臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈢字第43號
上 訴 人 甲○○○王鳳
丙○○王鳳池丁○○王鳳池乙○○王鳳池共 同訴訟代理人 楊進興律師
任鳴鉅律師
參 加 人 子○○被上訴人 台北市私立北大幼稚園兼 法 定代 理 人 庚○○兼黃阿訴訟代理人 朱俊雄律師
廖忠信律師張 權律師上 一 人複代理人 林永翰律師被上訴人 戊○○兼黃阿
壬○○兼黃阿癸○○兼黃阿己○○兼黃阿黃薪㮀原名黃辛○○共 同訴訟代理人 廖忠信律師
張 權律師上一人複代理人 林永翰律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國89年11月13日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2690號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，上訴人減縮訴之聲明，參加人並為參加訴訟，本院於97年6 月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決就後開第二、三項部分廢棄。
二、被上訴人辛○○應將坐落臺北市○○區○○段4小段604地號（重測前為五分埔段123-11地號）土地上之建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋如附圖一所示a、c、d、
e、f、g、h、I、j及如附圖二所示604-B部分拆除，將占有之土地交還上訴人，並給付上訴人新台幣（以下同）8,992,976元及自民國96年1月1日起至交還土地之日止，每年1,309,376 元之損害金。
三、被上訴人庚○○、癸○○、己○○、戊○○、黃薪㮀、壬○○（下稱庚○○等6人）及台北市私立北大幼稚園應自前項房屋騰空遷出。
四、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人之被繼承人王鳳池於民國81年間向法院標得坐落臺北市○○區○○段4小段604號土地（下稱系爭土地），王鳳池於93年11月4日去世，繼承人為甲○○○、丙○○、丁○○及乙○○，嗣於95年9月19日由丙○○、丁○○及乙○○辦理繼承登記，並將部分應有部分移轉國有財產局抵繳遺產稅。
二、依臺灣高等法院86年度重上更㈠字第80號、最高法院88年度台上字第537號民事判決認定王鳳池與黃阿詳間就系爭土地無租賃關係，本件兩造自應受上述確定判決理由（即爭點效）之拘束，始合乎民事訴訟法上之誠信原則。且被上訴人與原地主陳森茂、陳森正及陳秀雄3兄弟（下稱陳森茂3兄弟）間無租賃關係及法定地上權存在，亦經最高法院88年度台上字第537號、83年度台上字第1309號確定判決認定在案，則上訴人之前手陳森茂3兄弟既與被上訴人間無租賃權，上訴人買受土地後，與被上訴人間自無租賃關係存在。
三、坐落系爭土地上之台北市○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）於71年6月2日拍賣時，土地所有人既未參與，似無可能默許房屋承買人繼續使用土地，而就系爭土地與房屋承買人成立租賃之合意。
四、依黃阿詳於臺灣臺北地方法院83年度重訴字第1241號訴請確認優先購買權事件中，即主張其基於租賃關係而有優先購買權，並已提出同法院83年度訴字第2463號其與陳森茂3兄弟給付租金事件和解筆錄內容作為證據，惟歷經三審認定其並無基地租賃關係存在，被上訴人現在又以上開和解筆錄內容主張其有租賃關係，有違一事不再理原則。
