臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈡字第173號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林凱倫律師被 上訴 人 大華觀光事業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師陳錫川律師丁志達律師被 上訴 人 丙○○
子○○辛○○○上３人共同訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師陳錫川律師丁志達律師複 代理 人 朱峻賢律師被 上訴 人 英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E&E
HOLDING COMPANY LIMITED）法定代理人 辛○○○訴訟代理人 陳錫川律師
丁志達律師複 代理 人 朱峻賢律師被 上訴 人 戊○○
寅○○上２人共同訴訟代理人 古嘉諄律師
郭宏義律師被 上訴 人 壬○○
己○○庚○○癸○○兼 上 4 人法定代理人 丑○○上5人共同送達代收人 黃秀禎律師被 上訴 人 丁○○○
乙○○上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國92年9月5日臺灣士林地方法院92年度訴字第370號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用 (含追加之訴部份) 均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人壬○○、己○○、庚○○、癸○○、丑○○、丁○○○及乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。經查，上訴人就系爭董事會決議及增資股東權之存在及效力有爭議，且系爭董事會增資決議存在及有效與否，除涉及上訴人及其他認股人是否得依該次增資決議認股而取得增資股東權，亦涉及增減被上訴人大華觀光事業股份有限公司 (下簡稱大華公司)股權之變動，影響上訴人所得行使之股東權數，涉及上訴人得行使股東權益之法律關係，自屬於法律關係基礎之事實。又前開不確定狀態既能以確認判決除去，且董事會決議若不存在或無效，則其衍生之所有新股認股行為，均失其附麗而不生取得股東權之效力，則該確認董事會決議不存在或無效之訴，與部分增資股東就增資股東權是否存在所為爭執不同，無法以「確認增資股東權是否存在」「返還股款」達到「確認董事會決議不存在或無效」相同之法律效果，故本件上訴人先、備位聲明「確認董事會決議不存在」及「確認董事會決議無效」，尚非「確認增資股東權是否存在」及「返還股款」所得互為替換，亦非上訴人得提起其他訴訟可解決，則上訴人就本件訴訟提起確認之訴部分，自屬有確認利益。
三、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項定有明文。經查，上訴人於更審前本院言詞辯論期日將其第一審之聲明列為備位聲明，且追加提起「㈠確認大華公司如附件1所示85年12月10日下午5時董事會議事錄之決議事項及如附件2所示86年1月15日下午2時董事會議事錄之決議事項，均不存在。㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間86年1 月27日所為之增資認股之增資股東權不存在。㈢大華公司應給付上訴人新台幣（下同）24萬9750元及自92年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」之訴，並將之列為先位聲明。按上訴人所提追加之訴與其第一審之訴均以附件1、2 大華公司民國 (下同)85年12月10日及86年1月15日之董事會議事錄決議事項有否得認為有不存在或無效之事由存在為基礎，基礎事實係屬同一，本諸前開規定，自應准許其追加。
四、又上訴乃對於原判決聲明不服之方法，上訴聲明則係就原判決不服程度及請求如何廢棄、變更之表示，是原法院已判決之事項，始生藉上訴程序請求廢棄變更可言，若原法院未判決事項，自無從請求上級審法院予以廢棄變更。本件原審判決既未就上訴人追加之上訴先位聲明確認董事會決議不存在部分為判決，上訴人上訴聲明之先位聲明就該部分亦聲明「原判決廢棄」，尚有瑕疵，惟此屬聲明不當，尚非上訴不合法。至上訴人追加先位聲明求為確認「董事會議事錄之決議事項不存在」，與備位聲明確認「董事會議事錄之決議事項無效」，因董事會決議如根本不存在，自無決議是否有效或無效問題，亦即應先有董事會決議存在，始有探究決議是否有效無效問題；且縱董事會決議存在，亦可能召集程序違法或違反特別決議方式而有無效情形，是以本件兩聲明原不得兩立，上訴人以先備位聲明表示，並無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張略以：依大華公司董事會議事錄記載，大華公司分別於85年12月10日下午５時及86年1 月15日下午２時，在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈８樓（8A）召開董事會，並通過附件１所示現金增資案及原股東逾期未認購時洽特定人認購之決議（下稱決議㈠）及附件２所示訂定減資基準日與現金增資基準日及原股東逾期未認購時洽特定人認購之決議（下稱決議㈡）。