臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈢字第46號上 訴 人 巳○○
子○○即陳德勝、.丑○○即陳德勝、.卯○○即陳德勝、.寅○○即陳德勝、.庚○○即陳德勝之.癸○○即陳德勝、.共 同訴訟代理人 沈明達律師被上訴人 壬○○（原名陳德欽，於民國89年8月24日更名）
戊○○（即己○○之承受訴訟人）辛○○（即己○○之承受訴訟人）丁○○（即己○○之承受訴訟人）丙○○（即己○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 吳展旭律師複代理人 陳逸如律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國88年6月30日台灣板橋地方法院86年度重訴字第293號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人巳○○負擔百分之五十八；由上訴人子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、癸○○連帶負擔百分之四十二。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原上訴人陳德勝於民國（下同）93年7月8日死亡（見本院上更㈠卷第348頁、第354頁，本院上更㈢卷1第72頁戶籍謄本），陳劉治、子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、癸○○為陳德勝之承受訴訟人，有戶籍謄本在卷可考（見最高法院94年台上字第152號卷第68頁至第73頁、本院上更㈢卷1第57頁至第67頁），其等聲明承受訴訟續行訴訟（見最高法院94年台上字第152號卷第60頁之民事答辯狀），經核並無不合，應予准許；嗣後承受訴訟人陳劉治於96年2月1日死亡（見本院上更㈢卷1第45頁戶籍謄本），子○○、丑○○、卯○○、寅○○、癸○○為陳劉治之承受訴訟人，有戶籍謄本可考（庚○○係陳德勝認領之子，非陳劉治之子，見本院上更㈢卷1第40頁至第48頁），其等復聲明承受訴訟續行訴訟（見本院上更㈢卷1第39頁、第111頁之筆錄、第100頁至第101頁之承受訴訟聲明狀），經核亦無不合，亦應予准許。
二、原被上訴人己○○於97年4月4日死亡（見本院上更㈢卷1第150頁戶籍謄本），戊○○、辛○○、丁○○、丙○○為己○○之承受訴訟人，有戶籍謄本在卷可考（見本院上更㈢卷1第150頁至第152頁），其等聲明承受訴訟續行訴訟（見本院上更㈢卷1第148頁至第149頁、卷2第27頁至第28頁之民事承受訴訟聲明狀），經核亦無不合，亦應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人於99年4月2日寄達本院之民事綜合辯論意旨狀、99年7月28日寄達本院之民事綜合辯論意旨續狀內均陳明：
「另原審因第一期合建土地面積有誤，致最後結果丙方壬○○、己○○依協議書第1、2條所尚得請求分配之面積亦隨之有誤，應予更正」等語〈（見本院上更㈢卷2第160頁、第336頁）。因被上訴人於原審起訴時，依其提出之附件3（嗣經原審判決書作為附表3，見原審卷第44頁、第266頁），有關第一期土地之筆數係以6筆計算，更正後係以5筆計算，則後續之計算結果均將產生有變動（詳細之更正情形，於後述之計算過程再予論述〉，惟因被上訴人上開更正，並未變更訴訟標的，揆諸上開說明，應予准許。另因被上訴人亦於上開書狀及嗣後之民事綜合辯論意旨續狀陳明：「故凡被上訴人於鈞院審理本件以前所述與本次書狀、附表有所出入之陳述，均概以本次書狀、附表所述之面積、金額數據為準」（見本院上更㈢卷2第160頁、第338頁），故有關被上訴人於本件請求部分，自應以上開書狀、附表所述之面積、金額數據為準，合先敘明。
四、又被上訴人雖曾因上訴人子○○為限定繼承之抗辯，因而表示若上訴人子○○得主張限定繼承，則將原審訴之聲明變更等語（見本院上更㈢卷1第113頁、第127頁），惟嗣後以上訴人子○○之限定繼承不生效力，而未變更原審訴之聲明，故被上訴人於原審之聲明（見原審卷第201頁、第221頁）即不生變更情事，併此敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠被上訴人壬○○（原名陳德欽，於89年8月24日更名，因
本件另有上訴人巳○○，為免混淆，以下以壬○○稱之）與已故之被上訴人己○○（於97年4月4日本院審理時死亡，由其繼承人即被上訴人戊○○、辛○○、丁○○、丙○○承受訴訟，以下與壬○○合稱被上訴人，若單指其中1人，則逕稱其名）及訴外人陳三吉、辰○○等4人於77年11月12日與已故上訴人陳德勝〈於93年7月8日本院92年度重上更㈠字第146號宣判後死亡，由其繼承人即嗣後死亡之上訴人陳劉治（於96年2月1日死亡，有關其之繼承人聲明承受訴訟情形，已如前述）及上訴人子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、癸○○承受訴訟〉及上訴人巳○○（以下與子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、癸○○合稱上訴人，若單指其中1人，則逕稱其名）訂立協議書（下稱系爭協議書），以陳德勝為甲方、巳○○為乙方，壬○○及己○○、陳三吉、辰○○等4人為丙方，約定就坐落台北縣永和市○○段221、231、224、222之
1、222之2、178之2號等6筆土地（下稱系爭土地）上建築之房屋（下稱系爭房屋），因須拆除丙方原有之舊屋，丙方可取得221、224、231號土地上第一期及第二期房屋工程之一定比例坪數。依該比例計算，丙方可分得房屋坪數共476.6454坪，扣除依約應分配與訴外人林陳春桂之34.6262坪，丙方4人原可各分得110.5048坪之房屋。惟壬○○、己○○2人分配之房屋坪數均有不足，依序尚可向巳○○、陳德勝請求54.2502坪、41.1919坪之房屋。又依系爭協議書第10條約定，壬○○、己○○可另向巳○○請求再給付各7.4709坪、9.5坪房屋。
㈡因巳○○、陳德勝就約定應分配與壬○○、己○○之第二
期第二排房屋已無所有權，而陷於給付不能，自應賠償壬○○、己○○所受之損害。本件經原審送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱鑑定委員會）鑑定結果，系爭房屋每建坪（含土地、建物）平均價值為新台幣（下同）24萬2,221元。對於上訴人主張抵銷之代書費用、瓦斯安裝管路費用計51萬7,679元部分，均否認相關單據之形式上與實質上真正。爰依民法第226條第1項規定，求為巳○○、陳德勝應給付壬○○、己○○依序為1,294萬1,963元、977萬9,100元；以及巳○○另給付壬○○、己○○依序為180萬9,534元、230萬1,004元，並均自82年1月1日起，至清償日止，加計法定遲延利息之判決（壬○○、己○○請求超過上開範圍部分，業經原審判決駁回其訴，未據其等聲明不服而確定；至上開範圍部分，原審為壬○○、己○○勝訴之判決，巳○○、陳德勝就其等敗訴部分聲明不服，提起上訴，經本院前審3次均將原審不利於巳○○、陳德勝部分廢棄，改判駁回壬○○、己○○於原審之訴，壬○○、己○○均聲明不服，上訴最高法院，均經最高法院將本院前審判決廢棄發回）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭房屋係由訴外人仁富營造有限公司（下稱仁富公司）
