臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈢字第127號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃訓章律師訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 新竹縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師鄭勵堅律師上 一 人複 代理 人 李佳玲律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年8月3日臺灣新竹地方法院88年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹億零肆佰肆拾捌萬壹仟叁佰陸拾叁元及自民國八十八年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣叁仟肆佰捌拾叁萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹億零肆佰肆拾捌萬壹仟叁佰陸拾叁元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）73年3月6日標售被上訴人所有坐落新竹市○○段○○段37、37之16至37之33地號計19筆土地（下稱系爭土地），及其地上門牌號碼為新竹市○○街○號房屋即新竹縣立圖書館（下稱縣立圖書館，與系爭土地合稱系爭房地），標售公告已表明系爭土地屬「商業區」，上訴人以新臺幣（下同）66,788,000元標得，並簽訂不動產土地合約書（下稱系爭買賣契約），且繳付第1次價款後，於簽訂買賣契約暨繳納餘款前，再函請被上訴人查明是否為「商業區」，經被上訴人函覆保證確屬「商業區」，上訴人始於同年4月12日辦理簽約並繳付餘款，且於同年7月2日辦理移轉登記取得所有權。詎上訴人於同年6月1日至8月8日向訴外人新竹市政府申請指定建築線，準備興建大樓，竟遭新竹市政府以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定，並於87年12月29日將土地上之縣立圖書館及其大門，指定為市定古蹟。上訴人原預計以3年半興建地上9層，地下5層之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益，如開發完成，迄上訴人起訴時止可獲利687,192,014元，況尚受有土地款、印花稅、規費等損害355,702,114元。惟因系爭土地歷經多年，仍未獲變更為商業區，被上訴人交付之土地未具其所保證之品質，致上訴人無法依原訂計畫興建商業大樓出租，被上訴人自應賠償上訴人所受損害及所失利益等情，爰依民法第227條、第360條前段規定，求為命：被上訴人應給付上訴人331,489,900元，及自88年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。（上訴人第一審起訴請求473,250,000元本息，逾331,489,900元本息部分，業經第一審、本院前審判決上訴人敗訴確定。上訴人請求之331,489,900元本息部分，第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，經本院更二審為上訴人敗訴之判決，最高法院廢棄本院更二審之判決，並經最高法院第三次發回更審，故本院審理之範圍為上訴人請求被上訴人給付331,489,900元本息部分。）並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人331,489,900元，及自88年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人未保證系爭土地屬商業區，且系爭土地本即劃分為商業區，至73年被上訴人標售土地時，都市計畫均無變更。