臺灣高等法院民事判決上 訴 人 乙○○訴訟代理人 何榮源律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年7 月28日臺灣臺北地方法院86年度訴字第3441號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，被上訴人於本院另聲明請求返還因假執行所為給付及所受損害，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及上訴人追加之訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣貳佰玖拾壹萬伍仟肆佰貳拾柒元及自民國八十九年五月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審 (除確定部分外) 併追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，被上訴人以新台幣玖拾柒萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但上訴人以新台幣貳佰玖拾壹萬伍仟肆佰貳拾柒元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。經查 ，上訴人於起訴時主張之原因事實為：原審本訴部分之共同原告汪海燕（下稱汪海燕）前以伊之名義買進達新工業股份有限公司（下稱達新公司）增資股票83張，計8萬3,000股（下稱系爭股票），並委託訴外人即大漢證券股份有限公司營業員王靜慧（下稱王靜慧）代為辦理過戶手續。嗣因王靜慧告稱系爭股票遺失，汪海燕乃經伊同意，向法院聲請公示催告及除權判決，並經股務代理人中國信託商業銀行通知於民國82年6 月2日前往領取補發股票（下稱系爭補發股票） ，詎被上訴人竟聲請法院於同年6月1日對系爭補發股票為假扣押，致汪海燕無法領回並依預定計劃出售，迨被上訴人對伊提起撤銷除權判決及損害賠償之訴均受敗訴確定，始於86年8 月26日撤銷系爭補發股票之查封。而系爭補發股票於同年9 月19日出售，較之82年6月2日原可出售之收盤價每股新臺幣 (下同)6
5.5元，價差達274萬9,300元等節，而主張以民法第184條第
1 項前段規定，為請求權基礎。嗣於本院前審時，上訴人追加依民事訴訟法第531條規定為請求權基礎 。核上訴人上開追加請求權基礎之基礎事實，要與上訴人起訴之原因事實相同。是揆諸上開法條意旨，上訴人所為訴之追加，應予准許，毋庸經被上訴人之同意。
二、次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束 (最高法院19年上字第278號判例意旨參照)。是倘當事人、訴訟標的及訴之聲明，若有一不同者，則非屬同一事件。本件被上訴人於本院依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還因假執行所為給付及賠償所受之損害部分，與本院92年度上更㈠字第14號確定判決，二者請求之訴訟標的及法律關係均不相同，並非同一事件，故無違反一事不再理原則。
三、再按民事訴訟法第395條第2項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，係為保護受不當假執行被告之利益，兼顧訴訟經濟而設，乃附屬於本訴訴程序之簡便程序，為鼓勵被告善加利用此一程序，避免增加訟累，故無須再繳納裁判費 (司法院86年6月26日 (86)院曜文明字第8395號函可參)。本件被上訴人於本院依民事訴訟法第395條第2項規定 ，聲明請求上訴人返還因假執行所為之給付及賠償所受之損害，依上開說明，無須繳納裁判費。上訴人爭執被上訴人未繳納裁判費而不合法等語，尚有誤會，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：汪海燕前以伊之名義買進系爭股票，並委託訴外人即大漢證券股份有限公司營業員王靜慧代為辦理過戶手續。嗣因王靜慧告稱系爭股票遺失，汪海燕乃經伊同意，向法院聲請公示催告及除權判決，並經股務代理人中國信託商業銀行通知於82年6月2日前往領取系爭補發股票，詎被上訴人竟聲請法院於同年6月1日對系爭補發股票為假扣押，致汪海燕無法領回並依預定計劃出售，迨被上訴人對伊提起撤銷除權判決及損害賠償之訴均受敗訴確定，始於86年8 月26日撤銷系爭補發股票之查封。而汪海燕隨即於同年9 月19日出賣系爭補發股票，惟每股售價僅為32.3元（20張部分）或32.4元（63張部分），較之82年6月2日原可出售之收盤價每股
