臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈡字第23號
上 訴 人 甲○○陳永昌
壬○○原名庚○○陳永昌丑○○陳永昌辛○○陳永昌辰○○陳永昌
寅 ○陳永昌子○○陳永昌共 同訴訟代理人 陳垚祥律師
黃文明律師被 上訴人 亥○○
酉○○天○○地○○戊○○己○○癸○○卯○○追 加 被告 午○○
申○○未○○巳○○共 同訴訟代理人 王年柿律師被 上訴人 曾奎達原名：
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國86年4月14日臺灣桃園地方法院85年度訴字第228號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並於本院為訴之追加、減縮及變更，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審及追加、變更、發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴
訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」、第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、4款、第446條第1項定有明文。經查：
⒈桃園縣○○鄉○○段1604、1617號土地（重測前為桃園縣○
○鄉○○○段61之25、50之21號），於本件上訴人起訴後之民國（下同）84年7月20日由桃園縣政府徵收為道路用地，並已發放徵收補償費，有土地登記簿謄本及桃園縣政府87府地用字第032373號函在卷可稽（見本院86年度上字第928號卷一第16至31頁），已無法回復原狀。上訴人依情事變更原則，就系爭大同段1604地號土地變更部分請求被上訴人亥○○、酉○○、曾奎達（即戌○○）、天○○、地○○（下稱亥○○等5人）及戊○○、癸○○連帶給付新台幣（下同）9萬8736元本息。就系爭大同段1617地號土地變更部分請求被上訴人亥○○等5人與己○○、卯○○連帶給付2萬4570元本息，本諸前開規定，並無不合。又被上訴人於起訴後之86年間並將系爭大同段1659號土地（重測前為下大堀段61之1地號）土地移轉登記予午○○、未○○、申○○、巳○○（下稱巳○○等4人），是上訴人就該部分土地追加巳○○等4人為被告，與被上訴人亥○○等5人及戊○○、己○○共負回復原狀之責，揆諸前開規定，亦應准許。
⒉另上訴人於原審主張被上訴人就系爭大同段1614、1616地號
土地（重測前為下大堀段61之14、50之5號）塗銷移轉及交換登記後，應由上訴人等為繼承登記云云，惟其上訴後就「應由上訴人等為繼承登記」部分已不再主張，此部分屬訴之減縮，應予准許。
⒊再上訴人於原審訴之聲明第3項原主張：戊○○、己○○與
酉○○於81年4月13日向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）以中字第14780號收件，並以買賣為原因，○○○鄉○○○段61之1號土地之應有部分所為所有權移轉登記，及戊○○、己○○與亥○○、戌○○、地○○、天○○於80年1月5日向中壢地政事務所以第590號收件，並以應有部分交換為原因就同前地號之所有權移轉登記，均應塗銷，並回復原告（指上訴人）於80年1月5日應有部分交換前原共有人應有部分登記，並依陳永昌原應有部分為登記。於本院則變更為先位聲明第㈡項：⑶被上訴人酉○○應將系爭大同段1659號（即重測前下大堀段61之1號）1萬分之350應有部分土地移轉登記予上訴人8人共有。⑷追加被告巳○○等4人應將系爭大同段1659號（即重測前下大堀段61之1號）土地各1萬分之350應有部分土地移轉登記予上訴人8人共有。上訴人且於本院追加依據「不當得利請求權」請求回復原狀，並追加第1及第2備位聲明如後述，因其請求基礎事實均屬同一，基於訴訟經濟及紛爭一次性解決之訴訟法上法理，上訴人所為前開訴之變更及追加，程序合法，均應准許。
㈡按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情
形之一者，不在此限：⑶對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