建造，依系爭協議書所載，列為丙方之壬○○、己○○與陳三吉、辰○○等人之權利為不可分，故壬○○、己○○分得之房屋坪數如有不足，係其內部分配問題，且應向仁富公司請求，與巳○○、陳德勝無關。依系爭協議書約定，房屋合建分配事項以建築執照為準（誤寫為准），且丙方（即壬○○、己○○、陳三吉、辰○○）受巳○○、陳德勝「贈與」可分配系爭房屋之坪數原為400.4532坪，扣除林陳春桂分得之34.6262坪，實為365.827坪。按系爭協議書第13條約定「房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」，以及依鑑定委員會鑑定結果，系爭房屋每坪單價為13萬1665元，而丙方（即壬○○、己○○、陳三吉、辰○○）所分得房屋部分之價值達5,583萬6,807元，折算為398.4984坪，已逾其等所得分配之坪數，自無不足情形。縱巳○○、陳德勝贈與壬○○、己○○房屋坪數確有不足之瑕疵，依民法第411條贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任之規定，巳○○、陳德勝亦不負擔保責任；系爭協議書亦具有承攬性質。
㈡又系爭協議書並未約定巳○○、陳德勝應給付壬○○、己
○○之房屋限於第二期第二排房屋，且巳○○、陳德勝尚保有以子女名義為原始起造人之2戶房屋，得為給付，如巳○○、陳德勝給付不足，壬○○、己○○仍僅得請求給付房屋，不得訴請賠償損害。苟壬○○、己○○得請求賠償，依系爭協議書約定，其等分得之房屋不包括基地，即僅得請求賠償房屋之價值，並以壬○○、己○○積欠巳○○、陳德勝代書費用、瓦斯管路安裝費用51萬7,679元之債權為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決除確定部分外廢棄；⑵前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院更㈢卷2第314頁反面書狀、第348頁筆錄）。
三、兩造不爭執之事項（見本院上更㈢卷1第261頁反面、第301頁筆錄、第241頁、第290頁反面書狀）：
依系爭協議書約定，壬○○、己○○可分配坪數為「可建坪數」之一定比例，而欲計算可建坪數，需先以各期工程總坪數與合建土地總坪數（第一期為5筆土地、第二期為6筆土地）之比值算出每坪土地可蓋出之房屋坪數，即所謂之「合建比」，再乘以各筆土地坪數，即為各筆土地上各期工程可得蓋出之總坪數。但依系爭協議書第3項約定，上開222-1、222-2、178-2地號土地可建坪數與壬○○、己○○、陳三吉、辰○○無關。
四、查，壬○○（原名陳德欽）、己○○與巳○○、陳德勝於77年11月12日簽訂系爭協議書，該協議書以陳德勝為甲方，巳○○為乙方，壬○○、己○○、陳三吉、辰○○為丙方；合建房屋之工程分兩期興建，巳○○、陳德勝所建第一期房屋於78年4月間完工，計有如原審判決書附表1所示之48戶房屋，所建房屋坪數合計達1,757.9467坪；第二期房屋於81年11月間完工，計有如原審判決書附表2所示之36戶房屋，所建房屋坪數合計達1235.2687坪。惟迄今巳○○、陳德勝除將如原審判決書附表2所示第3018、3019建號及第3005建號應有部分之所有權及其基地之所有權移轉登記予壬○○（嗣3018建號因買賣關係，移轉登記予訴外人廖世春；3019建號因拍賣關係，移轉登記予訴外人蔡瓊慧）；將如原審判決書附表2所示第3038、3040建號及第3005建號應有部分之所有權及其基地之所有權移轉登記予己○○之子辛○○、丁○○名下（嗣3040建號因買賣關係，移轉登記予訴外人祁秀珍），並均已將上開房屋交付外，並未再交付或移轉任何系爭協議書第6條中第二期第二排之房屋，以及目前系爭協議書第6條所述之第二期第二排房屋均非為巳○○、陳德勝或其等繼 承人名義之事實，有被上訴人提出之系爭協議書影本、系爭第一期、第二期房屋之建物登記第二類謄本，以及上訴人所提出記載核發日期為81年10月17日之台北縣政府工務局81年永使字第1136號使用執照影本各1份附卷可稽（見原審卷第11頁至第12頁、第57頁、本院上更㈢卷2第206頁至第294頁），堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月21日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院上更㈢卷1第262頁筆錄、第242頁至第247頁、卷2第4頁至第17頁之書狀）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下（為利於論述，次序略有調整）：
㈠依系爭協議書約定，兩造應分配者究為房地具體的「坪數
」，或房地抽象的「價值」？⒈被上訴人主張依系爭協議書約定，兩造應分配者為房地
具體的坪數，而非房地抽象的價值等語；上訴人則抗辯依系爭協議書之約定，兩造應分配者為房屋之抽象價值云云。
⒉按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準
，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意參照），即是解釋契約，應通觀契約全文，於文義上及論理上詳為探求，並斟酌立約當時之情形及過去之事實，及其經濟之目的與交易之習慣，而本於經驗法則，基於誠信原則以為判斷，不能拘泥於契約之文字，以期不失立約人之真意（最高法院99年度台上字第199號民事判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴依系爭協議書第1條、第2條約定丙方（即壬○○、陳
吉三、陳三吉、辰○○）「取得可建坪數」之一定比例；另於第4條約定「丙方『所分得的坪數』，皆由第二期房屋工程完成時取得」；於第6條約定「丙方依所分得坪數，選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」；於第8條約定「甲乙丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶作為老祖母墓地費用」；於第9條約定「甲方由所取得房屋提出50坪給予陳寶，登記房屋所有權人陳寶，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」；於第10條約定「乙方所取得房屋提出90坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。…」；於第11條約定「林陳春桂取得丙方所分得房屋乙戶，坪數35坪。坪數不足35坪時，以現金折價算之。…」；於第13條約定「房屋分配所得坪數，均以一至七樓總平均價值計算之」等內容，上開約定中之「所得坪數」、「所取得房屋」，均在表述兩造當事人實際按第1條至第3條約定分配「可得坪數」後之相關權利義務關係。