五、起造人在土地上興建房屋而申請建造執照時，必須取得地主出具土地使用權證明，此乃建管機關之要求，但並非謂經過多年，房屋及土地所有人已輾轉轉讓多手後，房屋受讓人仍得以該「土地使用權證明書」作為其永久有正當使用權源之依據。況且，土地使用權證明書為債權契約，僅具有相對效力，不能無限擴張，否則，只要是有辦保存登記之房屋（有申請建照及土地使用權證明），土地受讓人均不得訴請拆屋還地，殊與民事法理不符。
六、本件被上訴人對於系爭土地為上訴人所有之事實已無爭執，僅辯以其非無權占有，惟迄今仍未能舉證其究竟是基於何種權源（法律關係）而占有，故自應認為上訴人之請求為正當，被上訴人應負拆屋還地之義務。
七、系爭土地離忠孝東路五段不遠，距離捷運永春站約200公尺，距離五分埔商圈市場約150公尺，距離松山火車站約150公尺，前面道路寬約20公尺，附近有公園、學校，交通便利，生活機能居住品質甚佳，核屬臺北市○○○○○段區之一，故以系爭土地申報地價年息10﹪計算損害金，又系爭土地總面積為328平方公尺，故上訴人得請求損害金：㈠88年6月9日至89年6月30日為1,232,496元（計算式：35,440元《申報地價》×328×10﹪×387/365＝1,232,496元）；㈡89年7月1日至95年12月31日為7,760,480元（計算式：36,40 0元《申報地價》×328×10﹪×6又1/2（年）＝7,760,480元），合計㈠＋㈡＝8,992,976元。㈢自96年1月至返還土地之日止，每年給付1,309,376元（計算試：39,920元《申報地價》×328×10﹪×1＝1,309,376元）。
八、被上訴人於歷審中並未提出黃阿詳與陳森茂3兄弟於訴訟上成立和解後，因該和解筆錄之債務，已由陳森茂積欠黃阿詳另筆400萬元之債權互相抵銷之主張，卻在訴訟經過八年後於更㈢審時始主張此一新的攻擊防禦方法，非僅與常理及經驗法則有違，依法亦不得提出，應請駁回之。且該等債權輾轉讓與及相互抵銷之事，並未看到原始債權人有表示轉讓之函文也未看到有何表示抵銷之函文，顯屬虛偽，故否認其真正。
九、陳森茂3兄弟於83年7月11日雖委由劉光傑律師以北管局第五支郵局第1072號存證信函，通知黃阿詳自83年7月10日起依土地申報地價年息10％給付地租，惟依該存證信函內容係謂「黃阿詳取得房屋所有權及繼受取得基地法定地上權，自應自75.7.10起給付土地地租…按申報地價年息10％計算…限期至貴律師事務所協議」等語。可知，陳森茂3兄弟並非謂黃阿詳有基地租賃關係，只是以為黃阿詳取得房屋所有權，因而以為其有法定地上權而要求支付地租，實則黃阿詳就系爭土地並無法定地上權存在。
十、被上訴人所有之系爭房屋，經認定屬違章建築，並侵占公有土地，已由台北市政府建築管理處查報有案。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提臺北
市地價謄本、照片、臺灣高等法院86年度重上更㈠字第80號民事判決、臺北市政府建築管理處96年11月23日北市都建查字第09672017900號函、戶籍謄本、土地登記謄本、財政部臺北市國稅局95年10月3日財北國稅徵字第0950092733號函為證。
乙、參加人方面：
壹、聲明：如上訴人之聲明。
貳、陳述：北大幼稚園目前已經停業，本件並無租賃關係。
丙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、訴外人即原土地所有權人陳劉三國於61年即出具土地使用權證明書，同意訴外人陳森茂3兄弟於系爭土地上建屋，雖證明書內載有建築工廠廠房使用，純係因當時土地分區使用之限制，並非僅同意被授權人建築工廠，則被上訴人占有土地之權源為使用借貸，自不構成侵權行為及不當得利。