經查，上訴人雖於本院始主張「追加被告巳○○等4人及被上訴人卯○○等均不具自耕能力，被上訴人於80年前即將系爭土地作非農業使用，是被上訴人及追加被告間所為移轉登記均有違修正前土地法第30條及土地登記規則第81條第1項第1款規定，而屬無效」等攻擊方法。然查上訴人於原審即主張被上訴人與追加被告間就系爭土地之移轉登記均為無效，故上訴人前開主張僅屬對已提出之攻擊方法為補充，揆諸前揭規定，亦應准許。
二、上訴人主張略以：系爭大同段1659、1614、1620、1604、16
16、1617地號（重測前為桃園縣○○鄉○○○段61之1、61之14、61之15、61之25、50之5、50之21地號，詳如附表Ａ所示）等6筆土地（下稱系爭土地），原為其等先祖陳吳呈祥與被上訴人戊○○、己○○（下稱戊○○等2人）及訴外人陳吳永隆、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河（下稱陳吳呈祥等14人）共有。又陳吳永隆係與陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在等7人簽訂觀崙字第65號租約，承租其等應有部分。而陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河3人之應有部分原係出租與曾錦芳（觀下字第111號租約），並於42年間徵收放領前出售曾錦芳，曾錦芳於64年11月30日去世，該應有部分即由其子即被上訴人亥○○、酉○○、曾奎達（原名：戌○○）、天○○、地○○（下稱亥○○等5人）繼承。陳吳呈祥於52年3月27日過世前均在系爭土地上自任耕作，並無將其應有部分出租予陳吳永隆，且陳吳呈祥、陳吳永隆及被上訴人亥○○等5人之被繼承人曾錦芳耕作位置均無固定，與其他共有人亦無分管系爭土地之約定。又陳吳呈祥僅係代理重測前桃園縣觀音段下大堀段193、193之1地號土地共有人將該地出租予訴外人吳德亮，其並無與陳吳永隆就系爭土地應有部分與該地號土地應有部分為交換使用之約定。從而，陳吳呈祥於系爭土地之應有部分係屬自耕保留，並未於42年間被政府徵收放領，且陳吳呈祥亦未領取徵收補償費，此均經本院90年度重上字第13號及最高法院92年度台上字第2568號確定判決認定在案，自具有既判力或爭點效，況陳吳呈祥於42年後仍有繳交系爭土地田賦，是陳吳呈祥死亡後，其應有部分應由上訴人之被繼承人陳永昌繼承，陳永昌並於64年3月7日即辦妥繼承登記。按亥○○等5人及戊○○等2人明知上訴人被繼承人之應有部分未經徵收放領，竟以陳吳呈祥曾出租系爭土地分管部分，其應有部分業經徵收放領為由，於80年1月5日向中壢地政事務所申請自耕保留土地持分交換移轉登記，是其等就前開移轉登記自無因信賴而受保護可言。中壢地政事務所於同年月14日核准前開申請，將陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在及上訴人被繼承人陳永昌之應有部分均移轉登記與亥○○等
5 人及戊○○等2人，並於同年月26日通知陳永昌繳銷系爭土地之所有權狀。經陳永昌提起行政救濟，行政法院於81年
6 月30日以81年度判字第1274號判決（下稱系爭行政法院判決）撤銷中壢地政事務所之處分。亥○○等5人及戊○○等2人為妨礙系爭土地回復原共有狀態，竟於判決前之81年4月
23 日，以買賣為原因，由亥○○等5人將登記其所有之系爭大同段1614、1604地號土地應有部分，移轉登記與被上訴人癸○○（即戊○○之子），並將系爭大同段1616、1617地號土地應有部分，移轉登記予被上訴人卯○○（即己○○之子）。戊○○等2人亦於同日將名下系爭大同段1659地號土地應有部分移轉登記與酉○○。按前開移轉均係出於通謀虛偽意思表示，並屬無權處分，亦屬消極信託行為，且癸○○、卯○○及酉○○均非善意第三人，自不受土地法第43條規定信賴登記效力之保護。又被上訴人前開行為亦使陳永昌無法依系爭行政法院判決回復登記為原共有人，而構成侵權行為，並有違公序良俗，是前開移轉登記均屬無效。再者，被上訴人於80年前即將部分系爭土地作非農業使用，因卯○○等不具自耕農身分，是前開移轉登記亦有違修正前土地法第30條及土地登記規則第81條第1項第1款規定，而屬無效。縱認上開移轉登記有效，但中壢地政事務所准為持分交換登記之處分既被撤銷，亥○○等5人及戊○○等2人取得陳永昌應有部分之登記，即屬不當得利，陳永昌對之自有請求返還之債權存在，而被上訴人等於81年4月23日所為移轉登記，損及陳永昌債權，陳永昌依民法第244條規定，亦得訴請撤銷。