⑵又陳德勝於本院前審時，即曾自承：「是先算坪數再
算價錢」等語（見本院重上卷第185頁筆錄）；而本院依民事訴訟法第367條之1規定，依職權訊問巳○○時，其亦證稱：「以坪數來算兩方要分多少，…」等語（見本院上更㈢卷2第101頁反面筆錄）；而壬○○、證人辰○○亦均證稱係以坪數計算等語（見本院上更㈢卷2第101頁反面、第105頁筆錄）。
⑶至系爭協議書第6條中雖有「以總平均價值計算之」
之約定；第9條、第10條內有「以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」之約定，惟應認係在解決甲乙丙3方將來於工程完工後，就房屋實際為分配時，因「應分配」之坪數與「已分配」之坪數未必然相符，故有上開關於「找補」之約定，以作為計算多退少補之憑據。另系爭協議書第13條內關於「房屋分配『所得坪數』，均以一至七樓總平均價值計算之」之約定，亦可認係同為找補之依據，並為補充第6條、第11條約定，避免將來有需找補之情發生時，對造以最廉價或最昂貴之樓層做為計算基準，乃約定以1至7樓之總平均價值計算之。
⒋綜上，依系爭協議書之文意可知，締約時當事人之真意
應係以「可建坪數之一定比例」分配予被上訴人，故上訴人抗辯依系爭協議書之約定，兩造應分配者為房屋之抽象價值，以及壬○○、己○○分得之坪數應再乘上單價比值1.4334（見本院上更㈢卷2第128頁）云云，均非可採。從而，被上訴人主張依系爭協議書約定，兩造應分配者為房地具體的坪數，而非房地抽象的價值乙節，堪予採信。
㈡依系爭協議書約定，分配之標的是否包含土地？
⒈被上訴人主張依系爭協議書具有和解之性質，依該協議
書之約定，被上訴人可得請求分配之標的實包含「土地」在內等語；上訴人則抗辯系爭協議書僅具有贈與、承攬之性質，以及依系爭協議書之約定，被上訴人得請求分配之標的並不包括土地在內云云。
⒉按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張
之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，固皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院94年度台上字第152號、97年度台上字第2104號判決意旨參照）。
⒊查：
⑴依兩造訂立系爭協議書緣由，並綜觀系爭協議書之全
部內容，係巳○○、陳德勝為合建必要，而須拆除陳宗聖、己○○所有坐落系爭221、231、224地號土地上舊有之建物，故協議將改建後之房屋（包含土地，詳如下述）依比例分配部分予壬○○、己○○，顯係兩造預就壬○○、己○○占用221、231、224號土地之法律關係，以分配房屋之債務約束，替代原有之法律關係而為創設新的法律關係。而上訴人亦曾於書狀中記載：「雙方和解訂立協議書」；或於法院整理不爭執事項時，表示：「該協議書是類似和解性質之無名契約」等語（見本院上更㈢卷1第70頁反面筆錄、卷2第133頁反面書狀），故被上訴人主張系爭協議書之性質為與「和解」接近之無名契約（最高法院99年度台上字第199號民事判決意旨參照），應可採信。
從而，上訴人抗辯系爭房屋以被上訴人為起造人，應適用承攬之規定云云（見本院重上卷第189頁書狀），顯與系爭協議書約定之情形不符，不足採信。
⑵另上訴人抗辯系爭協議書之性質為贈與契約云云，因
贈與者，係當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，此觀民法第406條之規定即明，而本件係壬○○、己○○以拆除其所有坐落系爭
221、231、224地號舊有建物為對價，而得分配改建後部分房地，足見壬○○、己○○得取得改建後部分房地，並非巳○○、陳德勝無償給與，此與贈與之性質不符。是以上訴人抗辯系爭協議書之性質為贈與，其等贈與被上訴人之系爭不動產縱有不足，其等得依民法第408條規定，以書狀繕本之送達，將未移轉之該部分撤銷贈與；以及依88年4月21日修正前民法第409條規定，被上訴人僅得請求交付贈與物或價金，不得請求利息或不履行之損害賠償云云（見原審卷第219頁、本院重上更㈠卷第246頁、本院上更㈢卷2第125頁），亦顯與系爭協議書之性質不符，均不足採信。
⒊次查：
⑴壬○○（當時之姓名尚為陳德欽）、己○○曾與陳三
吉，於82年4月28日，向原審起訴請求巳○○、陳德勝移轉土地及房屋所有權登記，繫屬於原審82年度訴字第512號，嗣因訴訟標的價額甚高，而改分同院82年度重訴字第138號事件，並判決壬○○、己○○、陳三吉部分勝訴、部分敗訴，嗣壬○○等3人聲明不服，提起上訴，繫屬於本院82年度重上字第358號，於83年8月29日判決，並於判決中認定壬○○、陳吉
三、陳三吉訴請巳○○、陳德勝將該事件中兩造爭執之6間房屋之土地應有移部分移轉予壬○○、陳三吉或己○○指定之辛○○、丁○○，為有理由（見原審卷第27頁反面）；而後巳○○、陳德勝聲明不服，提起上訴，最高法院84年度台上字第1965號民事判決雖將本院上開判決部分廢棄發回，惟就巳○○、陳德勝爭執壬○○、己○○、陳三吉不得分配系爭房屋之基地乙節，認不可採，並認定系爭協議書性質上與「一般贈與」或「和解」接近之無名契約，因而駁回上訴人此部分之上訴（見原審卷第34頁、第35頁）；而上開經廢棄發回本院部分，亦經本院84年度重上更㈠字第138號判決被上訴人2人勝訴確定，有原審、本院、最高法院歷審判決書影本各1份存卷可按（見原審卷第13頁至第39頁），並經本院調閱原審82年度重訴字第138號歷審卷宗核閱屬實。
⑵再就系爭協議書觀之，其開頭第2行雖僅言及協議房
屋合建分配事項，但於第7條約定：「甲、乙、丙三方按照各自取得房屋繳納契稅、增值稅及代書費與一切規費」。而當事人於本院訊問系爭協議書第7條有關增值稅之用意時，巳○○係含糊證稱：時間太久了，忘記了，…不知道增值稅的意義等語；而壬○○則明確證稱：因分得的房屋有土地，房屋所坐落的土地增值稅由分得的人繳等語（見本院上更㈢卷2第102頁至第103頁）。觀諸丙方即壬○○、陳三吉、陳三吉、辰○○4人，對於系爭土地原無所有權，本無土地增值稅之問題，但第7條既約定壬○○等人亦應負擔增值稅，顯見系爭協議書訂立時，雙方之真意為被上訴人於合建後，可分得房屋及其基地，並按其取得之房屋所使用之基地（土地應有部分）負擔繳納增值稅。
⑶從而，壬○○、己○○上開另案起訴請求巳○○、陳