二、其次，被上訴人亦基於法定租賃關係占有系爭土地，有最高法院48年台上字第1457號判例可為依據。上訴人應證明其於系爭土地拍賣時，以顯低於市價之價格應買具有法定地上權負擔，且不點交之土地，不具有默示承認土地上之建物得繼續使用該土地外，更應證明其有該項反對之意思，而不是來自一般屬於拍賣本質之常理推測，否則僅以輾轉出售為由，即排除上開判例原則適用，非法所許。
三、陳森茂3兄弟於88年6月4日王鳳池取得法院權利移轉證書前，仍為系爭土地之合法所有權人，且陳森茂3兄弟早於82年2月27日所提出之臺灣臺北地方法院81年度民執正字第3840號強制執行案件之聲請暨聲明異議狀中業已明確表明，黃阿詳積欠其等系爭土地地租高達500萬元…等語，足徵原建物所有權人黃阿詳與基地所有權人陳森茂3兄弟前就系爭土地確有協議約定地租，黃阿詳使用系爭土地實具合法權源。
四、陳森茂三兄弟於83年8月9日向黃阿詳提起臺灣臺北地方法院83年度訴字第2463號請求給付土地租金訴訟，經兩造達成訴訟上和解，約定由黃阿詳給付土地租金3,847,769元，並自
83 年7月1日起按月給付土地租金58,824元，則當事人及其繼受人其後均不得再行爭執，法院亦不得為與和解內容相反之判斷，故陳森茂3兄弟與黃阿詳就系爭土地與房屋間之權利義務關係，核屬租賃關係至明，最高法院88年度台上字第537號確定判決認定陳森茂3兄弟與黃阿詳就系爭土地無成立租賃關係，顯悖於事實。且上開確定判決之既判力範圍僅係確認黃阿詳就系爭土地無優先承買權存在，不及本件訴訟標的。
五、訴外人歐安全於83年10月26日將其受讓訴外人黃金宗等4人債權中之400萬元讓予黃阿詳，遂由陳森茂3兄弟於臺灣高等法院92年度上字第99號清償債務事件自認和解之租金已由黃阿詳於83年10月間主張抵銷後消滅，故黃阿詳已依上開和解筆錄給付租金。又上開抵銷之事證並非新攻擊防禦方法，而係加強占有土地合法權源之主張，當可於本審提出。
六、房屋或土地之承買人於分別承買之前，如知房地分屬不同人所有及分開賣出之情事，而仍願意承買，土地承買人顯默許房屋承買人繼續使用其土地，依此法理再予類推，設房屋與土地初即非同一人所有，但房屋所有權人係有權占用土地時，土地因故出賣第三人，第三人既知其上有房屋存在，應已預估土地將因此發生價值變動，而仍願承買，應依同一法理解釋為土地承買人有默許房屋所有權人繼續使用土地之情事。
七、本案爭訟拖延迄今，原上訴人王鳳池過世後，系爭土地由王鳳池之繼承人讓與參加人子○○後，子○○自96年9月起，即唆使不明人士於上課時間至被上訴人經營之台北市私立北大幼稚園（下稱北大幼稚園）喧鬧、斷電，致幼稚園學童均不敢再來上課，幼稚園已停止經營。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提95年
12月22日存證信函、和解筆錄、陳森茂等之聲請暨聲明異議狀、臺北市松山地政事務所土地異動索引、臺灣臺北地方法院民事執行處82年7月1日87民執正字第3840號通知、臺灣高雄地方法院91年度訴字第2518號民事判決、民事上訴理由狀、陳森茂與辛○○之和解筆錄、83年10月26日存證信函、83年7月11日存證信函、陳森茂、黃阿詳間核定地租之起訴狀、言詞辯論筆錄、最高法院88年度台上字第537號、96年度台上字第2870號民事判決、96年度台抗字第799號民事裁定、臺北市政府工務局建築物61使字第1620號使用執照、變更建築執照申請書、切結書、照片、校園事件即時通報表、臺北市政府警察局信義分局受理非刑事案件報案二聯單、臺灣高等法院95年度重上字第114號民事判決為證。
丁、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院83年度訴字第2463號核定地租事件、83年度重訴字第1241號確認優先購買權存在事件全卷。