新竹市政府以系爭土地屬機關用地為由，不准指定建築線並將縣立圖書館指定為市定古蹟，與被上訴人無關，即令系爭土地確有上訴人主張之瑕疵，上訴人發見瑕疵後未即時通知被上訴人，應視為上訴人承認其所受領之物，且上訴人之物之瑕疵擔保請求權於系爭土地交付後6個月未行使已經消滅，該瑕疵復於系爭買賣契約成立時已存在，不構成不完全給付。又上訴人主張之所受損害及所失利益亦缺乏客觀公正之依據，況系爭土地、建物經上訴人於73年標購並交付使用至今，價格飆漲數倍，上訴人亦獲取巨額利益，被上訴人自得以此主張損益相抵等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張上訴人於73年2月6日以66,788,000元向被上訴人標得系爭房地，被上訴人於同年3月30日以73府財產字第35139號函（下稱第35139號函）函復上訴人，表明系爭土地都市計畫為商業地區應無疑義，嗣被上訴人於73年4月12日以73府財產字第3880號函（下稱第3880號函）催告上訴人簽約付款，兩造於同年4月17日簽訂書面契約，並於同年7月2日辦畢所有權移轉登記，由上訴人取得系爭土地所有權，上訴人復於73年及74年間多次向新竹市政府申請指定系爭土地建築線，均遭新竹市政府以系爭土地係「機關用地」為由，不予指定，拒絕核發建照，上訴人雖向臺灣省政府訴願，經臺灣省政府認上訴人訴願有理由，惟因新竹市政府仍未核發建照，系爭土地迄至上訴人提起本件訴訟後之89年7月29日，始經新竹市政府變更為商業區。又系爭土地上之縣立圖書館及其大門經新竹市政府於87年12月29日指定為市定古蹟等事實，業據上訴人提出第35139號函、土地登記簿謄本、第3880號函、監察院88年4月16日台內字第881900322號函附調查報告（下稱監察院調查報告）、新竹市政府88年1月25日87府工都字第94232號函、90年1月8日府都計字第94088號函、87年12月29日87府民禮字第113763號函在卷可稽（見原審卷第17、91-128、152、22-44、19頁、本院重上卷第57頁、原審卷第20頁）等件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張系爭土地未具被上訴人保證品質之瑕疵，且構成給付不完全，受有如附件1所示355,702,114元之損害，且上訴人原預計在3年半時間興建辦公大樓出租收益，計所失利益687,192,014元，依民法第227條、第360條前段規定，求為命：被上訴人應給付331,489,900元本息等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：㈠被上訴人是否以第35139號函特約保證系爭土地為商業區？㈡系爭土地於交付時是否具被上訴人保證為商業區之品質？㈢上訴人是否未將系爭土地之瑕疵即時通知被上訴人，而視為上訴人承認其所受領之物？上訴人是否未於系爭土地交付後6個月內行使瑕疵擔保請求權？㈣被上訴人應否負損害賠償責任?茲分述如下。
四、被上訴人是否以第35139號函特約保證系爭土地為商業區？㈠按民法第360條係就物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，固
須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證買賣標的物之品質，而其物又欠缺其所保證品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。惟出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可。
㈡經查，依被上訴人於73年2月20日公告標售系爭房地之「臺
