議中第一被上訴人並未到場，係由其父母許宗義、許陳素美出席，並於會議紀錄「與會人簽署」欄簽名。而第一被上訴人就系爭合夥之事務進行，向由父親許宗義參與，此由65年11月1日、66年5月15日、70年1月6日、71年4月5日、73 年1月15日等次股東會議均由許宗義代理出席，在股東會議紀錄中簽署「癸○○代」可稽（原審卷第30-34、21-24、132- 135、136-140、141-142頁），許宗義於原審亦陳明：「開會出席發言，是由我代理」（原審卷第128頁）， 而第一被上訴人對於許宗義之上開陳述並未爭執，且第一被上訴人復於70年12月14日出具經公證之委託書載明：「委任人癸○○同意委任受任人（許宗義、許陳素美）任何一人，不論委任人在國內外，就上開土地及受任人前以委任人名義投資四合興磚工廠之股份均有出售、處分之權」（原審卷第227頁）； 另自第一被上訴人另案訴請吳四正等人移轉土地所有權移轉登記事件（士林地方法院81年度重訴字第49號）中陳述：「吳四正於四十幾年間與原告癸○○及訴外人劉阿海、子○○、壬○○、郭淑素等共同出資合夥經營四合興磚工廠」、「合夥至60年2月23日結束營業，並於60年2月26日註銷工廠登記」，並提出77年10月25日股東會議紀錄作為其請求之證據，有該判決書可稽（原審卷第197-198頁），綜上足徵： 第一被上訴人雖未親自出席股東會議，惟對於系爭合夥事務之進行知之甚明，得以清楚敘說系爭合夥之運作情形，歷經數十年從未對許宗義以其代理人身分參與合夥事務之進行為任何異議，復於70年12月14日出具委託書授權父許宗義、母許陳素美處分有關系爭合夥之股權，對於其母參與77年
10 月25日股東會議之紀錄援引作為其向吳四正請求之證據，顯亦承認許陳素美代理其出席股東會議之行為效力，足認第一被上訴人委任許宗義、許陳素美代為處理系爭合夥之事務。
3.被上訴人對於簽名之真正並不爭執，惟辯稱：股東會議紀錄係偽造者云云。然此次會議紀錄之首頁已載明出席者，內容完了之文末復由與會人簽名，此份私文書上之簽名既為真正，依民事訴訟法第358條第1項規定即推定為真正。
再參以許宗義、許陳素美其後參與之75年1月26 日股東會議，此由該次會議之簽名與74年12月8 日會議之簽名筆順均一致可明。75 年1月26日該次股東會議紀錄記載：「臨時動議：民國74 年12月8日股東會議討論事項第四案議決之末段……『或是由其股份應面積內扣除之』乙案，提請再討論案」（原審卷第42頁），乃許宗義出席時尚延續提出討論74年12月8日股東會議中之議決事項，苟74年12月8日股東會議紀錄為偽造者，許宗義自無可能於75 年1月26日援引並提出延續討論之臨時動議。另斟酌許陳素美其後出席77年10月25日股東會議時，尚就移轉土地之事發言：
「……據悉尾款約5,000元未付， 應以折原價退回土地結清」、「許宗義股東換讓出土地坐○○○區○段○○段○○○○號 （按即為211地號重測後之新地號）內撥出0.23甲減為0.2055公頃， 折算621.637坪之土地尚未辦理過戶過戶」。其後會議議決：依許股東太太之報告情形，召集共有人全體股東會算……（原審卷第44頁正反面），未見許陳素美爭執及否認移轉211地號0.23甲一事， 苟無此事，許陳素美無憑空於此次會議中提出5000元以原價折抵土地結算之理。綜上堪認：74 年12月8日在股東會議中確有討論移轉第一被上訴人名下之211地號0.23甲之內容無訛。
4.查許宗義、許陳素美於74 年12月8日股東會中出席，另出席者尚有壬○○、吳四正、子○○、郭淑素（由游金豐代理）、劉昌楠（合夥人劉阿海之繼承人）等人，而許宗義及許陳素美就會議中提及「承購癸○○之土地0.23甲，土地重測減少面積後折算之 面積成為621.637坪」一事前提即「承購癸○○之土地0.23甲」並未異議及否認，可見其等對於前述211地號上有0.23甲土地承購事宜（0.1甲土地之賣方為第一被上訴人，0.13甲土地之賣方為自己）知之甚明。 此議題係就第一被上訴人及許宗義應辦理211地號