理 由
壹、程序方面：
一、本件原審原告王鳳池於93年11月4日本院前審審理中死亡，已經由上訴人承受訴訟在案；原審被告黃阿詳之承受訴訟人黃陳懷於本院訴訟審理中死亡，其繼承人為庚○○、癸○○、己○○、戊○○、黃薪㮀、壬○○（下稱庚○○等6人），其等檢具戶籍謄本聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文，次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，亦為同法第58條第1項所明定。本件上訴人於訴訟繫屬中96年8月2日，將其所有系爭土地所有權應有部分移轉登記參加人子○○，有土地登記謄本可稽（本院卷2第148頁），依上開說明，訴訟標的法律關係之移轉，於本件訴訟無影響，至於子○○對於本件裁判之結果因有法律上之利害關係，其為輔助上訴人，聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原請求被上訴人辛○○拆除系爭房屋如附圖一所示a、ｂ、c、d、e、f、g、h、ｉ、j，返還占有土地，並給付自88年6月9日起至返還土地之日止，按年以3,870,400元計算之損害金及庚○○等6人及北大幼稚園應自系爭房屋騰空遷出。嗣於本院請求辛○○將原爭土地上如附圖一所示a、c、d、e、f、g、h、I、j及如附圖二所示604-B房屋拆除，將占有之土地交還上訴人，並給付上訴人損害金8,992, 976元及自96年1月至返還土地之日止，每年1,309,376元，庚○○等6人及北大幼稚園應自前項房屋遷出，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，均應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其等被繼承人王鳳池於81年間向法院標得系爭土地，詎被上訴人庚○○等6人之被繼承人黃阿詳（黃阿詳死亡後，其繼承人為妻黃陳懷及子女庚○○等六人，嗣黃陳懷又死亡，其繼承人為庚○○等6人）所有系爭房屋竟無權占用該地，並主張就系爭土地有優先購買權，先後二次對王鳳池提起訴訟，致王鳳池遲至88年6月4日始領得系爭土地權利移轉證書。又黃阿詳已於同年6月9日將系爭房屋以贈與為原因移轉登記與其孫即被上訴人辛○○，並將系爭房屋之1、2樓提供被上訴人庚○○經營北大幼稚園，系爭房屋現由庚○○等6人及北大幼稚園占用中，均屬無權占有系爭土地，致上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第767條及侵權行為、不當得利之法律關係，請求判決㈠庚○○等六人及北大幼稚園自前項房屋騰空遷出；㈡辛○○應將坐落系爭土地上之系爭建物如附圖一所示a、c、d、e、f、g、h、I、j及如附圖二所示604-B部分拆除，將占有之土地交還上訴人，並給付上訴人8,992,976元及自96年1月1日起至交還土地之日止，按每年1,309,376元之損害金。（上訴人原先請求被上訴人庚○○等6人連帶賠償保證金遲延利息747,386元，經本院前審判決、最高法院駁回其請求後，已告確定，上訴人復減縮聲明如上所述）。