按大華公司當時有８席董事，惟於前開董事會召開時，除董事長何國華外，其餘董事即上訴人、訴外人何敏雄及被上訴人戊○○、丁○○○、寅○○、丙○○及子○○均不在香港，不可能出席前開董事會並作成前開決議，且依大華公司章程亦規定不得委託代理人出席董事會，又依內政部入出國及移民署之函示資料可見證人藍常熙在系爭董事會開會期間不在香港，不可能做成會議記錄，足見前開決議均不存在。又大華公司85年12月10日「股東臨時會」未召開或未經足額人數之決議，且該「股東臨時會」作成之減資決議內容違法，故變更章程減資之股東會決議即屬不存在或無效，大華公司自無從再增資發行新股，被上訴人亦無取得增資股東權。退步言，大華公司股東臨時會即使決議對增資部分全額發行新股，惟發行新股仍應經董事會特別決議，前開董事會既無2/3以上董事出席，所為決議依公司法第266條第2項規定自屬無效。又前開決議既屬不存在或無效，股東即無法取得新股認購權，第三人亦無從認購新股，故兩造依前開決議所為之認股行為均屬無效。被上訴人英屬維京群島商利安控股股份有限公司（E&E HOLDING COMPANYLIMITED） (下簡稱利安公司)亦不得主張因原股東何國華及何昭明未認股，而認購其等未認購之新股，且其既係行使原應由何國華及何昭明行使之認購權，惟何國華及何昭明既未取得認購權，利安公司自不得取得優於前手之權利。從而，即使兩造已繳納增資股款，亦無法取得增資股之股東權。因上訴人、被上訴人乙○○、丁○○○、戊○○、寅○○、辛○○○、丙○○及子○○均為大華公司股東，自不得主張系爭董事會決議有效與否不影響其等之認股行為。而利安公司之法定代理人原為丙○○，明知系爭董事會未召開，利安公司亦非屬善意第三人，亦不得主張其繳款行為已發生認股效力。再者，上訴人未出席系爭董事會，因誤信前開決議有效始為認股及繳納股款，於知悉前開決議不存在或無效後依法提起本訴，為權利之正當行使，並未違背誠信原則及具濫用權利之情事。爰請求確認前開董事會決議不存在或無效及前開增資認股之股東權不存在，並依民法第179條規定或類推適用公司法第271條第２項規定請求大華公司返還上訴人所繳股款等語，並先位求為判決：㈠確認大華公司董事會決議
㈠、㈡均不存在。㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為增資認股之增資股東權不存在。㈢大華公司應給付上訴人新台幣 (下同)249,750 元及自92年5月3日起至清償日止，按法定利率計算之利息。備位聲明求為判決：㈠確認大華公司董事會決議㈠及㈡中案由２部分均無效。㈡確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為增資認股之增資股東權不存在。㈢大華公司應給付上訴人249,750元，及自92年5月3日起至清償日止，按法定利率計算之利息（上訴人於第一審僅為前開備位聲明，經第一審法院駁回其請求，上訴人不服提起上訴，並於更審前本院追加前開先位聲明，嗣並經本院前審2次均駁回上訴及追加之訴，上訴人仍不服提起第三審上訴，最高法院再度廢棄本院前審判決，第2次發回本院審理）。爰於本院上訴聲明：
㈠先位聲明：1.原判決廢棄。2.確認大華公司董事會如附件
1 決議㈠及附件2決議㈡事項均不存在。3.確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為之增資認股如附表1所示之增資股東權不存在。4.大華公司應給付上訴人249,750元及自92年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。5.第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈡備位聲明：1.原判決廢棄。2.確認大華公司董事會如附件1.決議㈠及如附件2決議㈡關於討論案由2之事項均無效。3.確認大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為之增資認股如附表１所示之增資股東權不存在。