0.23甲土地因應重測減少面積後應移轉之面積及如何辦理移轉之事宜，經出席者討論達成結論：「待土地可辦分割移轉過戶時，辦理過戶與各股東取得持分共有產權，或是由其股份應分得面積內扣除之」（原審卷第36頁反」，核係由權利者（壬○○等4人、 劉阿海之繼承人劉昌楠）、義務者（第一被上訴人、許宗義）對立之意思表示達成合致：211地號土地0.23甲因重測致應移轉坪數成為621.637坪，待可辦理過戶時，移轉登記為各股東分別共有，或是由以後第一被上訴人依股份應分得面積內扣除，此由許陳素美及許宗義於會議紀錄文末簽名同意可明。輔斟酌：許宗義就上開決議之「由其股份應分得面積內扣除之」係何意義，旋在75 年1月26日股東會議之臨時動議中提出討論（原審卷第42頁）；另許宗義之妻許陳素美於出席77年10月25 日股東會議時更就許宗義所負移轉211地號土地之坪數表示意見：「據悉尾款約5000元未付，應以折原價退回土地結清」等語（原審卷第44頁）， 益證壬○○等4人與第一被上訴人、許宗義間成立未標明原因法律關係之債務約束契約，約定第一被上訴人、許宗義同意於可辦理過戶手續時將211地號土地移轉予各股東分別共有， 或自以後由第一被上訴人應分得之土地面積內扣除。
上開74年12月8 日決議中之「移轉予各股東分別共有」，而各股東之持分比例為何，於會議中雖未一併記載，惟參之系爭合夥於71年4月5日會議記載：四合與磚工廠之土地於地籍圖重測後換領新所有權狀，集中由游金豐保管，在游金豐出具之保管條中記載：台北市○○區○○里○○段1
38、141、143、144、146、149、150、153等8筆土地登記在6位合夥人名下， 應有部分為： 吳四正10/40、子○○8/40、劉阿海7/40、癸○○7/40、壬○○4/40、郭淑素4/40（原審卷第224、225頁），即與各合夥人之出資比例相同，而得作為第一被上訴人、許宗義移轉土地予壬○○等4人及劉阿海分別共有之比例。 另「由其股份應分得面積內扣除之」，究何所指？許宗義在75 年1月26日股東會議之臨時動議中提出討論（原審卷第42頁），會議決議：如何自股份應分得面積內扣除，應俟本工廠所有土地出售時，視實際情形處理之，可見係將此部分內容附加上「待工廠所有土地出售時，再予結算」之條件。
5.又系爭211地號土地之地目為田，屬於農地，依64年7月24日修正後之土地法第30條第1項、第2項規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」；及72年
8 月1日修正之農業發展條例第22條前段規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有」等規定，惟兩造於74 年12月8日成立債務約束契約時已預慮有移轉予權利人之相關限制，因而約定「待可得辦理過戶手續時，始辦理移轉登記予各股東」，則依民法第246條第1項但書規定，此債務約束契約仍為有效。
㈣又查系爭211地號土地原登記於第一被上訴人名下， 嗣經士
林地方法院73年度訴字第9121號判決：第一被上訴人應將該地移轉登記予許宗義，第一被上訴人並未聲明不服而告確定，嗣於77 年3月26日辦妥移轉登記在許宗義名下；而許宗義其後復於77 年6月間將該地出售予許金和、徐經洲、謝志祥、謝淑珍等4人，並於76 年8月8日辦妥移轉登記，有上開民事判決及舊土地登記謄本附卷（原審卷第45-55頁， 本院更㈦卷㈡第23-25頁）。兩造於74年12月8日成立債務約束契約，上訴人至81年9月4日提起本件訴訟，未逾15年之請求權時效，惟因第一被上訴人對上訴人所負移轉登記0.1甲、 許宗義對上訴人所負移轉登記0.13甲土地之義務，均已成為給付不能，且係可歸責於第一被上訴人及許宗義之事由所致，則上訴人主張第一被上訴人及許宗義應依民法第226條第1項之損害賠償責任，洵屬有據。
㈤上訴人得請求之損害額為多少？
1.按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，應以給付時之市價為準，最高法院64年11月11日民庭庭推總會決議可供參考。
2.查上訴人在81年9月4日提起本件訴訟，經本院前審委請財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定系爭土地於起訴時之市價，經上開委員會斟酌系爭土地之都市計劃情形、一般使用規定、鄰近地區其他交易案例之價格，並參考影響土地價值之因素如：臨街寬度、臨街之街寬、使用效率、交通情況、里鄰情況及發展性等，勘估211地號土地於81 年9月間之市價為每坪147,000元，有鑑定報告書足憑（外放，見報告書第10-14、36-37頁），上開市價應足作為計算損害之基準。
3.又第一被上訴人應負移轉系爭211地號土地0.1甲（即97 0平方公尺），許宗義應負移轉211地號土地0.13甲，而211地號土地原為5,538平方公尺，於69年10月6日實施地籍圖重測改編為台北市○○區○○段3小段158地號，面積成為5,411平方公尺而有面積減少情事， 亦有舊土地登記謄本足憑（本院更㈦卷㈡第18、22頁）。查成立債務約束契約之74年12月8日股東會議紀錄中就此項211地號面積因重測致減少面積之情事亦有討論： 「土地0.23甲 土地重測後