德勝移轉土地及房屋所有權登記事件，就壬○○、陳吉三分配房屋應否同時受分配土地一節，本為兩造攻防重要爭點之一，嗣經法院本於辯論之結果，既肯定壬○○、己○○所分得房屋可取得坐落基地之所有權應有部分，而判決壬○○、己○○勝訴，嗣並確定，有上開原審82年度重訴字第138號判決及其歷審判決在卷可稽，已如前述，故上訴人無視該確定判決，仍抗辯依系爭協議書之約定，並不包括土地價值在內云云，顯與民事訴訟上之誠信原則有違；且因系爭協議書第7條約定由丙方即壬○○、陳三吉、陳三吉、陳滿雄4人，按照各自取得房屋繳納增值稅等情，堪認壬○○、己○○主張於受分配房屋同時，得取得受分配房屋坐落基地土地所有權之應有部分乙節，應可採信。上訴人抗辯依系爭協議書之約定，並不包括土地在內云云，即非可採。
⒋另查：
⑴至壬○○於本院前審時，雖曾陳稱：「是的，只有提
房屋的分配」云云（見本院重上卷1第69頁），惟因壬○○嗣後即主張上開陳述並不完全，故應非自認，縱被認屬自認，亦因與事實不符，而得撤銷等語（見本院上更㈢卷2第150至第151頁、第327頁至第328頁）。揆諸壬○○於該次期日後之陳述，均主張包含土地在內，且於本院依職權訊問時，亦陳稱包含土地在內等語，故壬○○主張於本院前審時之陳述，因不完全，並非自認乙節，即屬可採。
⑵至證人乙○○，於本事件審理期間，原審及本院曾多
次通知其到庭作證（見本院重上卷1第156頁、卷2第217頁至第220頁、重上更㈡卷第197頁至第203頁、本院上更㈢卷1第146頁），其大部分證述內容均有利於上訴人，而有部分證述內容似有利於被上訴人（如於本院88年度重上字第436號90年5月9日準備程序時證稱：「…當時概算起造人時就有算樓層價差，樓層價差是算樓層比值及面積，是按照房屋銷售價值算，房屋有房屋價及土地價」等語）。惟因證人乙○○，係陳德勝之女婿、癸○○之夫，與本事件具有相當之利害關係，其之證詞自難期公正、客觀；且核以本院於99年3月9日依職權訊問巳○○、壬○○、證人辰○○時，經告知其得依民事訴訟法第307條規定拒絕證言後，其即拒絕證言（見本院上更㈢卷2第100頁）；而系爭協議書之爭議事項，經本院依職權訊問當事人、證人辰○○及斟酌卷內證據資料後，已獲得釐清等情，本院認本事件毋庸再審酌證人於本事件中之證言，併此敘明。
㈢計算「應分配」及「已分配」之坪數，應以「地政機關登
記面積」或以「建造執照記載之面積」為據？⒈被上訴人主張系爭協議書有關可建坪數之含義，係指房
屋分配數而言，應依合建後之地政機關登記面積為計算基礎等語；上訴人則抗辯有關可建面積之計算，應依建築執照之可建面積計算，並非依登記面積計算，因登記面積會另加公共設施，且各戶登記之情形不同云云。
⒉經查：
⑴系爭協議書之序文內雖記載「立協議書人…今協議房
屋合建分配事項如下：（以建築執照為準）」，惟僅是於序文有上開記載，其後關於「可建坪數」部分則無此記載。
⑵又依系爭協議書之約定內容觀之，主要用意在於甲、
乙、丙三方應如何為合理公平之分配；又兩造對於系爭協議書簽訂後，即依分配比例選定分配房屋列為起造人名義之事實，均不爭執，足見雙方勢必有就分配房屋比例準據先為約定之必要，因當時尚無登記面積數值，而兩造亦均非精於建築方面之知識，且於申請建造執照內並無房屋登記面積數值等記載（見本院上更㈢卷2第121頁系爭第二期建造執照影本），故兩造間上開「以建築執照為準」之約定，應僅係兩造間粗步之分配房屋情形，至於更進一分配情形，由兩造於系爭協議書第4點約定「⑷丙方所得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，則寓含待第二期房屋工程完成時，再更進一步地依系爭協議書第1點至第3點之約定內容為計算。況且，上訴人亦曾陳稱：根據系爭協議書第1條，願意以登記面積為準，但地下室要扣除等語（見本院重上卷第260頁筆錄）。
⑶另建造執照之登記面積之測量方法依「建築技術規則
第1條第3款」則係建物牆中心線或其他代替柱中心線以內之水平投影面積（見本院上更㈢卷2第166頁）；而地政機關登記面積之測量方法依「地籍測量實施規則第273條」係建物外牆外緣以內最大之水平投影面積（見本院上更㈢卷2第165頁），故建管機關及地政機關面積之測量方法即有不同，於通常情形下，地政機關登記之面積實遠大於建管機關之核准面積。再而地政機關面積之登記項目遠多於建管機關所核准計算之項目，且申請建造執照內無陽台、露台等之面積（見本院上更㈢卷2第121頁），但於使用執照竣工圖之面積計算表內則會有上開陽台、露台等面積之計算及檢討。
⑷再而，上開板橋地院82年度重訴字第138號事件中，
本院82年度重上字第358號判決中認定壬○○、陳吉
三、陳三吉訴請巳○○、陳德勝將該事件中兩造爭執之6間房屋之土地應有移部分移轉予壬○○、陳三吉或己○○指定之辛○○、丁○○，為有理由，而上開判決係以地政機關登記之面積為計算基準換算應移轉之面積（見原審卷第27頁反面至第28頁），該部分嗣後亦確定在案。
⑸綜上，由地政機關登記之面積大於建管機關核准之面
積，且登記之項目較為週全，以及兩造於系爭協議書第4點約定「⑷丙方所得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」等情，堪認兩造於系爭協議書之目的在於合理公平，而以地政機關登記之面積作為計算基礎，符合兩造之期待，且合理公平。故被上訴人主張計算「應分配」及「已分配」之坪數，應以「地政機關登記面積」為準，即屬可採；至上訴人抗辯應以「建造執照記載之面積」為據乙節，即非可採。
㈣計算合建比之分子及被上訴人「應分配」之坪數，是否應
包括被上訴人已分擔之地下室、屋突及公共樓、電梯間等共同使用部分？⒈被上訴人主張伊等應分配之坪數，應包括伊等已分擔之
地下室、屋突及公共樓、電梯間等共同使用部分等語；上訴人則抗辯伊等應分配之坪數，不含被上訴人已分擔之地下室、屋突及公共樓、電梯間等共同使用部分云云。
⒉經查：
⑴由地政機關登記之面積大於建管機關核准之面積，且
登記之項目較為週全，以及兩造於系爭協議書第4點約定「⑷丙方所得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」等客觀情形，堪認兩造於系爭協議書之目的在於合理公平，而以地政機關登記之面積作為計算基礎，符合兩造之期待，且合理公平等節，已如前述。
⑵因系爭房屋之地下室設有水箱、變電室、車道等設備
，以及屋突、公共樓、電梯間、及機械室等共同使用部分，且均由全體住戶分別共有，故被上訴人主張於計算工程總坪數時，屬於全體住戶應有部分之共同使用部分自均應計入，再據以計算合建比及被上訴人應分得之面積乙節，尚屬可採。
⒊據此：
⑴因單獨登記另有獨立建號之地下室停車位空間及儲藏
室部分（即第一期之第2915建號之停車空間、第二期B1第3042建號儲藏室、B2第3043停車空間）（見本院上更㈢卷2第92頁、第93頁、第96頁），依系爭協議書第5條約定，被上訴人就上開部分僅能分得4位車位，其餘部分由上訴人分配取得，故就用途屬停車空間兼防空避難室部分，因係獨立於協議書第1、2條外，兩造另行約定分配車位之依據，被上訴人自不得將上開地下室停車位面積計入工程總坪數。對此，被上訴人亦陳明於計算時未將該部分列入等語（見本院上更㈢卷2第148頁）。
⑵除上開部分外，本件於計算可分配坪數時，應將屬於