4.大華公司應給付上訴人249,750元及自92年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。5.第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人戊○○及寅○○則以：渠等未接獲系爭2次董事會之開會通知，亦未出席參加。又上訴人亦未出席該次董事會，故即使其他董事均出席，亦僅有5人，顯不符公司法第266條第2項應有董事2/3以上出席之規定，自不得為發行新股之決議。況何敏雄於系爭董事會開會日在日本，丁○○○、子○○及丙○○（第1次董事會）均在台灣，足見系爭董事會實際上並未召開，系爭董事會議事錄記載出席人數有6人或7人云云，亦屬虛偽，故上訴人主張系爭董事會決議不存在或無效，自屬可採。又利安公司原非大華公司股東，因系爭董事會決議致其持有大華公司216,783股，已達股份總數2/5以上，使包括戊○○及寅○○在內之其他原有股東之股份比例遭稀釋，且利安公司之股東即為丙○○及辛○○○，其等藉由系爭董事會決議間接達到掌控大華公司之目的，亦已侵害包括戊○○及寅○○在內之其他股東合法權益等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠同意上訴人聲明之主張。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人大華公司、利安公司、丙○○、辛○○○及子○○則以：系爭董事會係合法召開及作成決議，上訴人應舉證證明系爭董事會未召開，或出席未達法定人數。又上訴人及何敏雄旅居日本，被上訴人丁○○○旅居美國，被上訴人子○○居住於香港，在香港開會無須入境台灣，上訴人僅以我國入出境管理局於系爭董事會前後期間無其等之入出境紀錄，即謂其等未參加系爭董事會，實不足採。又上訴人提出自己與何敏雄日本國再出國證明影本，並非真正。再戊○○、寅○○及證人藍常熙均持有他國護照，故渠等之出入境證明書，亦不足證明渠等未曾赴香港參加系爭董事會。況上訴人於系爭決議作成後，即與其他董事以董事會名義向主管機關辦畢資本總額變更登記，並依該決議以股東身分認股及繳納增資股款，嗣大華公司於86年7月28日依增資後新股東結構召開股東會改選董事及監察人，上訴人並當選董事，而於其身為董事期間（86年至92年），上訴人從未爭執系爭董事會決議之合法性，並領取高額董事酬勞，復行使相關增資股東權利，其現又主張該董事會決議違法，實有權利濫用及違背誠信原則之情事。且上訴人提起本訴之目的在使利安公司之認股無效，惟此將使大華公司增資後已形成之資本結構及董事會解體，對大華公司之經營實有不利影響，並影響多數股東權益。再者，公司發行新股應經董事會特別決議者，限於分次發行新股之情形，大華公司85年12月10日股東臨時會已決議通過本件增資案，並修正章程明定「全額發行」，故該增資案已無須再經董事會決議。從而，不論系爭董事會決議是否存在或有效，亦無礙前開增資股份之合法發行。又減資事項並無涉董事會權限，上訴人請求確認不存在或無效，亦屬無據。再者，利安公司並非本於大華公司原有股東地位為認股，亦非受讓原有股東之新股認購權，自無「後手權利不得優於前手」原則之適用。利安公司係因認股及繳納股款，始取得大華公司股東權，系爭董事會決議僅為大華公司內部意思決定，縱屬無效，亦不影響利安公司認股繳款行為之有效性及其股東權之成立。再者，發行新股效力具有整體性，上訴人以股東之善惡意決定認股有效與否，亦屬不合。況上訴人本身即為惡意，自不得主張其認股行為無效，亦不得主張大華公司與其他股東間之認股為無效。又上訴人繳納股款係因認股行為，並非因系爭董事會決議，而上訴人之認股行為既仍為有效，則其繳納股款自屬有法律上原因，不得主張依不當得利請求返還。縱認上訴人之認股行為無效，惟於無效原因並非對每個股東皆存在時，基於增資之整體不可分性，上訴人之股份亦無從銷除，取得之股權仍屬存在。況上訴人取得之股權價值大於請求退還之股款，足見其並未受有損害，亦與不當得利之要件不符。再者，公司法第271條規定係規範不特定投資大眾之股款返還請求權，尚不足類推作為非公開發行公司股東請求返還股款之依據。末者，關於大華公司85年12月10日股東臨時會決議之效力，上訴人之訴訟代理人於原審92年7月8日言詞辯論筆錄曾明確回答：「沒有爭執」(見原審卷第2宗第164頁)，自生拘束上訴人之效力，上訴人再事爭執，自無可取等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人壬○○、己○○、庚○○、丁○○○、癸○○、丑○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未據提出書狀為何聲明陳述。
五、兩造不爭執事實：
(一)附件1、2董事會議事錄記載大華公司於85年12月10日下午5時，在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈8樓 (8A)召開董事會，決議通過現金增資案，復於86年1月15日下午2時在上址召開董事會，決議通過訂定減資基準日與現金增資基準日，上揭2件會議記錄形式上為真正 (見原審卷一第31至32頁)。
(二)大華公司章程未有公司法第205條第1項但書，代理出席董事會之訂定，董事應親自出席董事會 (見原審卷一第51頁)。
六、本件兩造爭執要點厥為：
(一)大華公司於85年12月10日之股東臨時會是否存在且合法召開？
(二)大華公司是否曾經召開系爭董事會? 即系爭2件董事會議事錄是否存在及有效？
(三)上訴人甲○○、被上訴人戊○○、寅○○、訴外人何敏雄及證人藍常熙是否出席系爭2次董事會？
(四)系爭2次董事會是否合法召開，應否由被上訴人負立證責任？
(五)關於系爭董事會決議後，上訴人行使股東權歷經七年始提起本件訴訟，是否違反誠信原則及濫用權利?