灣省新竹縣政府標售縣有房地公告」（見原審卷第141-142頁），僅係依一般標售公告記載標售房地之坐落、底價、押標金、投標資格、投標手續、付款方法（開標日起10日內辦理簽約，先付土地價款30%，餘款在1個月內全部付清後1個月點交土地）、開標日期等有關投標之基本事項，其內容不僅未臻明確周詳，且另行約定得標人應於開標日起10日內應另行簽立買賣契約，承購人應於收到繳款通知書之次日起10日內，一次繳清價款辦理承購手續，如逾期不繳價款者，視為放棄承購權，由次一優先次序之承購人繳款辦理購買手續，而其所繳之保證金沒入公庫，不予發還，有該公告之投標須知附卷可考（見原審卷第143頁）。是上訴人雖於73年3月6日標得系爭房地，僅可認為兩造為系爭土地將來之買賣所簽訂之預約而已。而依事後兩造於73年4月17日所簽訂之系爭買賣契約（見原審卷第68-1頁），即就標售不動產之標示、面積、價金之繳付、不動產之移轉之程序、登記費用、稅捐、工程受益費之負擔、面積如有增減時之處置、上訴人違約之效果等履約事項，作詳細之約定，故兩造關於系爭房地之買賣契約成立日期應係73年4月17日，且為兩造所不爭執（見本院更㈡卷㈠第174頁），應堪信為真實。
㈢又兩造於73年4月17日簽訂系爭買賣契約前，上訴人曾於73
年3月26日就系爭買賣契約第10條約定之「標售土地嗣後因都市計畫列為公共設施用地，承購人不得異議」，請被上訴人釋示系爭土地都市計畫分區使用情形，俾憑辦理簽約。被上訴人乃於同年月30日以第35139號函復說明「⒈該等地號為縣立圖書館用地，依照公佈都市計畫圖係著紅色為商業區。⒉都市計畫說明書中第『八項』計劃預定地本市『都市計畫區域…』規定有『公園及園林大道計劃』及『青草湖風區計劃』等，並未列政府機關用地計畫僅記載『政府機關用地如左表』。故不能認定現有機關所在地即為『機關計畫用地』。換言之：其記載應為表示商業區內目前有這些機關存在。又該都市計畫說明書內與本案縣立圖書館併列情形完全相同者有原新竹市公所及原新竹憲兵隊等用地均已先標售並已核發建築執照，又原省立新竹醫院亦在處分標售中。⒊再該都市計畫說明書第『十』項明白規定：『本市都市計畫區域面積20, 123平方公里，其分區使用計畫有『工業地區2,838平方公里』、『商業地區2,000平方公里』、『住宅地區8,104平方公里』、『風景地區2,485平方公里』、『無設定地區3,903平方公里』、『未設定地區0,693平方公里』等合計面積即20,123平方公里，足以說明並無機關用地區域之劃分。⒋綜上所述，新竹縣立圖書館址都市計畫為商業地區應無疑義。」，被上訴人並於73年4月12日以第3880號函催告上訴人辦理簽約繳款手續，兩造始於73年4月17日簽訂系爭買賣契約，有第35139號函、第3880號函、73年3月26日（73）新壽財字第012號函附卷可證（見原審卷第17-18、81、146頁）。足見上訴人於簽訂系爭買賣契約前就系爭土地究為商業區或機關用地存有疑義，始發函請被上訴人釋疑，而被上訴人復以第35139號函就系爭土地於都市計畫中何以劃為商業區，已詳為分析解說，足令上訴人相信其確為商業區而非機關用地後，始於73年4月17日與被上訴人簽訂系爭買賣契約。參酌上訴人係以營利為目的之股份有限公司，應無購買「機關用地」之理，衡情被上訴人亦無處分「機關用地」之本意，足證被上訴人顯有以第35139號函向上訴人保證系爭土地確為商業區之品質，至為明確。至被上訴人所為之保證，雖未記載於系爭買賣契約，並未排除被上訴人有以第35139號函為保證之意思，被上訴人抗辯稱該項保證未記載於系爭買賣契約，僅為其對系爭土地所持之看法云云，不足採信。
㈣被上訴人雖另抗辯稱系爭買賣契約第10條已約定系爭土地嗣
後因都市計畫變更為公共設施用地，承購人不得異議，被上訴人就標的物之品質確無保證云云。惟查，系爭買賣契約第10條僅係就系爭土地交付予買受人即危險移轉後，土地都市計畫分區使用變更為公共設施用地，被上訴人不負瑕疵擔保責任所為之約定，其意即隱含系爭土地在交付危險移轉時，尚非公共設施用地，否則倘系爭土地於交付時即為公共設施用地，自無另於第10條做危險責任分擔之約定，當不得以系爭買賣契約第10條之約定，認被上訴人無以第35139號函保證系爭土地為商業區之意，被上訴人前揭所辯亦無足採。
五、系爭土地於交付時是否具被上訴人保證為商業區之品質？㈠按出賣人之物之瑕疵擔保責任，無論係因法律規定或特別約