二、被上訴人則以：系爭土地原為陳劉三國所有，於其死亡後，即由陳森茂3兄弟繼承取得所有權。而系爭房屋1至4樓於興建時，陳劉三國均已出具土地使用同意書，並分別以陳劉三國之妻陳張月、陳森茂之妻陳王靜美、陳秀雄之妻蘇美滿及陳森正為起造人原始取得所有權，依當時之法定夫妻財產制，系爭房屋1至3樓之所有權應仍分別歸屬於陳劉三國、陳森茂及陳秀雄所有，況系爭房屋1樓於65年4月13日即已移轉登記與陳森茂3兄弟共有，故陳森茂3兄弟於71年3月13日取得系爭土地所有權後，系爭房地即已歸屬於同一人所有，應認定成立使用借貸關係或推定有租賃關係。況上訴人之被繼承人王鳳池購買系爭土地時即知系爭房屋坐落其上及該屋為有權占用之事實，亦因系爭建物之故而以遠低於土地公告地價之價格標得系爭土地，故系爭房屋占用該土地並無損及上訴人任何利益，兩造間應適用或類推適用民法第876條規定，視為已有地上權，上訴人請求拆屋還地及損害金，實無理由等語答辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原所有人陳劉三國之配偶為陳張月，陳森茂、陳森正、陳秀雄則為其子，陳森茂配偶為陳王靜美、陳秀雄配偶為蘇美滿，有戶籍謄本可稽（原審卷第36、37、80頁）。
（二）陳劉三國於61年1月26日就系爭土地出具土地使用權證明書（本院重上更㈡卷第51頁、本審卷第1宗第67頁），同意陳張月、陳王靜美、蘇美滿、陳森正建築永久式廠房，以此興建系爭房屋。
（三）系爭房屋於63年1月31日總登記為陳張月（1樓）、陳王靜美（2樓）、蘇美滿（3樓）、陳森正（4樓）所有，1樓部分於65年4月13日移轉登記為陳森茂3兄弟應有部分各3分之1。系爭房屋於65年11月間設定抵押權予訴外人台北市銀行（現改名台北富邦銀行），嗣經原法院查封拍賣，於71年6月2日由盧益村拍定，並將前開建物輾轉出賣，於75年7月10日移轉登記為黃阿詳所有，黃阿詳將之提供予被上訴人北大幼稚園使用，復於88年6月9日贈與登記予辛○○，有建築物改良物登記簿可稽（本院重上更㈠卷第1宗第73-104頁、重上更㈡卷53-86頁）。
（四）陳劉三國於63年12月8日去世，由陳森茂3兄弟繼承共有系爭土地，嗣遭法院拍賣，由王鳳池於82年7月20日拍定，並於88年6月4日取得法院權利移轉證書，同年7月3日辦理所有權移轉登記。本案審理中，王鳳池於93年11月4日死亡，其繼承人為甲○○○、丙○○、丁○○、乙○○，嗣於95年9月19日辦理繼承登記時，系爭土地由丙○○、丁○○、乙○○分割繼承登記各應有部分89,045/300,000並將其餘應有部分10,955/100,000因抵繳稅款而於同日移轉予財政部國有財產局。又丙○○、丁○○、乙○○將其等應有部分於96年8月2日以買賣移轉登記予參加人子○○，有土地登記簿謄本（本院卷重上更㈠第1宗第68-72頁、重上更㈡卷第46-50頁）、土地登記謄本、財政部臺北市國稅局95年10月3日財北國稅徵字第0950092733號函（本審卷第1宗37-3 8頁、第2宗第110-113頁）、松山地政異動索引（本審卷第1宗167-169頁）為憑。
四、本件上訴人主張系爭土地為其等自王鳳池繼承取得，嗣由丙○○、丁○○、乙○○為繼承登記取得所有權，被上訴人之被繼承人黃阿詳就系爭土地並無法定地上權、租賃關係，業經最高法院判決確定在案，則被上訴人屬無權占有等情，被上訴人固不爭執系爭土地為上訴人所有，惟就系爭房屋於系爭土地上是否無占有權源，則以上揭情詞置辯，經查：
（一）系爭土地為陳森茂3兄弟自其父陳劉三國63年12月8日死亡後繼承取得，有土地登記簿謄本可稽，而其上建物門牌編號臺北市○○路○○○巷○○號1樓於65年設定抵押權時，為陳森茂3兄弟共有，持分各為3分之1，2樓登記名義人為陳森茂之妻陳王靜美；3樓登記名義人為陳秀雄之妻蘇美滿；4樓為陳森正所有，亦有各該建物登記謄本及陳森茂、陳秀雄之戶籍謄本足稽。按系爭建物2樓及3樓雖登記為陳王靜美、蘇美滿所有，但於74年6月5日民法親屬篇修正生效前，依民法第1016條及1017條第2項之規定，如不能證明為妻之特有或原有財產，其所有權應屬夫所有，此與民法第758條所定依法律行為而取得不動產物權，非經登記不生效力之情形不同（最高法院63年台上字第522號、72年台上字第4177號判例可資參照）。