(六)系爭2次董事會召開若未達法定出席人數，其決議是否即為無效?
(七)上訴人得否依據不當得利或撤銷認股之法則請求被上訴人大華公司返還股款本息?
(八)董事會決議無效是否影響到股東認股行為之效力？
(九)由原股東認購與洽由特定人認購，在交易安全上是否應分別處理?
(十)發行新股是否屬董事會之專屬權利?
(十一)原章程定資本額及股份總數，即已全額發行，於章程所定股份總數未經合法變更下，可否增資發行新股？所為增資發行新股效力如何？
七、按「公司依第156條第2項分次發行新股，或依第278條第2項發行增資後之新股，均依本節之規定。公司發行新股時，應由董事會以董事2/3以上之出席及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第266條第1、2項定有明文。即公司發行新股係屬董事會之專屬權，無論分次發行新股或發行增資後之新股，均應由董事會以特別決議方式議決之（最高法院83年度台上字第1674號判決意旨、經濟部81年1月22日經商字第234361號函、90年3月16日90商字第09002047910號函釋及柯芳枝著公司法論第472頁參照）。此係基於授權資本制特質，將公司發行新股之事務專責由董事會決定，以便適時籌措公司營運資金，故應由董事會以特別決議方式議決之，違反此特別決議者，其決議應屬無效。則本件大華公司為增減資發行新股，縱然已經股東臨時會決議通過，因法律無例外規定，發行新股既屬董事會之專屬權利，自仍須經董事會特別決議。不得任意增資發行新股。
八、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」有最高法院17年上字第917號判例意旨可考。經查本件上訴人起訴狀明載︰「據被告公司（即被上訴人大華公司）之董事會議事錄事記載，該公司於85年12月10日下午五時…召開董事會…決議事項如附件一所示」、「嗣被告公司於
86 年1月15日之董事會議事錄事又記載，該公司又在同址召開董事會，…決議內容如附件二所示」，且上訴人於原審及本院更審前之迭次審理中均不爭執真正性，足證上訴人業已自承系爭董事會會議記錄，乃被上訴人大華公司所製，形式為真正性，自應認系爭董事會會議記錄形式為真正性。
九、經查上訴人、被上訴人戊○○、壬○○被繼承人何敏雄均屬旅居日本華僑，其等曾於85年12月24日共同用印於華僑減增資原投資事業申請書，並檢附系爭85年12月10日董事會決議議事錄，向經濟部投資審議委員會申辦大華公司本次減、增資事宜，經核准在案，有申請書及經濟部投資審議委員會86年1月14日經（86）投審一字第85731652號函在卷可稽 (見更審前本院上字卷2第120頁、原審卷2第63頁)，被上訴人戊○○亦自承在系爭85年12月10日及86年1月15日在香港召開之董事會會議記錄上用印（見更審前本院上字卷2第186頁筆錄），復經證人藍常熙證述在卷可佐 (見同上筆錄) 。其後戊○○、寅○○更以董事身分，於86年2月4日檢具系爭董事會決議事項等資料向經濟部（商業司）辦理變更資本登記，有變更登記申請書可參 (見更審前本院上字卷2第130頁) 。
嗣後上訴人、被上訴人戊○○、寅○○及何敏雄，均依系爭董事會決議繳納所認購增資股款，被上訴人大華公司且於86年7月28日依增資後之新股東結構，召開股東會改選董事及監察人，上訴人、被上訴人戊○○、寅○○、何敏雄、被上訴人丙○○、子○○、丁○○○並當選董事，且於同日由上開7位董事召開董事會，由被上訴人戊○○當選為董事長，均有會議記錄可參（見原審卷2第119、121頁），自86年至
92 年7年來，上訴人、被上訴人戊○○、寅○○、何敏雄復領取被上訴人大華公司高達400餘萬元之董事酬勞，為上訴人所不爭執，亦有上訴人所得扣繳憑單在卷可稽（見更審前本院上更㈠字第104頁）。基於上述上訴人參與系爭增資認股過程及已歷多年來行使增資股東權之情形，其並依增資後之股東結構享有相當之利益及起訴之動機、目的顯有可議，再參酌上訴人係就已歷7年來不爭執之法律事實為爭議，衡諸公平及誠信原則，並依上述民事訴訟法第277條但書之規定，本件上訴人自應就所主張系爭董事會增資決議不存在或無效乙節負立證之責。另依上述上訴人、戊○○、何敏雄已自行用印於上揭85年12月24日聲請書並出席附件2所示86年1月15日下午2時之系爭董事會，縱被上訴人寅○○係委託出席，亦不足影響其他出席人數已達公司法第266條規定應達2/3 以上人數出席之規定，併此敘明。