0.2055公頃， 折算621.637坪之土地尚未辦理過戶」等語，有該次股東會議紀錄可按（原審卷第36頁反面），則按比例計算，第一被上訴人應移轉0.1甲部分之面積為270.288坪【621.637x（0.1/0.23）=270.288，小數點第三位四捨五入，下同】，許宗義應移轉0.13甲部分之面積為351.349坪（621.637-270.288=351.349）。然77年10月25日股東會議中業經許宗義之妻許陳素美發言： 「尾款約5,000元未付，應以折原價退回土地結清」（原審卷第44頁），並據證人游金豐亦證稱：「（原審卷第43頁股東會議紀錄）是伊所寫…… 第九點記載許陳素美所講尾款5,000元沒付，應以折原價退回土地結清」等語明確（本院重上卷第90頁正反面），均為上訴人所不爭執，則按5000元以原價（每坪130元）計算應折抵38.4616坪（5000÷130=38.4616），是許宗義應移轉之面積成為312.8874坪（351.349-3
8.4616=312.8874）； 再按前述211地號於81年9月間每坪147,000元之價格予以計算， 是第一被上訴人應給付各上訴人如附表一「給付金額」欄所示之金額，許宗義死亡後由繼承人（第一、二被上訴人）繼承而應連帶給付各上訴人如附表二「給付金額」欄所示之金額；上訴人逾上開金額之請求，為無理由，應予駁回。
㈥被上訴人另抗辯：縱有移轉登記211地號土地之義務者， 因
其自合夥可分配取得715.546坪土地剩餘財產， 扣除應移轉之0.23甲（621.637坪）後尚有剩餘， 而毋庸負損害賠償責任云云。然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，固為民法第334條第1項本文所規定，然上訴人係基於債務約束契約之法律關係，請求第一被上訴人及許宗義之繼承人負移轉登記211地號不能之金錢賠償責任， 為有理由，詳如上述，而被上訴人依74 年12月8日股東會議決議中「由其股份應分得面積內扣除之」逕以計算第一被上訴人於合夥所有土地中之坪數予以扣抵，該部分決議係附加「迨合夥之所有土地出售」之條件，被上訴人並未舉證上開條件業已成就，自無從逕行以土地坪數扣抵，故被上訴人上開辯解，應無可採。
㈦上訴人另追加請求被上訴人給付自原審起訴狀繕本送達翌日
起按週年利率5%計算之遲延利息一節，被上訴人則以：上訴人之遲延利息請求業已罹於5年時效為抗辯。 按消滅時效自請求權可行使時起算；利息之請求權， 因5年間不行使而消滅，民法第128條前段及第126條分別定有明文。本件第一被上訴人、許宗義對上訴人負有給付不能之損害賠償債務，已如上述，至92年3月5日始追加請求給付法定遲延利息（本院更㈤卷第110、120頁）， 被上訴人已為罹於5年時效之抗辯拒絕給付，洵屬正當，則上訴人可得請求自92年3月5日追加時溯自5年內即87 年3月6日起至清償日止之法定遲延利息予以准許；上訴人逾上開日期外之利息請求，為無理由，應予駁回。
七、上訴人依債務約束契約及債務不履行之法律關係，請求第一被上訴人、許宗義負債務不履行之損害賠償責任，洵屬正當，詳如前述，則上訴人訴之目的已達，基於選擇訴之合併型態另主張之杜賣證書、抵償契約等其他法律關係，即無再予探討及論述之必要，併此說明。
八、綜上所述，上訴人依債務約束契約及民法第226條第1項規定，請求第一被上訴人給付如附表一「給付金額」欄所示之金額，請求許宗義之繼承人（第一、二被上訴人）連帶給付如附表二「給付金額」欄所示之金額範圍內，為有理由，應予准許；上訴人逾上開准許範圍外之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請定准免假執行之擔保金額各如附表一、二「為假執行而提供之擔保金額」及「為免假執行而提供之擔保金額」欄所示。原審就不應准許部分，駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
上訴人於本院所為追加請求被上訴人給付自87年3月6日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾上開日期外之利息請求，為無理由，不應准許。
九、據上論結：本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項本文、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。