定而生，均係指物之出賣人對於買受人擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無瑕疵或具有其保證之品質而言（同法第354條參照）。而民法第373條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人（最高法院47年度台上字第1655號判例參照）。本件被上訴人既就系爭土地屬商業區為保證，自應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於上訴人時，具有其保證之品質。
又出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院89年度台上字第1538號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張兩造於73年7月2日辦理所有權移轉登記予上訴人
，業據提出土地登記簿謄本19份為證（見原審卷第91-128頁）。惟上訴人自同年6月1日迄8月8日，迭向新竹市政府申請建築線指定，準備興建商業大樓，均遭該府73年6月27日、74年7月8日以七三市建都字第2714號函、七四府建都字第7840號函分別以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定，迄上訴人於88年9月3日起訴時止，新竹市政府仍以系爭土地尚未變為商業區為由，拒絕核發建築相關證照，此有前揭監察院調查報告、新竹市政府88年1月25日（87）府工都字第94232號函可證（見原審卷第31、19頁），足見系爭土地於危險移轉時並不具被上訴人所保證之商業區之品質，至為顯然。
㈢上訴人雖曾就前揭新竹市政府不予指定建築線之行政處分，
於74年9月7日向臺灣省政府提起訴願，而臺灣省政府於75年1月23日以府訴二字第142266號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，惟上訴人於75年2月19日再函請新竹市政府指定建築線，新竹市政府仍循都市計畫通盤檢討方式處理，直迄新竹市政府都委會於87年11月7日第105次會議獲致結論：「因文化資產保存法已於87年1月22日修定，有發展權轉移之補償措施，且其所在地原圖書館指定為市定古蹟之價值，原則同意變更為商業區，惟建築物需保留，其餘按商業區容積移轉」，並經新竹市政府於88年1月16日以府工都字第110535號函請臺灣省都委會儘速提會討論，亦有監察院調查報告在卷可考（見原審卷第30-35頁）。是上訴人訴願雖有理由，但新竹市政府並未立即將系爭土地變更為商業區，令上訴人得指定建築線據以興建大樓，迄89年2月22日始經內政部都市計畫委員會第481次會議審議通過，變更為商業區，經新竹市政府於89年7月28日（生效日期89年9月29日）公告實施在案，有新竹市政府89府都計字第94088號函在卷可證（見本院重上卷第57頁），是上訴人主張系爭土地於交付予上訴人時，未具被上訴人所保證之「商業區」品質，應堪採信。
㈣被上訴人抗辯系爭土地早於45年5月28日經其公布實施之新
竹都市計畫圖分區使用已劃為商業區，並經被上訴人於65年（縣市分治前）規劃舊圖書館遷建時，仍予認定為商業區，迨至73年標售系爭土地時，其都市計畫亦無變更，仍屬商業區，且經上訴人訴願結果亦認新竹市政府不予指定建築線之處分應予撤銷，是被上訴人標售系爭土地並無瑕疵，乃新竹市政府違法行政處分，與被上訴人無涉云云，固據提出88年4月9日88府財產字第41755號函為證（見本院更㈡卷㈠第77-78頁）。惟被上訴人前揭第41755號函僅係被上訴人對系爭土地有無瑕疵，函復上訴人之行政公文，不能否定新竹市政府於系爭土地危險移轉時認定其為機關用地，而否准上訴人建築線指定之申請。且系爭土地究為商業區或機關用地，其認定之主管機關乃在新竹市政府，縱被上訴人為前任主管機關並認系爭土地確為商業區，究難據此遽謂系爭土地於交付時非屬機關用地，而為商業區。又參酌被上訴人於標售系爭土地前，新竹市政府曾於第2次公告標售之同日以73年2月20日（73）府建都字第71885號函通知被上訴人，略謂：「該市○○街之圖書館，經查於被上訴人45年5月28日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」而被上訴人仍認系爭土地都市計畫使用分區為商業區。