十、上訴人雖主張依內政部入出國及移民署96年12月10日移署資處伶字第09612044520號覆本院函所附之「藍常熙入出國日期證明書」、「ＬＡＮＤＡＶＩＤ入出國日期證明書」（見本院卷第131、132頁），藍常熙持美國護照M0﹒09﹒04入境，於85﹒10﹒25出境。嗣，藍常熙持用台灣護照於85﹒11﹒
12入境，85﹒12﹒24出境，其後於86﹒1﹒6入境，迄至86﹒
1﹒31函查截止日，無再出境之記錄，故藍常熙於85﹒12 ﹒10及86﹒1﹒15人在台灣，未持美國護照出境赴港，不可能在香港擔任會議記錄，於本院96年10月25日所證不實云云。
然查依內政部入出國及移民署96年12月10日覆本院函所附「ＬＡＮＤＡＶＩＤ」之入出國日期證明書（見本院上更㈡卷
1 第132頁），及97年4月15日覆本院函所附「ＬＡＮＤＡＶＩＤ」之入出國日期證明書（見本院上更㈡卷1第251頁）以觀，「ＬＡＮＤＡＶＩＤ」以美國護照「最近」一次入出境日期為︰「入境日期1995／09／04」、「出境日期1996／10／25」。惟藍常熙（ＬＡＮＤＡＶＩＤ）於2004年11月24日及2004年12月12日即曾持用美國護照入出台灣地區，有蓋於其美國護照上之我國入出境印文可稽（見本院上更㈡卷1第214頁被上證10），則上揭函覆所載之入出境資料是否正確，已頗值推敲。又我國入出境單位之印文，顯蓋於其美國護照之上，是持美國護照入出境，乃至為灼然之事實，內政部入出國及移民署竟以97年4月14日移署北社字第0000000 000函覆本院謂︰「經查ＬＡＮＤＡＶＩＤ（中文姓名為藍常熙）…，至於2004年11月29日入境及2004年12月12日出境等記錄係以中華民國護照入出，…」等語（見本院上更㈡卷1第254頁）云云，亦與事實有異。況依上述函覆所謂「最近」一次入出境日期為︰「入境日期1995／09／04」、「出境日期1996／10／25」，則藍常熙持有上開美國護照豈非十餘年均未再使用，顯不合常情亦明。再依外交部領事局覆本院函所載︰「藍常熙之護照除第Ｘ294749號由駐洛杉機辦事處核發外，其餘均由國內核發」（見本院上更㈡卷1第227頁），而第Ｘ294749號我國駐洛杉機辦事處核發之護照，有效期間僅至1996年7月12日止（見本院上更㈡卷1第230頁），是藍常熙自不可能持用該本護照，於85年（1996年）11月12日由國外入境台灣地區。其次，藍常熙之上揭護照失效後，接續之護照乃是於85年（1996年）10月24日在國內所核發（見本院上更㈡卷1第229頁），而依內政部入出國及移民署所檢附之藍常熙入出國日期證明書（1995年1月1日至1998年12月31日），在85年（1996年）10月24日起至85年11月12日之前，藍常熙並未持用上揭台灣護照離境（見本院上更㈡卷1第250頁），則如何持用上揭台灣護照於85年11月12日逕為入境？甚且，內政部入出國及移民署所檢附之另紙入出國日期證明書（1983年1月1日至1995年9月4日，見本院上更㈡卷1第240頁），即85年11月12日之入境前之最近一次，竟是79年7月
15 日之入境記錄（見本院上更㈡卷1第240頁），換言之，同一人連續二次入境，其資料之記錄，自有可疑。綜上，本件上訴人主張藍常熙未持美國護照出境赴港云云之立論基礎，尚乏依據。
十一、況證人藍常熙於更審前本院到庭證稱：「這個議案陸續討論很多次…」、「…，有事董事長（何國華）就會『召開會議討論』，這個議事錄是董事長要我做的，當時大華公司虧損一億多，資本只有五百萬元，會計師說若不處理會破產，所以才開會研究，當時董事長在香港，所以做好後都傳真給董事長確認後再拿給總經理戊○○確認、用印，因為公司大小章都是戊○○在保管，我再向有關機關申請」（見更審前本院上卷字93年6月7日筆錄），而被上訴人戊○○，亦自承確實在系爭會議記錄用印（同上筆錄），足證確有開會無訛，且倘上開會議未曾召開或不足法定人數，果被上訴人戊○○未參加，焉有用印於會議記錄之理。證人藍常熙復經本院再次傳喚到庭證稱︰「（提示本院更審前74頁卷？）會議紀錄我製作的」、「（你有無參加會議？）有的，我有參加，當時出席的人員我不是記得很清楚，當時何國華有主持，…但人數6人是對的。當時會議紀錄當場用草寫，會議結束我回臺灣，打完字後再傳給董事長，董事長簽字之後再傳回來，董事及總經理戊○○確認之後，當時戊○○在臺灣，確認之後向經濟部投審會報備，我當時因董事長請我幫忙，會議確實有召開。」、「85年12月10日出席人員如上陳述，至於86年1月15日會議，出席人員我不記得，…86年的會議也確有召開，我當會議記錄…，召開地點如會議記錄所載」等語在卷可參（見本院上更㈡卷1第31、32頁96年10月25日筆錄）。可知卷附系爭董事會記錄乃會後另製以供申報之用，是證人藍常熙縱85年12月10日及86年1日15日未在香港，也不足立證系爭董事會未召開，上訴人之主張亦難採信。