是以上訴人對於系爭建物2樓及3樓為陳王靜美、蘇美滿之特有或原有財產者，即應就此事實負舉證責任，上訴人既未能舉證證明2樓及3樓分別為陳王靜美、蘇美滿所有，則於前開建物設定抵押權時，事實上應分別屬於其夫陳森茂、陳秀雄所有之財產甚明。又系爭土地原屬陳劉三國所有，其同意提供系爭土地建屋，應已預見系爭土地將有建築物繼續存在，而陳森茂3兄弟於63年間繼承取得，於71年3月13日辦畢繼承登記，其持分各為3分之1，有前引之土地登記簿可憑，按不動產物權因繼承而取得者，不以經登記為生效要件，為民法第759條所明定。則系爭土地在前開建物於65年11月間設定抵押權時，陳森茂3兄弟為土地所有權人無訛。依上所述，系爭土地上之建築物於65年11月間設定抵押權予臺北市銀行時，亦分別屬於陳森茂3兄弟所有，則拍賣於訴外人盧益村時，關於前開建物1樓部分，就盧益村與陳森茂3兄弟關係而言，自符合民法第876條法定地上權成立之要件；就2-4樓，雖分屬陳森茂3兄弟個別所有，惟各有其一，與該三樓均由3兄弟共有，於因抵押權拍賣後有法定地上權者，不宜有不同法效，是亦應認2-4樓就土地亦有權使用，又系爭房屋既係陳劉三國同意提供系爭土地作為建屋基地，則陳森茂3兄弟因繼承而取得系爭土地所有權後，復提供其上建物設定抵押權，陳森茂3兄弟亦應有於抵押權實施時即抵押之建物拍賣時，系爭土地將繼續存在建築物之預見，故因拍賣抵押物而買受系爭房屋之盧益村就陳森茂3兄弟共有之系爭土地，應認為有地上權存在，且法定地上權非以交付地租之必要，此有最高法院67年台上字第3779號判例可資參照。故有無地租之約定及給付均與地上權之成立無關，故訴外人盧益村就系爭土地應已取得法定地上權。
（二）系爭房屋經台北市銀行實行抵押權而經本院查封拍賣後，與系爭土地所有權人即屬不同，而拍定人盧益村因此取得法定地上權之情，已如上述，亦為最高法院83年台上字第1309號民事判決所確定，但該法定地上權未經登記，盧益村處分系爭房屋之行為，依民法第759條之規定，不生處分法定地上權之效力，黃阿詳雖輾轉取得系爭建物所有權，仍無從取得法定地上權，亦為前揭最高法院民事確定判決所認定。又黃阿詳因與上訴人間就系爭土地並無租賃關係存在，而無土地法第104條第1項之優先承買權之事實，復經最高法院88年度台上字第537號民事判決駁回黃阿詳之上訴而告確定。是上訴人主張黃阿詳就系爭土地不得直接適用民法第876條法定地上權之規定，主張有法定地上權，亦無租賃關係及優先承買權之事實，固非無據。
（三）惟按抵押物為土地或其上之建築物，於抵押權設定時，因建築物所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律關係，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，建築物與土地之拍定人各異時，建築物勢將有無從利用之結果，建築物將難逃拆除之厄運，對於社會經濟難免有害。故基於社會經濟公益目的，為解決建築物基地使用權問題與顧全抵押權人之利益，乃特設第876條之規定。再基於抵押權人於土地設定抵押權時，已預見建築物之存在，不無將建築物將於該土地上繼續存在作為抵押物價值評估基礎，民法第876條特擬制當事人間有設定地上權之意思（民法第876條立法理由參照）。因而，土地及建築物同屬於一人所有，而均為抵押物，如經拍賣，其所有人各異時，均視為建築物所有人就建築物之基地，有地上權存在。次按地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響（參照最高法院18年上字第651號判例）。