第一期2914建號（地下室之水箱、機械室、變電室）之共同使用部分及第二期3005建號（地下室之水箱、配電室、車道及樓電梯）之共同使用部分併與計入，以符實際。故上訴人抗辯地下室部分，除 於第二期部分分配予丙方四個車位外，其餘第一、二期之地下室所有權均歸甲、乙所有，與丙方無涉，故附表1中2914建號、附表2中3005建號應為甲、乙兩方（即陳德清、陳德勝）所有，被上訴人不得列入分配面積云云（見本院上更㈢卷2第127頁反面、第132頁書狀），即非可採。
㈤上訴人得否就老祖母墓地費用主張逕予抵銷扣除？
⒈被上訴人抗辯上訴人不得主張老祖母墓地費用於本件逕
予抵銷扣除等語。上訴人則主張以扣除面積最小之1戶；若以鑑定委員會鑑定之14戶房屋之平均面積計算，因丙方應負擔34.83%之費用，則丙方應分配面積需扣除12.274坪〈計算式為：35.24坪（就取得房屋之平均面積）×34.83％=12.274坪〉云云。
⒉查，因系爭協議書第8條雖約定「甲、乙、丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶作為老祖母墓地費用。
」，惟當初兩造並未約定如何扣除乙節，業據證人巳○○、壬○○、辰○○分別證述在卷（見本院上更㈢卷2第105頁、第107頁筆錄）；且此部分究應扣除之實際坪數為何，實有待兩造合意扣除何戶房屋後，始能確定兩造應分擔之比例。且上訴人亦自承目前並無房屋可供扣除（見本院上更㈢卷2第178頁反面書狀），故系爭協議書第8條約定之情形即不發生；另因該項約定既係用於負擔老祖母之墓地費用，則上訴人自應證明確有施作、提出單據證明所花費用並與上訴人會算遷葬費用，始得依比例請求被上訴人分擔，惟上訴人並未舉證證明之，故上訴人主張扣除面積最小1戶，或以鑑定委員會鑑定之14戶房屋之平均面積計算結果，丙方應分配面積須扣除12.274坪云云，即非可採。
㈥系爭協議書丙方所得請求之房地坪數之債權是否為可分之
債？⒈被上訴人主張依系爭協議書記載，丙方4人間所得請求
房地坪數之債權性質實為可分之債，且4人已分得之坪數均有不足等語；上訴人則抗辯丙方壬○○、己○○、陳三吉、辰○○等4人分得之房屋，應視為其等內部之遺產分割，在分割前屬不可分，以及巳○○依系爭協議書第10條另行贈與之坪數，係增加分配之坪數，應合併計算云云（見本院上更㈢卷2第133頁反面至第134頁書狀）。
⒉按所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一「可
分給付」為標的，由數人分擔或分受其給付之債。至不可分之債，則指以「不可分給付」為標的，其債之關係有多數當事人者而言。給付是否可分，通常依給付標的之性質定之，給付標的之性質可分者，原則上屬可分之債；給付標的之性質為不可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其價值不能無損，或依當事人之意思表示，定為不可分者，均應認給付為不可分（最高法院92年度台上字第2200號、96年度台上字第306號、第479號、99年度台上字第199號民事判決意旨參照）。
⒊本件依系爭協議書約定，丙方得請求分配者為系爭房地
之一定坪數，此可請求給付之標的物，客觀性質上縱分為數個給付亦無損於給付之性質或價值，且兩造並無不可分之約定存在，當事人主觀上又無使其不可分之意思，就丙方間而言，為可分之債權，則依民法第271條規定，應由丙方四人平均分受之；況且，被上訴人係依給付不能之法律關係，請求金錢賠償，其給付標的（金錢）之性質並非不可分（見最高法院92年度台上字第2200號民事判決發回意旨）。從而，上訴人抗辯丙方壬○○、己○○、陳三吉、辰○○等4人分得之房屋，應視為其等內部之遺產分割，在分割前屬不可分，以及巳○○依系爭協議書第10條另行贈與之坪數，係增加分配之坪數，應合併計算云云，即非可採。
㈦系爭協議書第10條有關之90坪之約定，是否指第二期第二
排房地？亦即協議書之乙方（指巳○○）有無以第二期第二排房地給付之義務？⒈被上訴人主張有關系爭協議書第10條之90坪約定，應指
第二期第二排房地等語；巳○○則抗辯關於系爭協議書第10條之90坪約定，不限於第二期第二排房地云云。
⒉經查：
⑴依系爭協議書第6條約定：「丙方依所分得坪數選擇
第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」，已明白指出丙方按其可得分配之坪數，除其中得選擇第二期工程第三戶店面乙戶外，悉以第二期第二排房屋分配之，故巳○○、陳德勝應給付壬○○、己○○之部分，應係第二期第二排之房屋。
⑵至巳○○依系爭協議書第10條約定，應提出90坪中扣
除系爭協議書中之①、②部分後，尚有不足坪數之部分，亦因兩造並無另外約定排除上開第6條約定之情形，依系爭協議書之體系解釋結果，亦應認係以第二期第二排房地分配之。故巳○○抗辯關於系爭協議書第10條之90坪約定，不限於第二期第二排房地云云，即非可採；被上訴人主張依系爭協議書第10條之90坪約定，應指第二期第二排房地乙節，亦屬可採。
㈧本件上訴人究有無給付不能之情？
⒈被上訴人之主張伊等應分配之房地，應指第二期第二排
房屋，而上訴人對系爭建物第二期第二排房屋已無所有權，且3034、3039建號已登記為潘淑宜與陳健立所有，故上訴人實已陷於給付不能等語；上訴人則抗辯其等尚有第二期第二排之3034、3039建號房屋，且除此之外，尚有第二期之房屋雖登記為巳○○本人名義，其餘信託登記為兒子、妻子名義部分，隨時得終止信託契約，或直接交付，並無給付不能云云。
⒉經查：
⑴系爭協議書第6條約定「丙方依所分得坪數選擇第二
期工程第三戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」，已明白指出除第二期工程第三戶房屋外，凡丙方所分得之坪數悉以第二期第二排房屋分配之。而被上訴人主張第二期第二排之房屋之住址為台北縣中和市○○路○段○○巷○弄○○號1樓至7樓、同巷弄13號1樓至7樓房屋（即鑑定書編號1至14號之房屋），並提出明細表1份為據，此為上訴人所不爭執（見原審卷164頁、本院重上更㈡卷第130頁筆錄）。
⑵被上訴人抗辯第二期第二排房屋中之3034建號房屋，
已登記為潘淑宜所有（潘淑宜為卯○○之妻）、3039建號房屋已登記為陳健立所有（陳健立為巳○○之子）乙節，有被建物登記第二類謄本2份在卷可按（見本院上更㈢卷2第260頁、第265頁）。因潘淑宜、陳健立等人均係已成年之自然人，為獨立之權利主體，故潘淑宜雖係卯○○之配偶、陳健立雖係巳○○之子，但上開房屋尚不能認係卯○○或巳○○所有。至陳德清所有之3014建號之住址係台北縣中和市○○路○段○○號7樓、3017建號之住址係台北縣中和市○○路○段○○號；登記為子○○、丑○○、卯○○、寅○○、癸○○、訴外人吳欣怡所有之3028建號之住址係台北縣中和市○○路○段○○號等房屋，雖係第二期房屋，但係於第一排，並非於第二排。另其餘之3008、3009、3025、3026等建號房屋，並非登記為本件上訴人所有，且非屬第二期第二排之房屋，故上訴人主張其並無給付不能之情事，即非可採。