十二、又查系爭董事會係於香港召開，上訴人甲○○及何敏雄係旅居日本，被上訴人丁○○○則長期旅居美國，為上訴人所不爭執，其等若逕由居住地日本或美國直接前往香港，則即無我國入出境之任何紀錄，是我國入出境管理局上開期間無紀錄，並不足證明甲○○、何敏雄、丁○○○未赴香港參加系爭董事會。況上開期間，若係持別國護照入出境，非持我國護照入出境，我國入出境資料，亦無法顯示記錄，尤證上開期間無入出境紀錄，並不足證明董事於85年12月10日、86年1月15日未曾赴香港參加系爭董事會。雖上訴人提出自己及何敏雄之日本國再出國證明影本及被上訴人戊○○、寅○○夫婦之國人入出境日期證明書，主張其等不可能在香港參與系爭董事會云云。惟該證件之真正已為其餘被上訴人大華公司等所否認，再依據上訴人所提出之86年4月21日、86年7月28日大華公司董事會議事錄 (見更審前本院上字卷1第239、241頁)，上訴人及何敏雄均有來台參加上開董事會，然觀之上訴人所提其自己之日本國再出國證明影本，其最後入境日本之日期為86年1月7日，此後即無出境日本紀錄 (見更審前本院上字卷第76頁)，則上訴人如何參加86年4月21日及同年7月28日在台舉行之董事會？又何敏雄之日本國再出國證明影本，其最後入境日本之日期為86年5月20日，此後亦無再出境日本紀錄（見更審前本院上字卷上證10號），則其如何參加86年7月28日在台舉行之上開董事會？是上訴人再出國證明書，尚無從顯示其未參加85年12月10日及86年1月15日在香港之系爭董事會。
十三、另依被上訴人戊○○之入出境證明，記載伊於85年12月10日入境，伊也可能於是日下午5時開完董事會後搭機返台入境，尚不足以證明被上訴人戊○○未出席是日董事會。上訴人所主張戊○○搭乘之國泰航空公司ＣＸ450班機，其85、86年，其實際班表已銷毀。桃園國際航空站亦無86年10月以前上開班機抵達之時間，業經交通部民用航空局桃園國際航空站以97年1月29日桃站航字第0970001772號函覆本院在卷（見本院上更㈡卷1第167頁）。而上開函所檢附者係93年至
96 年班表，及86年10月1日至86年12月31日有關ＣＸ450班機之抵台時間，均與本件系爭時段85年12月10日無涉。且上開班表縱令固定未曾變更，然國際班機常因天侯、機械、起飛、降落航站之作業因素或偶發事故，而延滯起飛時間甚長，此為眾所周知，亦不足以憑上93年至96年班表，及86年10月1日至86年12月31日有關ＣＸ450班機之抵台時間，作為推論85年12月10日當日情形之據，上訴人據此主張，亦無可取。。綜上，上訴人既未能舉出反證證明系爭董事會未召開，依據現有之資料自堪認大華公司曾經召開附件1、2議事錄所示之系爭董事會，即附件1、2之議事錄尚屬存在並有效。
十四、上訴人復主張被上訴人大華公司85年12月10日股東會臨時會未召開，且決議減資未達持股2／3之出席，及減資不符當時經濟部公布「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」規定之最低資本額100萬，減資不生效力，因而增資也不生效力云云，惟查原審於92年7月8日言詞辯論期日即曾諭示「法官提示被告英屬維京群島商利安控股股份有限公司等九十二年六月五日答辯狀被證四，問：對被告大華觀光事業股份有限公司八十五年十二月十日股東臨時會決議之效力有無爭執？」，上訴人當時之訴訟代理人即明確回答︰「沒有爭執」之事實，有原審92年7月8日言詞辯論筆錄可稽 (見原審卷㈡第164頁)，自生拘束上訴人之效力，上訴人嗣後始再爭執上揭股東會決議之效力，自無可取。次按公司召開股東會為決定時，出席之股東不足公司法所定之代表已發行股份總數三分之二以上出席，乃為決議方法之違法，依公司法第189條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬同法191條決議內容違法為無效之範圍（最高法院63年台上字第965號判例意旨參照）。是姑不論被上訴人大華公司上述85年12月10日股東會臨時會是否合法召開適法決議，揆諸首揭說明，股東既未於決議之日起1個月內，訴請法院撤銷之，自不屬同法191條決議內容違法為無效之範圍。