經多次公文往返，爭議仍未解決前，逕於73年3月30日以第35139號復函上訴人稱：「新竹縣立圖書館都市計畫為商業區應無疑義。」，致上訴人據以簽約繳款，堪認系爭土地於危險移轉時確不具備被上訴人所保證之商業區之品質。況本件之爭點，不在於新竹縣、市政府究竟何者應負行政違失責任，亦不在於新竹市政府應否准許上訴人之申請，而在於系爭土地於交付予上訴人時，不具有被上訴人所保證之「商業區」品質，業如前述，且系爭土地直至89年9月29日方獲變更為商業區，已在上訴人73年7月2日取得所有權16年餘之後，系爭土地確實欠缺被上訴人所保證之品質，被上訴人應負瑕疵擔保責任，縱令被上訴人就系爭土地之主管機關新竹市政府認定系爭土地為機關用地一節無故意或過失，惟物之瑕疵擔保責任既屬一種法定責任，本不以出賣人對於瑕疵之發生有故意或過失為必要，被上訴人仍應負瑕疵擔保責任，被上訴人抗辯系爭土地係遭新竹市政府認定為機關用地而拒絕指定建築線，與被上訴人無關，被上訴人毋庸負瑕疵擔保責任云云，洵無足採。
六、上訴人是否未將系爭土地之瑕疵即時通知被上訴人，而視為上訴人承認其所受領之物？上訴人是否未於系爭土地交付後6個月內行使瑕疵擔保請求權？㈠被上訴人抗辯：上訴人於買受系爭土地後，未將系爭土地之
瑕疵即時通知被上訴人，依民法第356條之規定，應視為上訴人承認其所受領之物等語。
㈡按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物
，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356條第1、2項定有明文。
㈢經查，被上訴人係於73年2月20日公告標售系爭土地，由上
訴人於同年3月6日得標，兩造並於同年4月17日簽訂系爭買賣契約（見原審卷第68、68-1頁、本院更㈡卷㈠第174頁），又被上訴人於73年3月7日以73府財產字第2485號函通知上訴人繳交地價款30%，經上訴人於系爭土地買賣預約成立後之73年3月26日即函請被上訴人就系爭土地都市計畫分區使用情形釋示，經被上訴人於73年3月30日以第35139號函保證系爭土地確屬商業區，上訴人雖於73年4月10日以（）新壽財字第016號函請被上訴人同意於臺灣省政府及有關機關釋示系爭土地使用分區使用情形後再辦理簽約，惟被上訴人隨即於73年4月12日以第3880號函催告上訴人辦理簽約繳款手續，兩造始於73年4月17日簽訂系爭買賣契約（見原審卷第17-18、79-82、151頁）。再查，上訴人標得系爭土地係欲興建商業大樓，故於73年4月10日函請臺灣省政府釋示系爭土地之使用分區，被上訴人於同年4月18日亦函請臺灣省政府說明系爭土地之使用分區（見原審卷第150、153-155頁），又新竹市政府曾於被上訴人公告標售系爭土地之同日即73年2月20日以73府建都字第71885號函被上訴人謂：「該市○○街之圖書館，經查於新竹縣政府45年5月28日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載係為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」（見原審卷第158頁），經被上訴人於73年3月10日以73府財產字第28284號函復新竹市政府函復略以「查本縣縣立圖說館基地於上開新竹都市計畫圖分區使用已劃為商業區。」，嗣新竹市政府又於同年4月20日以73府建都字第18108號函新竹縣政府重申系爭土地為政府機關用地，在都市計畫未變更前不得作為其他用途。被上訴人則於同年4月30日再以73府財產字第40124號函以：「新竹市政府認定為機關用地於法無據」，然新竹市政府仍於同年5月22日以73府建都字第27333號函堅持系爭土地為機關用地等情，亦有監察院調查報告在卷可按（見原審卷第27-29頁），足證上訴人於系爭買賣契約之預約成立後即就系爭土地之使用分區多次與被上訴人、新竹市政府及臺灣省政府公文往返，堪認上訴人已就系爭土地之瑕疵通知被上訴人，故被上訴人抗辯上訴人未依民法第356條之規定將系爭土地之瑕疵通知被上訴人云云，洵無足採。