65.5元，價差達274萬9,300元，依民法第184條第1項前段及民事訴訟法第531條之規定（ 於本院前審始為此訴訟標的之追加），自應由被上訴人負賠償責任等情，求為命被上訴人給付伊255萬6,400元及自86年9 月28日起計付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開本息部分及汪海燕之請求，均已受敗訴判決確定）。另就被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定所為聲明部分，則以：民事訴訟法第395第2項規定，僅限於第二審法院廢棄第一審之假執行宣告時才有適用餘地，且本院為假執行宣告之法院，並非廢棄或變更之法院，本件應不適用該條項之規定。更何況，伊聲請法院實施假執行，因假執行所得款項遭被上訴人假扣押，而未獲清償，被上訴人不得請求伊返還及賠償因假執行所為給付及所受損害。縱認伊應負返還之義務，因該案款係遭被上訴人假扣押，致無法返還被上訴人，故伊不負遲延給付責任，被上訴人請求遲延利息部分，為無理由等語置辯。且聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人255萬6,400元，及自86年9月28日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣被上訴人依民事訴訟法第395條第2項所為之聲明暨其假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人則以：汪海燕謊報系爭股票遺失，聲請公示催告並獲除權判決，伊為保全對於系爭補發股票之返還請求權及損害賠償請求權，依法聲請假扣押，並無不法侵害之可言。又上訴人主張股票之價差，非其實際上所生之損害。且股票乃投機商品，漲跌無常，亦不得以跌幅視為所失利益。況汪海燕於86年9月19日賣出達新公司股票17萬8,000股，亦不能證明與系爭補發股票有關等語，資為抗辯。並於本院主張上訴人已依據本院87年度上字第1425號判決所為假執行宣告，對伊實施假執行，惟該判決業經最高法院89年度台上字第2380號判決廢棄，故伊依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還因假執行所為之給付及賠償所受之損害，且聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢上訴人應給付被上訴人291萬5,427元，及自89年5 月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。(按被上訴人超過自89年5月10日起算之法定遲延利息部分，及反訴依民法第184條第1項後段、第2項及第185條之規定，請求上訴人及汪海燕連賠償部分，均已受敗訴判決確定)。
三、兩造不爭執之事實：㈠汪海燕於81年7 月16日以上訴人名義購買系爭股票，並於同年8月11日辦理過戶。
㈡上訴人以系爭股票遺失為由，於81年10月28日向臺灣臺中地
方法院聲請公示催告及除權判決後，經股務代理人中國信託商業銀行通知於82年6月2日前往領取系爭補發股票。
㈢被上訴人於82年5月28日向原法院聲請假扣押，並於同年6月
1 日查封系爭補發股票。其後被上訴人對上訴人提起撤銷除權判決、侵權行為損害賠償之訴均獲敗訴確定，上訴人乃以假扣押原因業已消滅為由，聲請撤銷假扣押，經原法院以86年全聲字第255號裁定撤銷假扣押裁定 ，被上訴人提起抗告，經本院86年度抗字第1308號裁定駁回被上訴人之抗告確定。迄86年8月26日系爭補發股票始撤銷查封。
㈣汪海燕於86年9月19日以上訴人名義出售系爭補發股票 ，其中20張，以每股32.3元出售，其餘63張，以32.4元出售。
㈤上訴人依據本院87年度上字第1425號判決所為假執行宣告，
聲請原執行法院以88年度執字第15914號強制執行事件 ，對被上訴人實施假執行，雖經被上訴人於89年5月9日提出款項以供清償，惟被上訴人亦旋即向原法院聲請89年度裁全字第503號假扣押裁定，再聲請原執行法院以89年度執全字第362號強制執行事件，就上開用以清償之案款實施假扣押。
㈥本院87年度上字第1425號判決，業經最高法院89年度台上字第2380號判決廢棄。
㈦汪海燕因誣告案件遭本院刑事庭以84年度上易字第2924號判決誣告有罪確定。
㈧被上訴人持有系爭達新公司80年增資股票83張及其背面已完成轉讓背書，並附有賣出委託書。