㈨除巳○○外之其餘上訴人，能否主張對陳德勝之遺產為限
定繼承？⒈陳德勝之繼承人即上訴人子○○、丑○○、卯○○、寅
○○、庚○○、癸○○等人主張子○○已為限定繼承，且已完成限定繼承之法定程序，故陳德勝之繼承人均能主張限定繼承云云；被上訴人則抗辯子○○並未完成限定繼承之法定程序，故陳德勝之繼承人不能主張限定繼承等語。
⒉經查：
⑴按非訟事件法第142條規定，民事訴訟法第541條至第
543條之規定，除申報權利期間外，於法院依民法第1157條為公示催告被繼承人之債權人報明債權時，準用之。而民事訴訟法第542條規定公示催告之公告，應黏貼於法院之公告處，並登載於公報、新聞紙或其他相類之傳播工具（第1項）；前項登載公報、新聞紙或其他相類之傳播工具之日期或期間，由法院定之（第2項）；聲請人未依前項規定登載者，視為撤回公示催告之聲請（第3項）。
⑵上開民事訴訟法第542條第2項與第3項規定，係民事
訴訟法於92年2月7日修正公布（自92年9月1日施行）時所增訂，第2項之立法理由為「為避免聲請人遲延登載公示催告之公告，或以重複登載之方式使申報權利之期間重行起算，致使公示催告程序延宕不結，而影響利害關係之權益，爰增訂第二項」；第3項之立法理由為「聲請人未依法院所定之期日或期間登載公示催告之公告者，應賦予一定之效果，爰增訂第三項，明定於此情形，視為撤回公示催告之聲請」。
⑶從而，由非訟事件法準用上開民事訴訟法規定之結果
，可知於民法第1157條之公示催告程序，繼承人須依法院所定之期日或期間登載公示催告之公告，若聲請人未依規定登載者，法院自得依民事訴訟法規定視為聲請人撤回公示催告之聲請。
⑷因陳德勝係於93年7月8日死亡，而上開民事訴訟法第
542條第2項、第3項已於92年9月1日施行，而本件經本院調閱原審家事庭93年度繼字第1263號聲請人陳真子聲請限定繼承事件核閱結果，該事件於原審家事庭法官裁定為公示催告後，子○○於93年8月27日收受裁定，但均未刊載新聞紙，有上開民事裁定原本、本院公務電話查詢紀錄表各1份存卷可考（見上開卷第14頁、第15頁、本院本院上更㈢卷1第180頁、卷2第77頁）。揆諸前開說明，應視為子○○撤回該公示催告之聲請，且因並未依當時施行之民法第1156條規定完成限定繼承之法定程序，故子○○自不得主張限定繼承，從而陳德勝之其餘繼承人即陳劉治、丑○○、陳真章、寅○○、庚○○、癸○○等人亦不得依當時施行之民法第1156條第2項規定，主張視為同為限定之繼承。
六、綜合上情：㈠依系爭協議書第1條、第2條約定之可建坪數為何？
⒈兩造均不爭執計算可建坪數，係先以各期工程總坪數與
合建土地總坪數（第一期為5筆土地、第二期為6筆土地）之比值算出每坪土地可蓋出之房屋坪數，即所謂之「合建比」，再乘以各筆土地坪數，即為各筆土地上各期工程可得蓋出之總坪數（見兩造不爭執事項）。
⒉第一期、第二期合建土地總坪數如下（有關第一期、第
二期土地之筆數，見系爭第一期、第二期之建築執照影本－見原審卷第88頁、第89頁；至土地之面積則見外放之鑑定委員會之企技鑑定會88年3月16日鑑定書內各該土地登記謄本）：
⑴第一期合建之土地為221、231、224、222-1（被上訴
人誤載為221-1，見本院上更㈢卷2第156頁、第311頁、334頁）及222-2地號共計5筆，面積為1951公尺〈
計算式為：（221地號）1,431平方公尺+（231地號）388平方公尺+（224地號）86平方公尺+（222-1地號）41平方公尺+（222-2地號）5平方公尺=1,951平方公尺〉，換算後為590.1775坪（計算式為1,751平方公尺×0.3025＝590.1775坪，小數點第4位以下4捨5入，至由平方公尺換算為坪之計算方式，以下均相同，不再贅述）。
⑵第二期合建之土地為221、231、224、222-1、222-2
及178-2地號共計6筆，面積為1975平方公尺〈計算式為：（上開5筆土地面積）1,951平方公尺+（178-2地號）24平方公尺=1975平方公尺），換算後為597.4375坪（此部分之計算結果與上訴人所計算結果相同，見本院上更㈢卷2第136頁）。
⒊第一期、第二期工程總坪數如下：
⑴被上訴人主張以地政機關之建物登記謄本面積計算，
而上訴人抗辯以建造執照登記面積計算，惟以被上訴人主張較為可採乙節，已如前述，故以下係以地政機關之建物登記謄本面積為計算基準（見本院上更㈢卷2第206頁至第294頁）；且下開計算內容雖包含系爭房屋登記共有之地下室公設面積，但依系爭協議書第5條之約定，單獨登記另有獨立建號之地下室停車位空間及儲藏室（即第一期之第2915建號之停車空間、第二期B1第3042建號儲藏室、B2第3043停車空間，則不包括在內）。
⑵被上訴人主張第一期工程之總面積為1,757.9467坪，
業據其於原審審理時提出「第一期房屋明細」（見原審卷第41頁至第42頁），經原審判決書製為附表1〈其中雖第2873建號漏載主建物95.68平方公尺、附屬建物47.3平方公尺（見本院上更㈢卷2第213頁）；第2902建號之主建物為82.69平方公尺，誤載為82.96平方公尺、總面積為92.91平方公尺，誤載為93.18平方公尺（見原審卷第261頁、本院上更㈢卷2第250頁），惟因計算結果，實際之總面積仍逾被上訴人主張之總面積〉，而上訴人亦陳稱若被上訴人依地政機關登記計算，則所得之1,757.9467坪數字是對的等語（見本院重上更㈡卷1第150頁筆錄），故堪信被上訴人此部分主張為真正。
⑶被上訴人第二期工程之總面積為1,235.2687坪，亦據
其於原審審理時提出「第二期房屋明細」（見原審卷第43頁），經原審判決書製為附表2〈其中第3029、3
031、3033、3034、3035、3037建號之附屬建物面積為15.87平方公尺，均誤載為15.91平方公尺，惟總面積部分之總和則為正確（見本院上更㈢卷2第257頁至第262頁）；第3027建號之附屬建物面積為20.89平方公尺，誤載為5.45平方公尺，惟面積仍為正確（見原審卷第262頁、本院上更㈢卷2第288頁）〉，而上訴人亦陳稱若被上訴人依地政機關登記計算，則所得之1,235.2687坪數字是對的等語（見本院重上更㈡卷1第150頁筆錄），故亦堪信被上訴人此部分主張為真正。
⑷因被上訴人上開提出之「第一期房屋明細」、「第二
期房屋明細」（即原審判決書附表1、2），確係依該表內建物之建物登記第二類謄本記載（部分記載錯誤應予更正者，已如前述），故上訴人抗辯原審判決書附表1之計算，上訴人等分得之主建物部分有加樓梯、電梯間；附表2之計算壬○○所取得之部分未加樓梯、電梯間，計算方式亦有錯誤云云，未再舉證以實其說，故其此部分抗辯，自非可採。
⒋第一期、第二期工程之合建比（即該工程所蓋房屋總面積÷合建土地總面積）：
⑴因第一期為5筆土地、第二期為6筆土地，為上訴人所
不爭執（見本院上更㈢卷1第261頁、卷2第74頁反面、第349頁反面筆錄），故被上訴人主張計算第一期之合建比時，應以5筆土地計算，自屬可採；至上訴人抗辯應以6筆土地計算云云，即非可採。
⑵據此：
①第一期工程之合建比為2.9787〈計算式為：1757.