㈣被上訴人又抗辯：上訴人未於系爭土地交付後6個月內行使
瑕疵擔保請求權，遲至88年9月3日始提起本件訴訟，已逾修正前民法第365條第1項規定之期間等語。
㈤按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其
解除權或請求權，於物之交付後6個月間，不行使而消滅，88年4月21日修正前之民法第365條第1項固有明文。惟查，上訴人提起本件訴訟係依民法第360條之規定請求不履行之損害賠償，並非主張解除契約或請求減少價金，自無民法第365條規定於物交付後6個月內不行使而消滅之適用，故被上訴人抗辯上訴人於物之交付後6個月內未行使物之瑕疵擔保請求權，遲至88年9月3日始提起本件訴訟，上訴人不得再請求損害賠償云云，亦無足採。
七、被上訴人應否負損害賠償責任?㈠上訴人主張所受損害355,702,114元部分：
⒈上訴人主張系爭土地不具被上訴人保證為商業區之品質，
致上訴人受有損害355,702,114元等語（見本院更㈢卷㈠第40-41頁）。被上訴人則抗辯上訴人未舉證證明其受有損害等語。
⒉按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解
除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。被上訴人將系爭土地交付予上訴人時缺少被上訴人所保證之商業區品質，已如前述，則上訴人依民法第360條前段之規定請求被上訴人負損害賠償責任，應屬有據。又按債務不履行之所受損害，限於履行利益，信賴利益則不與焉。履行利益以法律行為有效成立為前提，於債務人履行該法律行為發生之債務後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益所生之損害屬之，惟本來之給付並非債權人因債務不履行所受之損害。
⒊上訴人主張其購入系爭房地買賣價款、印花稅、規費、代
書費等各項成本加計利息為343,876,484元，及購入系爭房地所繳納之地價稅加計利息為11,825,630元，上訴人所受損害共計355,702,114元（如附件1所示，見本院更㈠卷第45、47頁、本院更㈢卷㈠第40頁）。然查上訴人主張土地款、印花稅、規費、代書費、房屋款、契稅、整修工程款、使用執照公費、花圃工程、進項稅轉成本及78年至88年地價稅，暨各該項所生年息10%之利息等，固據提出求償金額明細1件為證（見本院更㈠卷第45-47頁），經核該等費用均屬上訴人購得系爭土地所必須支出之成本、購得系爭土地後所必須支出之各項規費，甚至係上訴人為系爭土地上之建物即縣立圖書館整修考量而支出之費用，核均非因被上訴人交付系爭土地不具商業區之品質，而致上訴人未能獲得此利益所發生損害，上訴人據以請求損害賠償，要無所據，不應准許。
㈡上訴人主張所失利益331,489,900元部分：
⒈上訴人主張系爭土地不具被上訴人保證為商業區之品質，
致上訴人受有所失利益331,489,900元等語（見本院更㈢卷㈠第41頁）。被上訴人則抗辯上訴人未舉證證明其受有所失利益之損害等語。
⒉上訴人主張其為人壽保險公司，依保險法規定，得依法為
不動產之投資。出租房屋收取穩定租金為上訴人公司營業項目之一，上訴人公司成立數十年來，歷年均有購地建屋出租之計劃，亦均付諸實施。上訴人購入系爭土地係用以興建大樓出租，系爭土地買受日期係73年間，上訴人僅該年1年內，於全台各處（含系爭房地在內），即已購入8處房地之多，另就70年至80年上訴人於全台各處購買土地興建大樓計73處，有購地興建大樓一覽表在卷可考（見本院更㈠卷第48頁），復為被上訴人所不爭執，參酌保險公司購地建屋後出租以獲得收取租金之利潤乃眾所皆知之事，且上訴人於73年3月6日標得系爭土地後，旋即於同年6月1日迄8月8日、74年間迭向新竹市政府申請指定建築線，均遭否准，並提起訴願等情，已如前述，苟上訴人無興建大樓計畫，當無可能頻向主管機關申請指定建築線。此外，上訴人並提出當時規劃興建商業大樓之建築藍圖為證（見本院更㈠卷第49- 57頁），更可說明上訴人當時確有興建大樓之計劃。被上訴人雖抗辯稱該建築藍圖係上訴人臨訟而為云云，然觀之該藍圖之紙質已呈黃灰色，即知被上訴人所辯不足取，況本院前審於92年8月4日行準備程序時，被上訴人就本院前審提示上訴人該購買土地興建大樓一覽表亦未爭執（見本院更㈠卷第39頁），建築線既未指定，上訴人自無法申請建造執照，上開說明，足認上訴人已舉證證明其確有興建大樓之計畫。