四、按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件 (最高法院17年上字第35號判例要旨參照) 。查證人林松谷於原審證稱：「（問：被告甲○○取得系爭股票知否？經過？）知道陳有富是大漢客戶，有做丙種，有很多客戶過他戶口買賣，因雷伯龍事件導致大漢違約交割，有改拿現金、或股票作保證，陳有富再拿股票去轉借現金，被告是其中之一。……（問：陳有富在台中地院說有借錢給汪2000萬，由林松谷匯款，林說已撥款？）當初陳戶頭有很多人在買賣，汪是使用他戶頭之一，陳會將錢轉到他戶頭去交割，2000萬有轉帳，……那帳面上是汪小姐的。這2000萬是買賣交割款項。
陳有富在帳上還有欠汪小姐錢。本件丙種交易借款是，如買1000萬，客戶需付2成半至3成保證金剩下由金主代墊，幫助戶頭交割。本件客戶汪小姐是陳的客戶其中之一，在陳的戶頭買賣，由汪支付保證金，陳再拿股票去找金主，被告是其中之一，陳可賺利差。（2000萬撥到何銀行？何戶頭？時間？）太久我忘了。」等語（原審卷112頁至114頁）。而證人陳有富於本院83年上字第30號損害賠償事件審理時則供稱：
「她（即上訴人汪海燕）向我借次數不多。我從帳戶內領現金借給她，等於是拿合作支庫支票給她，我是81年5月借給她……（你到底有無借錢給汪海燕？）有大概2000萬，大概81年5月間，王靜慧找我說有人要借2000萬拿達新信大股票及賣出委託書來，‧‧我就用我帳戶內2000萬給她‧‧其餘細節是林松谷在辦的」等語（原審卷第114至128頁）。且王靜慧於另案82年訴字第1418號請求撤銷除權判決事件之陳報狀，亦證稱系爭股票係由汪海燕連同第一手股票委託書一併交予伊，並由伊轉交予陳有富（原審卷第121頁至123頁），互核相符。且汪海燕因本件犯有誣告罪責，亦經本院刑事庭於84年7月31日以84年度上易字第2924號判決處罰金200 0元如易服勞役以300元折算1日確定，此有該刑事判決附卷(原審卷第44頁至第46頁)，足見被上訴人有相當事實確信或誤認上訴人有侵害其權利之情事，始聲請法院對系爭補發股票為假扣押，而被上訴人之確信或誤認其遭受侵權行為即屬有正當理由，其聲請假扣押之行為縱然使上訴人受有損害，尚難謂其有不法，依首揭規定，上訴人主張被上訴人因故意過失不法而侵害其權利，請求其應增加而未增加之「所失利益」，即為無理由，不應准許。
五、至於汪海燕固陳稱其將系爭股票交付予訴外人王靜慧，請其代為辦理過戶手續，俟王靜慧辦妥過戶手續後，汪海燕欲向王靜慧索回系爭股票時，王靜慧稱系爭股票已遺失等語，而證人林美吟於原審亦證稱：「（問：汪以劉名義買達新股票後遺失你知否？）知道，但幾張、名稱，我不記得，只知道有遺失。發生雷伯龍事件那時候，我與汪去大漢證券拿股票，有位王靜慧小姐，可能是大漢職員，告訴我們股票遺失。我不認識林松谷，汪一直催叫她把股票找出來。我到大漢2次，第一次王靜慧說股票不見，我就說那被賣怎麼辦？汪就說我的印章呢？王就說章在我處就拿給汪。第二次也是去催，沒有消息，股票放王 (處)是為了要過戶。」（原審卷第161頁），於發回前本院證稱：「我記得她（即汪海燕）去大漢公司拿股票，我陪他去，證券公司的女孩說等一下，後來那女孩對汪海燕說很抱歉，你的股票不見，汪海燕很生氣，我聽到我也回說怎麼會股票不見，汪海燕很生氣的說為什麼股票不見，那女孩說你放心，當時我也說股票會不會被人賣掉，那女孩說不會，不會，你放心，後來我們就回去。（問：股票遺失了他們怎辦？）我說如果他們偷偷賣了怎麼辦，那女孩說不會不會，你放心，我對汪海燕說還是要趕快去辦遺失，萬一被賣掉。」云云，（本院92年度上更 (三) 字第178號卷第293頁）。且本件之證人即證券公司營業員王靜慧雖於發回前本院囑託台灣高雄地方法院訊問，惟該院以雄院貴刑亨93助七字第11638 號函文復該證人遷移不明致無從傳訊；惟參諸該證人於本院83年上字第340 號損害賠償事件83年5 月10日審理時，當證人林美吟證稱：「（問：你有無與汪海燕一起向王靜慧要取回股票？）有的，正確日期不記得了，那時王靜慧還在公司內，她說公司現在亂糟糟的找不到（股票），汪海燕一直在求她還她股票，我說如果被人撿到怎麼辦，王靜慧說股票已經過戶，沒有蓋章，沒有關係‧‧」；王靜慧旋即證稱：「（問：你見過林美吟？）我見過，他們一起來找我，那天在公司內眾多人前，我為了安撫她（汪海燕）才這樣說的，我承認剛才林美吟所說的。」等語（本院83年上字第340號卷第68、69頁） 。則汪海燕既明知系爭股票尚非遺失竟申報遺失，未指定犯人而為誣告，理由已見前述，則被上訴人以其持有之股票經上訴人予以侵權，自得確信或誤認被侵權之正當理由，即無故意或過失，上開汪海燕之陳稱、證人林美吟、王靜慧之證詞，尚不足為上訴人有利之論據。