況上開股東會臨時會迄未撤銷，依上說明，自屬有效，本件上訴人執此主張，尚屬無據。再查經濟部公布「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」規定，係指特定事業為公司設立時，最低應實收之資本而言。而公司設立後因應經營，並非不得減資，此觀公司法第168條之規定即明。況公司設立後因虧損，得同時減資及增資以利公司之經營，此復為公司法第168條之1所明定。本件被上訴人大華公司於86年檢具上述股東臨會決議議事錄向主管機關申請係同時辦理減、增資事宜，既為兩造所不爭執，即始終所登記之資本額仍維持於500萬元，亦未違反最低資本額標準，此復有主管機關即經濟部函影本足憑（見本院卷㈠第112頁被上證9），上訴人之主張，自無可採。上訴人主張大華公司於85年12月10日之股東臨時會不存在且未合法召開云云，殊無足採。
十五、又按公司為增減資發行新股均須經董事會特別決議，已如前述，倘發行增資後之新股之董事會之出席數未達董事2/3以上之決議，則該違法之董事會決議效力為何？公司法並未設特別規定應為無效或撤銷，惟董事會係全體董事於會議時，以特別決議方式決定公司業務執行之方針，當董事會會議有瑕疵時，依設定董事會制度之趣旨以觀，利害關係人得以任何方法主張，原應認該決議係當然無效（最高法院93年度台上字第2657號、88年度台上字第2863號判決意旨及本院65年度法律座談會民事類第28號決議參照）。再按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項訂有明文。本件姑不論系爭董事會決議是否因董事未出席而不存在或人數不足而無效。惟本件系爭董事會後，被上訴人大華公司之原股東除何國華及何昭明未依原持股比例認購增資後之新股改由被上訴人利安公司認購外，均已依董事會決議繳納股款，認購增資之新股，完成認股行為，上訴人復曾用印於華僑減增資原投資事業申請書，並檢附系爭85年12月10日董事會決議議事錄，向經濟部投資審議委員會申辦大華公司本次減、增資事宜，經投資審議委員會許可後，繳納股款，且於依增資後，被上訴人大華公司更進而於86年7月28日召開增資後之股東常會，改選董事長及董、監事，上訴人於新股東結構之股東會當選董事，復就任董事，行使董事職權長達
7 年之久，自86年起至92年止領取被上訴人大華公司董事酬勞40 0萬餘元之利益，始終未爭執系爭董事會決議之合法性，均如上述，且為上訴人所不爭執，上訴人親身參與本件減、增資手續，始終未爭執系爭董事會決議之存在或有效，迨大華公司上開股東會所選任之董監事任期3年於89年7月27日屆滿，戊○○迄未依公司法第171條規定召開董事會以召集股東會改選董監事，上訴人亦從未以董事之身分，對於戊○○違法延任３年董事長任期質疑，多年後被上訴人大華公司監察人擬召開股東會以改選任期業已屆滿之董事職位時，始出而提起本件訴訟，否認增資效力之主張，自不符禁反言原則，更有背於誠信，核其行為亦屬權利濫用，且為保護認股股東及被上訴人大華公司之利益，自不許上訴人為否認增資之效力之主張。應認各股東之認股行為不受董事會未召開或決議出席人數不足之影響，仍屬存在並有效，各股東之增資股東權均屬有效。又上訴人、戊○○、何敏雄、寅○○均為減、增案當時之董事，有無出席董事會，自始知之，是倘其等果不知有召開系爭董事會之事，衡諸常情，見到系爭董事會決議議事錄時，焉有毫無疑竇不加查證之理？上訴人辯稱其誤信其他董事已合法作成董事會之增資決議，因之而繳納股款，並未違反誠信原則云云，自無可採。
十六、復查股份有限公司僅負有限責任，其資本額應為確實並採公示制度，毋乃在維護交易安全。本件姑不論系爭董事會決議是否因未召開而不存在或人數不足而無效，惟被上訴人大華公司之原股東除何國華及何昭明外，均已依董事會決議辦理增資手續，繳納股款，認購增資之新股，完成認股行為，並辦畢增資登記，被上訴人大華公司更進而對外公示長達7年，倘許業已參與公司經營之少數股東即上訴人，事隔多年後再出面主張7年前之董事會增資決議不存在或無效，大華公司因此負有抽還股本之義務，顯然足以變動既有長期已形成之法律秩序，自屬有礙於交易安全，且不利於被上訴人大華公司之經營，並影響多數股東權益。抑有進者，本件被上訴人大華公司於85年12月間係營業虧損嚴重，經股東會決議通過以股東墊款及減資方式彌補虧損，並為改善財務結構進行系爭增資案，被上訴人大華公司因完成增資手續，利用增資之股本，進而得以繼續經營，且嗣經多年經營而有所獲利，如許上訴人以少數權股東藉詞以多年前之董事會增資決議不存在或無效，否認該次因增資而取得多數股份之股東之增資股份存在，以變相地間接使上訴人持股比例增加，將使其他加入認股之股東無法享受利益，遭受非其所能預測之損害，也明顯違反公平正義原則，復足以變動既有之長期已形成之法律秩序，自屬有礙於交易安全，且不利於被上訴人公司之經營，並影響多數股東權益。