⒊次按損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條第1、2項定有明文。所謂所失利益，即新財產之取得，因責任原因事實之發生而受妨害之消極損害。是依通常情形，或依已定之計劃、設備，客觀上原可得預期之利益因該事實發生而確定未獲得或喪失該利益，此財產之減少或變動，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足視為所失利益。系爭土地以「商業區」為用途，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，與系爭土地以「機關用地」為用途，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，二者可得預期之利益之差額，應足認為所失利益，且與被上訴人應負責任之原因事實方有相當因果關係。本件上訴人係以計畫興建之上揭辦公商務大樓出租他人使用，為其可得預期之利益，上訴人倘不自行以預訂計畫興建上揭辦公商務大樓而將同等之土地及建物成本（資金）供他人使用，依法通常亦可獲得利息收益，是此利息收益似僅與利率升降有關，而與被上訴人應負責任之原因事實無關；且上訴人已付清系爭土地價金而為現成自有資產，縱令構築上揭辦公商務大樓之成本（資金）係他人供給使用，然此係基於另一借貸、融資等關係原因事實而生，與本件標售土地關係並非同一，自不生損益相抵之問題。故上訴人預訂可收取之租金收益，應毋庸逐年扣除土地及建物成本所應負擔之利息。
⒋查本院前審徵得兩造同意，囑託宏大不動產鑑定公司（下
稱宏大公司）鑑定結果，如系爭土地於73年7月2日辦理移轉登記予上訴人時，若屬「商業區」土地，而依所有權人原訂計畫，花1年時間作設計及規劃工作，自75年初開始興建1棟地上9層，地下5層之辦公商務大樓，施工期間為2年，自77年初至87年底，評估各年度所能收取之租金收益，扣除成本及所得稅額後，淨收益為243,337,200元，固有該公司90年5月16日宏大估字第1483號函附鑑定報告在卷可稽（見本院重上卷第75頁，鑑定報告外放）。惟該鑑定報告所載上訴人擬興建之辦公商務大樓，其建築費用每坪5萬元為計算基礎，與上訴人於起訴狀附件所載大樓建築費用每坪為7萬元不符（見原審卷第12頁），嗣經兩造同意以每坪造價7萬元為計算基礎（見本院更㈡卷㈠第114頁），再請宏大公司鑑定結果，雖仍認上訴人至87年止可獲276,528,400元之利益（計算詳如附件2所示），亦有宏大公司95年3月2日95宏大聯估字第0574號函附鑑定報告在卷足憑（見本院更㈡卷㈠第133頁，鑑定報告外放）。該鑑定報告雖將上訴人買受系爭土地之價金列為土地成本，並誤列為67,143,300元，惟並未將系爭土地之價金自上訴人所得預期之租金利益中扣除，此觀附件2所示77年之租金淨收益係以收入面44,107,000元減去該年度成本費用小計21,634,100元即為22,472,900元（其餘年度以此類推）之記載即明，另建物成本共492,065,100元（即49,206,500元＋221,429,300元＋221,429,300元＝492,065,100元），以建物耐用年數55年計算，每年建物折舊8,946,600元，鑑定報告並將此項建物之每年折舊額與地價稅、房屋稅、火險費、維修費及重大修繕費、管理費均列為上訴人興建房屋出租之費用成本予以扣除。
⒌再按依所得稅法第79條第1項規定：「納稅義務人逾期限