946坪7（第一期工程房屋之總面積）÷590.1775坪（合建5筆土地之總面積）=2.9787〉（此部分被上訴人於原審計算時係以6筆土地計算，嗣於本院審理時聲請更正為以5筆土地計算）。
②第二期工程之合建比為2.0676〈計算式為：（1235
.2687坪（第二期工程房屋之總面積）÷597.4375坪（合建6筆土地之總面積）=2.0676〉。
㈡相關土地之可得蓋出之總坪數：
⒈依系爭協議書第1條約定，221地號（1,431平方公尺）及231（388平方公尺）地號部分：
⑴上開221地號、231地號土地之坪數為：550.2475坪〈
計算式為：221地號（1,431平方公尺）+231地號（388平方公尺）〉X0.3025=550.2475坪。
⑵故丙方取得可建坪數如下：
①第一期部分：為245.8533坪〈計算式如下：550.24
75坪（上開2筆土地之面積）X 2.9787（第一期工程合建比）X 45% X 1/3（依系爭協議書第1條可取得之百分比與比例）〉=245.8533坪。②第二期部分：為189.6153坪〈計算式如下：550.24
75（上開2筆土地之面積）X 2.0676（第二期工程合建比）X 50% X 1/3（依系爭協議書第1條可取得之百分比與比例）〉=189.6153坪。
⒉依系爭協議書第2條約定，224（86平方公尺）地號部分：
⑴上開224號地號之坪數為：26.015坪（計算式為86平方公尺X0.3025＝26.015坪）。
⑵故丙方取得可建坪數如下：
①第一期部分：為23.2473坪〈計算式如下：26.015
坪（上開224地號土地之面積）X 2.9787（第一期工程合建比）X 45％X 2/3（依系爭協議書第2條可取得之百分比與比例）〉=23.2473坪。②第二期部分：為17.9295坪〈計算式如下：26.015
坪（上開224地號土地之面積）X 2.0676（第二期工程合建比）X 50％X 2/3（依系爭協議書第2條可取得之百分比與比例）〉=17.9295坪。⒊依系爭協議書第1、2條約定，丙方可向甲、乙方取得之可
建坪數總和為：476.6454坪（計算式如下：245.8533坪+189.6153坪+23.2473坪+17.9295坪=476.6454坪）（此部分被上訴人於原審時因將第一期合建土地筆數以6筆計算，致第一期之合建比有誤，因而得出依協議書第1、2條約定，丙方可分得系爭所建房屋坪數僅為473.375坪，惟被上訴人業已聲請更正，已如前述）。至上訴人抗辯丙方可向甲、乙方取得之可建坪數僅為400.4532坪云云（見本院上更㈢卷2第129頁反面、第137頁），即非可採。
㈢丙方每1人應可取得之可建坪數面積：
⒈被上訴人主張，依系爭協議書第11條約定：「⑾林陳春
桂（按係兩造之姐）取得丙方所分得房屋乙戶，坪數35坪，坪數不足35坪時以現金折價算之。分配房屋位置於秀朗路24巷口店面後第二排第一棟7樓」，而林陳春桂分得房屋之建號為3041號，登記為訴外人林逸賢所有，該建物之公共設施建號為3005，且就公共設施之應有部分為280/10,000，經計算後，3041建號之主建物及附屬建物面積，加上該建物之公共設施應有部分面積，共計為34.6262坪〈計算式為：29.9414坪（係3041建號之主建物及附屬建物面積）+（280 X 1/10000 X 167.3128）（係3041建號於公共設施即3005建物之應有部分及面積）=34.6262〉，為上訴人所不爭執（見本院上更㈢卷
2 第129頁反面、第137頁書狀），並有上開建物之建物登記登記第二類謄本影本2份附卷可參（見本院上更㈢卷2第269頁、第293頁），故堪信被上訴人此部分之主張為真正。
⒉從而，丙方全部可得之坪數為442.0192坪〈計算式為：
476.6454坪（丙方全部可分得之坪數）-34.6262坪（林陳春桂分得房屋之坪數）＝442.0192坪〉。另因丙方有壬○○、己○○、陳三吉、辰○○等4人，而其等就此部分之債權為可分之債，已如前述，故丙方之每1人可分得之坪數為110.5048坪〈計算式為：442.0192坪（全部可分得之坪數）÷4（丙方4人）=110.5048坪〉（被上訴人於原審誤算為109.6872坪，聲請更正如上，見本院上更㈢卷2第158頁）。
㈣壬○○、己○○實際已分得坪數及不足坪數：
⒈壬○○部分：
⑴因已分得建號3018、3019房屋，依原審判決書附表2
所示，面積分別為17.6387坪、31.0032坪，於屬公共設施之3005建號之應有部分各為165/10000、290/10000，再以上開附表2之3005建號面積計算後，各為2.7607坪、4.8520坪，故主建物與公共施設之面積共計為20.3994、35.8552坪，二筆建號之總面積共計為56.2546坪，有原審判決書附表2及被上訴人提出上開建號之建物登記登記第二類謄本影本3份存卷可參（見本院上更㈢卷2第256頁、第289頁、第293頁至第294頁）。
⑵故不足坪數為54.2502坪〈計算式為110.5048坪（丙
方每1人應分得坪數）-56.2546坪（壬○○實際已分得坪數）＝54.2502坪〉（被上訴人於原審時誤算為
53.4326坪，聲請更正）。⒉己○○部分：
⑴因已分得建號3038、3040房屋，依原審判決書附表2
所示，面積分別為30.0019坪、29.9414坪，於屬公共設施之3005建號之應有部分均為280/10000，再以上開附表2之3005建號面積計算後，均為4.6848坪，故主建物與公共施設之面積共計為34.6867、34.6262坪，二筆建號之總面積共計為69.3129坪，有原審判決書附表2及被上訴人提出上開建號之建物登記登記第二類謄本影本3份存卷可參（見本院上更㈢卷2第263頁、第267頁、第293頁至第294頁）。
⑵故不足坪數為41.1919坪〈計算式為110.5048坪（丙
方每1人應分得坪數）-69.3129坪（己○○實際已分得坪數）＝41.1919坪〉（被上訴人於原審時誤算為
40.3743坪，聲請更正）。㈤依系爭協議第10條約定，壬○○、己○○尚可向巳○○取得之坪數如下：
⒈系爭協議書第10條約定如下：「⑽乙方（按係巳○○）
所取得房屋提出90坪給予丙方〈按係壬○○（更名前為陳德欽）、己○○、陳三吉、辰○○等4人），以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。丙方因積欠乙方如下：①辰○○、陳德欽欠乙方300.5810萬元（按應係300萬5,810元，今以每坪10萬元計算之，扣坪數30.0581坪還予乙方。②己○○欠乙方130萬元，於77年11月17日之前償還乙方，否則以每坪10萬元計算之，扣坪數13坪還予乙方」。
⒉壬○○部分：因依上開約定，乙方即巳○○所取得坪數
提出90坪予丙方（有4人），惟因丙方壬○○、辰○○欠乙方陳德欽300萬0,581元，以每坪10萬元計算，丙方壬○○、辰○○須扣還乙方30.0581坪給乙方。故壬○○尚得向巳○○取得之坪數僅為7.4709坪〈計算式如下：（90坪÷4人）-（30.0581坪÷2人）=7.4709坪〉。
⒊己○○部分：因依上開約定，丙方己○○欠乙方巳○○
130萬元，以每坪10萬元計算扣13坪還予乙方。故己○○尚得向巳○○取得之坪數為9.5坪〈計算式如下：（90坪÷4人）-13坪（應扣還部分）＝9.5坪〉。㈥壬○○、己○○各可得向巳○○、陳德勝請求損害賠償之金額為：
⒈兩造於系爭協議書第4條約定：「⑷丙方所得的坪數皆
由第二期房屋工程完成時取得」，故壬○○、己○○得依系爭協議書第1條、第2條約定，向巳○○、陳德勝請求給付一定之房地坪數之時間係於第二期房屋工程完成時；另巳○○依系爭協議書第10條約定，應提出90坪扣除其中①、②部分後，尚有不足坪數之時間，亦因兩造並無另外約定排除上開第4條約定之情形，故壬○○、己○○就此依系爭協議書第10條約定，得向巳○○請求求給付不足房地坪數之時間，亦應認係於第二期房屋工程完成時。而第二期房屋係於81年10月17日取得使用執照，亦有台北縣政府工務局81永使字第1136號建築使用執照影本1份附卷可稽（見本院上更㈡卷1第70頁），故壬○○、己○○得向巳○○、陳德勝請求給付之時間為81年10月18日（本件被上訴人請求之遲延利息係自82年1月1日起算，見原審卷第201頁、第221頁）。
