臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈡字第195號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 徐嘉男律師
李如龍律師楊文豪律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 洪榮彬律師
吳尚昆律師張宏任律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月1日臺灣桃園地方法院92年度訴字第911號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人（原判決誤載為陳明忠）新台幣貳佰肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前聲請原法院以91年度全字第2520號裁定禁止被上訴人行使永全證券股份有限公司（下稱永全公司）之董事長職權（下稱系爭暫時狀態處分），並由原法院民事執行處（下稱執行法院）於民國91年8月5日以91年度執全字第2141號實施強制執行，迨至系爭暫時狀態處分之本案訴訟判決上訴人敗訴確定後，執行法院始因上訴人聲請撤銷系爭暫時狀態處分裁定及撤回該暫時狀態處分之強制執行，而於92年5月6日撤銷強制執行所發執行命令，依民事訴訟法第538條之4、第533條及第531條第1項之規定，被上訴人自得請求上訴人賠償自91年8月6日起至92年5月5日止不能向永全公司領取之薪資、職務加給及中秋節獎金、第四季團體獎金、年終獎金等共計新台幣（下同）240萬元之損害，爰求為命上訴人乙○○或丙○○給付240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，其中一上訴人已履行給付，他上訴人免給付義務之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。至原審共同原告陳再興、鄭秀金請求上訴人連帶給付部分，原審判決上訴人乙○○或丙○○應給付陳再興、鄭秀金各13萬6,500元，及均自92年5月29日起算法定遲延利息，並駁回陳再興、鄭秀金其餘之請求，陳再興、鄭秀金未提起上訴，僅上訴人就原審判決不利部分提起上訴，經本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人就此敗訴部分復未提起第三審上訴，已告確定，不在本院審理範圍），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：民事訴訟法第531條所列假扣押（假處分）因自始不當而撤銷、債權人未於法定期間內起訴或債權人聲請撤銷假扣押（假處分）等三種情形，在價值判斷上皆應具有自始不正當之情形，始有債權人應賠償債務人因假扣押（假處分）所受損害之適用，並非謂債權人聲請撤銷假扣押（假處分），即有賠償債務人損害之義務。被上訴人因涉有刑事業務侵占罪嫌，並經本院95年度上訴字第374號判決判處有期徒刑1年10月在案，上訴人自有聲請系爭暫時狀態處分，以為保全權利，並無自始不當之情形。又永全公司91年3月6日臨時股東會決議解任董事兼董事長黃建亨、董事江長榮、陳武隆、楊明讚及監察人即上訴人之職務，已經法院於95年2月9日判決撤銷該決議確定，並溯及至決議時為無效，則永全公司自91年8月6日起至92年5月5日止之董事長應為黃建亨，並非被上訴人，被上訴人自無請求給付報酬之權利。又董事領取報酬須有章程訂定或股東會決議，被上訴人主張其領取薪資、職務加給及獎金之依據，為永全公司91年5月14日第3次臨時董事會議，並非章程或股東會決議，依公司法第196條之規定，被上訴人本無請求永全公司為上開給付之權利，且該臨時董事會決議屬自始、當然、確定無效，並無因股東會事後追認而承認其效力。另被上訴人所領取之每月薪津及獎金等，純屬被上訴人個人自行恣意決定，並非永全公司之習慣，亦與民法第547條所定情形不符。被上訴人請求上訴人賠償不能向永全公司領取報酬之損害，為無理由等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人為永全公司之監察人，被上訴人為永全公司之董事，任期自90年5月26日至93年5月26日止。91年間，永全公司董事會決議於同年5月11日召開股東常會，並對台灣中小企業銀行桃園分行短付場地使用費事件及相關失職人員委請律師依法追訴，詎永全公司之監察人陳長壽逕自以監察人名義登報於91年3月6日上午10時假桃園市○○路假日大飯店召開91年度第1次股東臨時會，陳長壽於該股東臨時會提出臨時動議，提議解任董事長黃建亨，董事楊明讚、陳武隆、江長榮，監察人丙○○、乙○○（即上訴人）等6人職務，並作成：「臺灣企銀桃園分行涉案人員之行為，可能構成業務登載不實、背信、業務侵占或詐欺等犯行，其罪證相當明確，決議移送司法機關進行偵審，以查明本案全部真相；解任永全公司董事兼董事長黃建亨、董事江長榮、董事陳武隆、董事楊明讚，以及監察人丙○○、監察人乙○○之職務；撤銷永全公司董事會召開91年5月11日上午11時正之股東常會」等決議。嗣永全公司於91年5月14日下午4時召開91年度第3次臨時董事會，選舉被上訴人擔任董事長。之後，永全公司之股東黃振球以上開由監察人陳長壽召開之股東臨時會召集程序違背法令，依公司法第189條提起撤銷股東臨時會決議之訴，經法院以無由監察人召集該次股東臨時會之必要，召集程序違背法令為由，判決永全公司91年3月6日91年度第1次股東臨時會決議應予撤銷，並於95年2月9日確定（原法院91年度訴字第525號、本院93年度上字第105號民事判決及最高法院95年度台上字第202號民事裁定）。又上訴人前聲請原法院裁定准為系爭暫時狀態處分（91年度全字第2520號），並由執行法院於91年8月5日實施強制執行，迨至系爭暫時狀態處分之本案訴訟（原法院91年度訴字第1918號）判決上訴人敗訴確定後，執行法院始因上訴人聲請撤銷系爭暫時狀態處分裁定（原法院92年度全聲字第71號）及撤回該暫時狀態處分之強制執行，而於92年5月6日撤銷強制執行所發執行命令等情，有各該民事裁判及確定證明書、永全公司91年度第3次臨時董事會議事錄、執行命令及撤銷通知等可稽（本院上更㈠字卷117-137頁、原審卷71-75、104-108頁、8-20頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人前聲請為系爭暫時狀態處分，嗣於92年5月6日撤銷該處分及執行，致伊受有自91年8月6日起至92年5月5日止之不能向永全公司領取薪資、職務加給及中秋節獎金、第四季團體獎金、年終獎金等共計240萬元之損害，得依民事訴訟法第538條之4、第533條、第531條之規定，請求上訴人賠償上開損害等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按定暫時狀態處分之裁定，因債權人之聲請而撤銷者，債務