仍未辦理結算申報者，稽徵機關應依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額。」，同法第83條第1項復規定：「經稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」，對於「未辦理結算申報」之營利事業或已申報之營利事業於稽徵機關通知查核時，「經通知而未依限或不予提示相關帳簿、文據等證明文件供核」者，稅捐稽徵機關得依據同業利潤標準核定其所得額，亦有財政部賦稅署96年10月15日台稅一發字第09604114420號函在卷可按（見本院更㈢卷㈠第66頁）。又各地區國稅局報請財政部備查之同業利潤標準，係根據各該業正常營運資料訂定，同業利潤標準之毛利率係以銷貨減除銷貨成本後之銷貨毛利占銷貨之比率計算，於計算該比率（毛利率）時，尚無考量各項成本之比例，且租賃業購入之土地無須提列折舊，另購入或興建之建物成本，應帳列固定資產提列折舊並列為當期成本等情，業據本院依職權向財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）查明屬實（見本院更㈢卷㈡第47頁），足證以出租不動產為業之營利事業，其所支出興建建物成本之逐年折舊額確為該事業之成本費用。而宏大公司鑑定上訴人自77年至87年之租金淨收益時，雖將建物每年應提列為成本費用之建築折舊、地價稅、房屋稅、火險費、維修費及重大修繕費、管理費、仲介費列為其成本費用（見附件2），然查上訴人尚應有其他相關之人事、廣告、水電等費用，並未經宏大公司予以扣除，且因本件上訴人於系爭土地上迄未能興建房屋，自無法提出興建房屋出租收益相關之帳簿、文據以便扣除其他成本費用，是本院認得參照營利事業申報稅捐時，未能提示相關帳簿、文據等證明文件時，依同業利潤標準表以核定上訴人所得收取租金之數額。以上訴人就附件2所示可得預期之租金收益，加計押金利息收入後，依同業利潤標準中之純利率計算，即為扣除所有費用後之租金收益，而毋庸再逐項扣除已知之成本費用，以免遺漏鑑定報告未列入之成本費用，又上訴人雖受有可得預期租金之收入，惟亦得免繳納營業稅及營利事業所得稅，故上訴人所失利益應扣除其得免繳之所得稅及營業稅，經逐年計算後，上訴人如在系爭土地上興建辦公大樓出租，可得預期之租金收益為135,390,339元（計算式如附件3）。
⒍復查，上訴人買受系爭土地後，因新竹市政府堅持系爭土
地之使用分區為機關用地而拒絕指定建築線，亦未核發建照，致上訴人未能興建辦公室出租他人，又系爭土地上之建物即縣立圖書館復經新竹市政府指定為古蹟，惟上訴人仍得將之作為辦公室使用，上訴人並掛有招牌，亦據被上訴人提出縣立圖書館之照片3幀在卷可稽（見本院更㈠卷第35頁），另有照片8幀附於上訴人提出中華徵信所98年5月13日鑑定報告內可憑（證物外放）。又上訴人委請中華徵信所依縣立圖書館之現狀鑑定上訴人自73年至87年使用收益所得收取之租金，經中華徵信所斟酌系爭土地及縣立圖書館之面積249.83坪，並參考系爭土地所在之區域不動產市場發展概況、不動產市場價格水準、區域因素（含近鄰地區土地、建物利用情況、近鄰地區之公共設施概況、近鄰地區之嫌惡設施、經濟商業設施、交通運輸概況）、環境發展趨勢、系爭土地及建物個別條件等情，認上訴人自73年至87年所得收取之租金共計30,908,976元，亦有上訴人提出中華徵信所鑑定報告1件為證（見該鑑定報告第7-26頁，鑑定報告外放），被上訴人對該鑑定報告亦無意見（見本院更㈢卷㈡第44頁），此項租金為上訴人依系爭土地以「機關用地」為用途，依通常情形可得預期之利益，自應予以扣除，經扣除後，上訴人之所失利益為104,481,363元。
㈢基上，上訴人受有所失利益之損害104,481,363元。
八、綜上訴述，上訴人向被上訴人買受系爭土地，確不具被上訴人所保證商業區之品質，上訴人自得依民法第360條前段之規定請求被上訴人負損害賠償責任。又上訴人依民法第360條前段之規定請求既屬有據，本院即毋庸再審酌上訴人其餘之訴訟標的是否有據。從而，上訴人依民法第360條前段之規定，請求被上訴人賠償104,481,363元及自起訴狀繕本送達翌日即88年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。