而地上權係對物之權利，存在於地上物對土地之間，與土地及地上物所有權人為無涉，且法定地上權，係為調和地上物與土地間之關係，更應與地上物有密切關係，該地上物既有法定地上權，自不因地上物所有權人變更而變更，仍應存於該地上物，始符法定地上權之立法意旨，對於以法定地上權作為坐落權源之房屋而言，由於房屋不能獨立於土地而單獨存在，房屋之所有權也不能獨立於對於土地坐落權源之外而單獨存在，房屋坐落權源倘脫離房屋所有權後已無意義。又所謂類推適用，乃案件事實與法定案型類似性之認定，而將法定案型之規定效果比附援引到法無明文的系爭案件，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，以填補法律漏洞，符合平等原則及社會通念。本件系爭房屋所有人辛○○雖未自黃阿詳及其前手盧益村等受讓對於系爭土地之法定地上權，但系爭房屋因拍賣而於系爭土地有法定地上權存在，其後系爭土地及系爭房屋因查封拍賣或轉讓各異其主，已如前述，系爭房屋拍定人對於系爭土地之利用關係雖因系爭房屋之拍賣他人而中斷，若謂其法定地上權未移轉後手前，系爭房屋拍定人之輾轉受讓人與系爭土地之拍定人即無合法之利用關係存在，系爭房屋恐有遭拆除之可能，對於系爭房屋所有權人之保障，及該房屋之社會經濟利益顯有嚴重衝擊，此等情形，實與民法第876條立法所要保護之社會事實一致，故應類推適用該條規定以維護建築物之存續，並避免建築物對土地利用關係之複雜化，且使建築物所有人與土地所有人間之權利義務互有依循。上訴人之被繼承人王鳳池雖係自法院拍定取得系爭土地，因強制執行法上之拍賣，亦屬買賣之一種，自應等同視之，否則土地所有人無異可利用拍賣程序規避提供土地之義務，對於地上建物恐有保護不周之虞。
（四）上訴人另主張黃阿詳對於系爭土地並無法定地上權存在，業經最高法院83年度台上字第1309號判決駁回其本於法定地上權之優先承買權確定，已發生爭點效，被上訴人主張類推適用民法第876條規定，顯然有違誠信云云。查最高法院83年度台上字第1309號確定判決係確認黃阿詳就系爭土地無優先承買權存在，與本件訴訟標的為民法第767條物上請求權不同，尚無應受該判決既判力拘束之問題。次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。查上開確定判決理由固認定黃阿詳非系爭土地地上權人等語，惟其理由係以訴外人盧益村依民法第876條第1項前段規定，就系爭土地取得法定地上權，其後雖將系爭房屋移轉予黃阿詳所有，然該法定地上權並未登記，尚不得處分其地上權，於盧益村辦理地上權登記，再移轉與黃阿詳之前，黃阿詳尚非地上權人為理由，核與本院係認定被上訴人得類推適用民法第876條規定，就系爭土地為有權占有，既有不同，自無違於爭點效原則。
（五）上訴人雖稱臺灣高等法院86年度重上更㈠第80號民事判決已明白認定在當事人未有任何協議前，系爭房屋與基地所有人間無租賃關係存在，並經最高法院88年度台上字第537號民事判決予以維持確定，惟黃阿詳、辛○○與王鳳池或上訴人間於系爭土地拍定後縱未有租賃之合意，不符合租賃要件，與系爭房屋就系爭土地之利用是否應有擬制法律關係存在，乃屬二事，自難僅憑上開民事判決即謂被上訴人之系爭房屋就系爭土地無合法占有權源。
五、綜上，被上訴人辛○○所有之系爭房屋既為有權使用系爭土地，上訴人以被上訴人無權占有系爭土地為由，依據民法第767條規定，請求被上訴人庚○○等6人及北大幼稚園應自系爭房屋騰空遷出，被上訴人辛○○將附圖一、附圖二所示建物拆除，且將占有之土地交還上訴人，並給付上訴人相當於租金之損害賠償8,992,976元及自96年1月1日起至交還土地之日止，按每年1,309,376元之損害金，即無理由，不應准許。原審為上訴人上開請求敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。