人得請求債權人賠償因定暫時狀態處分或供擔保所受之損害，民事訴訟法第538條之4、第533條及第531條第1項固定有明文，惟衡諸民事訴訟法第531條立法之本意，所謂「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」，假扣押債務人因而得依該條規定向假扣押債權人請求賠償者，既係與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則該條所列3種情形在價值判斷上皆應具有自始不正當即顯無正當理由而予以假扣押（假處分）之情形，始足當之，否則不問債權人請求是否正當而一律負賠償責任，則不啻認為債權人之正當權利行使亦屬侵害他人之權利，顯與假扣押制度保全強制執行之本旨有違。另參諸假扣押裁定縱令本案訴訟敗訴確定而經撤銷，亦僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，並非因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例參照），亦非因民事訴訟法第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷，假扣押債務人無從依民事訴訟法第531條規定請求假扣押債權人賠償其因假扣押所受之損害。既然假扣押債權人遭受本案敗訴判決確定者，尚無從認為假扣押債務人當然可依民事訴訟法第531條規定請求假扣押債權人賠償其因假扣押所受之損害，則依舉重明輕之法理，於解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件自應限縮解釋為僅於債權人之請求為不當即顯無正當理由時，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任較為妥適。
㈡查上訴人聲請系爭暫時狀態處分係以永全公司之監察人陳長
壽於91年3月6日自行召開股東臨時會，以臨時動議解任董事長黃建亨之職務，並推選被上訴人為代理董事長，惟被上訴人於86年至89年間擔任永全公司董事長期間，有將該公司辦理股票交易客戶手續費折讓（即俗稱之「退佣」）、發給各員工之伙食費予以侵占為由，有原法院91年度全字第2520號假處分裁定可參（原審卷8-9頁）。嗣上訴人依公司法第30條及民法第184條等規定提起之本案訴訟，請求被上訴人不得行使永全公司董事長職務，不得代表公司為一切經營管理行為，至93年5月25日止，固經原法院91年度訴字第1918號判決以上訴人起訴之法條不合及其就為訴訟標的之法律關係無訴訟實施權為由而駁回上訴人之訴（原審卷11-16頁），惟查被上訴人確有連續侵占業務上持有之退佣費及公司發給每名員工之600元範圍之伙食費等情，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院以95年度上訴字第374號刑事判決判處有期徒刑1年10月在案（第一審案號為原法院92年度訴字第597號，本院上更㈡字卷65-125頁），可見上訴人於系爭暫時狀態處分聲請狀所述上開假處分原因，尚非無據，上訴人前聲請為系爭暫時狀態處分及事後撤銷該處分及執行並無自始不正當即顯無正當理由之情形。
㈢次按公司法第189條所定訴請法院撤銷股東會決議，係屬形
成之訴，法院就該訴訟為原告勝訴之判決確定前，決議仍屬有效，俟決議經法院判決撤銷確定，始溯及於決議時成為無效（最高法院73年台上字第2463號、86年台上字第1333號判決參照）。又股份有限公司之董事長因遭定暫時狀態處分而無法執行其董事長職務，於停職期間所無法領取之董事長報酬是否屬於假處分所受之損害，須以遭停職之董事長具有（合法）董事長身分為前提。查永全公司之監察人陳長壽自任召集人於91年3月6日召開股東臨時會，所為解任董事兼董事長黃建亨等人職務之決議，既經法院判決撤銷確定在案，則該決議已溯及既往於決議時即91年3月6日失效，即黃建亨等人於原來任期屆滿即93年5月26日前未經解任，仍為永全公司合法之董事長及董、監事，被上訴人當時顯非永全公司合法之董事長，被上訴人於91年8月6日起至92年5月5日止既非永全公司之合法董事長，即不具董事長身分，自無領取董事長之薪資、職務加給及獎金等計240萬元之權利。另永全公司91年3月6日之股東臨時會決議雖至近4年後之95年2月9日始遭法院判決撤銷確定，以致被上訴人於91年8月6日起至92年5月5日止形式上仍為永全公司之董事長，然此係因訴訟審理流程及被上訴人所掌控之永全公司一再上訴所致（見本院上更㈠字卷117-137頁之三審判決書），被上訴人是否受有損害核與上開判決定讞時間無涉（蓋若非被上訴人之弟陳長壽違法召開上開股東臨時會，則當時遭違法解任之黃建亨即仍為永全公司之合法董事長，自不會有91年5月14日補選董事長之情事，又撤銷股東會決議之判決為形成判決，勝訴確定後會產生溯及既往之效力，上開期間之合法董事長應為黃建亨，而非被上訴人），是被上訴人請求上訴人賠償上開損害，洵屬無據。至被上訴人主張伊係因原董事長黃建亨在91年3月6日之股東臨時會決議中遭解任，而於91年5月14日被選任為永全公司之董事長，伊於該股東臨時會決議遭撤銷判決確定前，與永全公司間有委任關係存在，伊於受委任擔任董事長期間有請求報酬之權利乙節，核屬其與永全公司間之另一問題，要與上訴人無涉，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第538條之4、第533條及第531條規定，請求上訴人給付240萬元及法定遲延利息，其中一上訴人已履行給付，他上訴人免給付義務部分，自屬不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王仁貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。