六、按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」，民事訴訟法第531 條定有明文。
又按「民事訴訟法第531 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。」，最高法院67年台上字第1407號判例可資參照。查被上訴人聲請台灣台北地方法院就系爭補發股票為假扣押，經該院以82年度全字第1735號裁定准予假扣押，嗣並向台灣板橋地方法院起訴，經該院以82年度訴字第1260號、本院83年度上字第34
0 號及最高法院86年度台上字第57號三審判決被上訴人敗訴確定，上訴人以假扣押原因業已消滅為由，聲請撤銷假扣押，經同院以86年全聲字第255號、本院86年抗字第1308 號裁定撤銷上開假扣押，有裁定及確定證明書可稽（原審卷第28、29頁），則上開假扣押裁定係因其本案訴訟敗訴確定而撤銷，揆諸上開規定及判例意旨，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非民事訴訟法第531 條所謂因自始不當而撤銷。是上訴人追加主張依本條規定請求被上訴人賠償其因假扣押或供擔保所受之損害，即失所據。要之，上訴人主張其原得於82年6月2日出售因除權而補發之股票，因被上訴人實施假扣押而無法出售，嗣撤銷假扣押後始行出售，因而受有2時點價差之損害等語，非可採信。從而 ，上訴人依民法第184條第1項前段及民事訴訟法第531 條之規定請求被上訴人賠償價差255萬6400元及自86年9月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，皆不應准許。
七、次按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文 。又，一造以勝訴判決經供擔保後實施向執行法院聲請實施假執行，他造以金錢為清償提存，即發生該金錢之所有權移轉予實施假執行之一造之效力，有最高法院92年台上字第518 號判決意旨可資參照。查本件經本院前審判決後，上訴人即向台灣台北地方法院執行處聲請假執行，被上訴人並於89年5月9日給付291萬5427元以為清償。上開判決嗣既經最高法院92年度台上字第1502號判決全部廢棄，上情均為兩造所不爭執，則假執行之宣告已失其效力，揆諸上開規定，上訴人即應返還被上訴人因假執行所為給付。上訴人雖抗辯上開金額業經被上訴人聲請假扣押執行完畢，上訴人實際上分文未取，被上訴人並無損害等語，惟查上開假執行程序因被上訴人清償而移轉該金錢所有權於上訴人，其後縱經被上訴人聲請法院為假扣押，要亦僅生假扣押之查封效力而已，於執行法院為本案執行，將假扣押查封之標的物所有權移轉與被上訴人之前，其所有權歸屬仍為本件上訴人所有，應無疑義。且亦係因前開清償款已屬上訴人所有，始有另准被上訴人得聲請假扣押之情事發生，故而被上訴人自受有上開損害，上訴人所陳被上訴人未受損害，非有理由。從而，被上訴人主張依上開規定請求上訴人返還其因上開假執行所為給付291萬5427元，及自上開清償日翌日即89年5月10日起算之法定遲延利息，洵屬有理。
八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項之規定及追加依民事訴訟法第531條之規定，請求被上訴人給付255萬6400元及自86年9月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加之訴亦無理由，應併予駁回。至被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，於本院更一審聲明請求返還因假執行所為給付及所受損害，請求上訴人給付291萬5427元及自89年5月10日起至清償日止，按年息百分之五之利息，為有理由，應予准許。並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院前述認定，無一一論究之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，被上訴人聲明請求返還因假執行所為給付及所受損害，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第395條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第13庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法