十七、再按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。查大華公司因上訴人認股而收取股款，自非無法律上之原因而受利益，不生不當得利之問題。次按「公司公開發行新股經核准後，如發現其申請事項，有違反法令或虛偽情形時，證券管理機關得撤銷其核准。為前項撤銷核准時：未發行者，停止發行；已發行者，股份持有人，得於撤銷時起，向公司依股票原定發行金額加算法定利息，請求返還；因此所發生之損害，並得請求賠償。」公司法第
271 條第1、2項固定有明文。惟查本件認股核准並未被撤銷，自無返還認股股款本息問題；況公司法第271條第1項係指向不特定之公眾募股而為公開發行之情形，立法目的係在保護不特定之大眾，於不公開發行之情形，自無類推適用之餘地。本件增資案之發行新股，係由原有股東及特定之第三人認購，而為不公開發行，亦無同條第2項之適用。是以，大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為之增資認股之增資股東權既屬存在並有效，上訴人係因認股行為而繳納股款，被上訴人大華公司依其認股行為取得增資款，並非無法律上之原因而受利益，自未涉及不當得利，更無公司法第271條之適用，上訴人主張大華公司應給付上訴人24萬9750元正，及自92年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，顯無由准許。
十八、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人於更審前本院追加先位之訴，請求：㈠確認被上訴人大華公司如附件1所示85年12月10日下午5時董事會議事錄之決議事項及如附件2所示86年1月15日下午2時董事會議事錄之決議事項，均不存在。㈡確認被上訴人大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為如附表1所示之增資認股之增資股東權不存在。㈢被上訴人大華公司應給付上訴人249,750元及自92年5月3日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；及上訴後之備位請求：㈠確認被上訴人大華公司如附件1所示85年12月10日下午5時董事會議事錄之決議事項及如附件２所示86年1月15日下午2時董事會議事錄關於討論案由２部分之決議事項，均無效。㈡確認被上訴人大華公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1月27日所為如附表1所示之增資認股之增資股東權不存在。㈢被上訴人大華公司應給付上訴人24萬9750元及自92年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非正當，不應准許，其假執行聲請失所附麗，並應駁回。上訴人於更審前本院所提追加之訴，為無理由，應予駁回；至其備位聲明部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
十九、又按股東之新股認購權可單獨讓與（公司法第267條第4項規定參照），股東取得新股認股權而不為出資認購者，不因之而取得股東權，故股東權之取得與具新股認購權仍不相同，故有新股認購權者並不因為特定之表意即形成為公司之股東，上訴人主張其具形成權性質，尚非可採；又按「為惡意者不得主張他人之惡意」，本件若如上訴人主張董事會決議不存在或無效，上訴人知悉後仍以系爭董事會有效而參與認購並當選董事參與公司經營，已如前述，足認其本身已為惡意，自無法主張被上訴人利安公司為惡意承購而不生效力，併此敘明。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論列之必要。
參、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第五庭
審判長 法官 魏麗娟
法官 梁宏哲法官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。