⒉兩造於系爭協議書第6條約定：「⑹丙方依所分得坪數
選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」，故巳○○、陳德勝應給付壬○○、己○○之坪數，應係於第二期第二排之房屋；另巳○○依系爭協議書第10條約定，應提出90坪扣除其中①、②部分後，尚有不足坪數之部分，亦因兩造並無另外約定排除上開第6條約定之情形，故壬○○、己○○就此依系爭協議書第10條約定，得向巳○○請求給付不足房地坪數之部分，亦應認係第二期第二排之房屋。
⒊惟因巳○○、陳德勝原應依約定給付予壬○○、己○○
之第二期第二排房屋均已移轉登記予他人，目前已無登記於其等名義下之房屋，致無從為給付乙節，已如前述，故壬○○、己○○自可依民法第226條第1項規定，請求巳○○、陳德勝賠償相當於壬○○、己○○應可取得當時之應有價格之損失。另依系爭協議書所示，甲、乙、丙3方彼此間並無明文約定為連帶債務，而被上訴人係依給付不能之法律關係，請求金錢賠償，其給付標的（金錢）之性質為可分之債，已如前述。
⒋又兩造於系爭協議書第6條約定：「⑹丙方依所分得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之。
其餘以第二期第二排分配之」、於第13條約定：「⒀房屋分配，所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」，而兩造就第6條、第13條約定部分，均同意以第二期第二排（即鑑定書編號1至14號）之平均價值計算（見本院重上更㈠卷第129頁、第130頁筆錄、本院上更㈢卷2第129頁書狀）。就上開部分應依第二期第二排（即鑑定書編號1至14號）房地之平均價值計算，亦如前述。而本件經原審送請鑑定委員會鑑定系爭房地第二期第二排房地14戶之平均房價為24萬2,211元，有鑑定委員會88年5月3日（88）鑑估北技字第05006號函檢附之鑑定報告書1份在卷可參（來函附於原審卷第195頁，鑑定報告書則外放）。故壬○○、己○○得依上開標準請求損害賠償之金額。
⒌綜此：
⑴壬○○部分：
①依系爭協議書第1條、第2條部分：因壬○○不足之
坪數為54.2502坪，而上開部分應由巳○○、陳德勝2人給付，故其得請求巳○○、陳德勝給付之金額為1,313萬9,995元（計算式如下：54.2502坪x24萬2,211元=1,313萬9,995元，元以下4捨5入）。
②依系爭協議書第10條部分：因巳○○應給付之坪數
為7.4709坪，故壬○○得請求巳○○給付之金額為180萬9,534元（計算式為：7.4709坪x24萬2,211元＝180萬9,534元）。
⑵己○○部分：
①依系爭協議書第1條、第2條部分：因己○○不足之
坪數為41.1919坪，而上開部分應由巳○○、陳德勝2人給付，故其得請求巳○○、陳德勝給付之金額為997萬7,131元（計算式如下：41.1919坪x24萬2,211元=997萬7,131元）。
②依系爭協議書第10條部分：因巳○○應給付之坪數
為9.5坪，故己○○得請求巳○○給付之金額為230萬1,005元（計算式為：9.5坪x 24萬2,211元=230萬1,005元）。
⒍末查，雖被上訴人上開得請求之金額中有部分高於原審
主文第一項至第四項判決准許之金額，惟被上訴人已表明基於訴訟經濟原則，仍以原審判決准許之金額作為請求之基準，不擬擴張請求等語（見本院上更㈢卷2第160頁、第338頁書狀），故壬○○、己○○依民法第226條第1項規定，請求巳○○、陳德勝應給付壬○○、己○○依序為1,294萬1,963元、977萬9,100元；以及巳○○另給付壬○○、己○○依序為180萬9,534元、230萬1,004元，並均自82年1月1日起，至清償日止，加計法定遲延利息（即原審判決書主文第一項至第四項），即屬有據。至上訴人另主張依系爭協議書第7條約定，其等對壬○○、己○○有代書費用、瓦斯安裝管路費共計51萬7,679元之債權，得為抵銷乙節（見本院上更㈢卷2第129頁、178頁反面書狀），雖提出明細表1張及經辰○○簽名之單據及明細影本各1份（見原審卷第145頁至第149頁）為證，惟為被上訴人所否認。經查：
⑴上開細明表1張雖係原本，惟僅為支出明細之記載，
並無相關人員之簽名或蓋章；至經辰○○簽名之單據影本內，雖有關於壬○○、己○○瓦斯費用之記載，但並無壬○○、己○○之簽名或蓋章，僅有辰○○簽名於其上，上訴人並未舉證證明辰○○確有經壬○○、己○○授權之事實；況且，該單據內記載「…由本公司先代墊款…」，足見上開單據之權利人係公司，並非屬於自然人，而上訴人亦未舉證證明其等即係該單據記載之權利人。
⑵從而，被上訴人抗辯上訴人無法證明該筆費用之產生
，確係按丙方協議書所受分配各自取得之房屋所生之代書費及相關規費；以及縱然係丙方房屋所生，惟上訴人並未事先告知代書費用等金額，便擅自作主給付，故被上訴人否認該筆單據之形式上及實質上真正乙節，尚屬有據。故上訴人此部分抵銷之主張，即非可採。
七、綜上所述，壬○○、己○○依民法第226條第1項規定，起訴請求：㈠巳○○、陳德勝（即上訴人子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、癸○○等人之被繼承人）應給付壬○○（更名前為陳德欽）1,294萬1,963元，及自82年1月1日起（第二期房屋於81年10月17日取得使用執照，見本院上更㈡卷1第70頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡巳○○應給付壬○○189萬9,534元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢巳○○、陳德勝應給付己○○（即被上訴人戊○○、辛○○、丁○○、丙○○等人之被繼承人）97 7萬9,100元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣巳○○應給付己○○230萬1,004元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，自屬應予准許。從而原審准如壬○○、己○○之請求（確定部分除外），並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另因陳德勝係於93年7月8日死亡，而原審係於88年6月30日判決，故原審對於陳德勝之判決部分，並無違誤，至其後因陳德勝死亡，而由其之繼承人陳劉治、子○○、丑○○、卯○○、寅○○、庚○○、癸○○等人承受訴訟；嗣後承受訴訟人陳劉治復於96年2月1日死亡，而由其之繼承人子○○、丑○○、卯○○、寅○○、癸○○承受訴訟人等情，已如前述，惟上開部分均係原審判決後所生之事由，且因本件係將上訴人之上訴駁回，故上開事由對於原審判決結果不生影響，僅對第二審及發回前第三審訴訟費用之負擔發生影響，故本件就原應由陳德勝負擔訴訟費用部分，諭知由其繼承人連帶負擔並如主文第二項所示，附此說明。
八、另本件曾依專家諮詢要點，向建築方面之專家甲○○○○○為諮詢（法律依據及諮詢過程均詳如本院另附之「專家諮詢卷宗」），因依專家諮詢要點第8條規定，專家係提出專業意見供法院參考，而本件經審酌專家之意見，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，已判決如上，故縱上開專家意見與本院判決內容未盡相符，亦不影響本院上開判決結果；至上訴人聲請本院再向專家諮詢乙節（見本院上更㈢卷2第355頁反面書狀），核非必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。