從而，上述應有部分之交換登記及以買賣為原因之所有權移轉登記，均應塗銷回復原來系爭土地之共有狀態。又系爭大同段1604、1617地號土地嗣於84年7月21日被徵收，陳永昌就該2筆土地應有部分分別為480分之84、40分之6，原可分別獲得補償費9萬8735元及2萬4570元，亦因被上訴人前開行為受有損害，是亥○○等5人自應分別與癸○○、戊○○及卯○○、己○○負連帶賠償責任。另亥○○等5人又於86年間將系爭大同段1659地號土地應有部分先後移轉登記與追加被告巳○○、午○○、申○○、未○○（下稱巳○○等4人，均為亥○○之子），惟該移轉登記亦係為妨礙上訴人依系爭行政法院判決回復登記為原共有人，自屬通謀虛偽意思表示，且屬消極信託行為，並有違公序良俗，應為無效。再者，巳○○等4人均不具自耕能力，且被上訴人於80年前即將部分系爭土地作非農業使用，是前開移轉登記亦有違修正前土地法第30條及土地登記規則第81條第1項第1款規定，而屬無效。且巳○○等4人無法律上原因而取得原屬於上訴人之系爭土地應有部分，是其等自應將應有部分移轉登記予上訴人。退步言，若不能回復原狀，上訴人亦得請求損害賠償或償還不當得利。爰依民法第87條、第118 條、第179條、第181條但書、第182條第2項、第183條至第185條、第242條、第244條、第767條規定請求等語。於原審聲明：㈠亥○○等5人與癸○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字第17479號收件，以買賣為原因，就系爭大同段1614、1604地號土地應有部分所為所有權移轉登記及亥○○等5人與戊○○、己○○於80年1月5日向中壢地政事務所以第590號收件，並以應有部分交換為原因就同前地號之所有權移轉登記，均應塗銷，並回復上訴人於80年1月5日應有部分交換前原共有人之應有部分登記，並依陳永昌原應有部分登記由上訴人等為繼承登記。㈡亥○○等5人與卯○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字第17478號收件，以買賣為原因，就系爭大同段1616、1617地號土地之應有部分所為所有權移轉登記及亥○○等5人與戊○○、己○○於80年1月5日向中壢地政事務所以第590號收件，並以應有部分交換為原因就同前地號之所有權移轉登記，均應塗銷，並回復上訴人於80年1月5日應有部分交換前原共有人之應有部分登記，並依陳永昌原應有部分登記由上訴人等為繼承登記。㈢戊○○、己○○與酉○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字第17480號收件，並以買賣為原因，就系爭大同段1659地號之應有部分土地所為所有權移轉登記及戊○○、己○○、酉○○與亥○○、戌○○、地○○、天○○於80年1月5日向中壢地政事務所以第590號收件，並以應有部分交換為原因就同前地號之所有權移轉登記，均應塗銷，並回復上訴人於80年1月5日應有部分交換前原共有人之應有部分登記，並依陳永昌原應有部分登記由上訴人等為繼承登記（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院變更聲明及追加被告及備位聲明）。爰上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡廢棄部分，⑴亥○○等5人與癸○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字17479收件文號，以買賣為原因，就系爭大同段1614地號土地之應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，並回復如附表1所示亥○○等5人之原共有登記；且於上揭登記回復後，再就亥○○等5人、戊○○與己○○於80年1月5日向同所以590收件文號，並以持分交換為原因，就同前地號土地之所有權移轉登記應予塗銷，並回復如附表2所示原共有人之登記。⑵亥○○等5人與卯○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字17478收件文號，以買賣為原因，就系爭大同段1616地號土地之應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，並回復如附表3所示亥○○等5人之原共有登記；且於上揭登記回復後，再就亥○○等5人、戊○○與己○○於80年1月5日向同所以590收件文號，並以持分交換為原因，就同前地號之所有權移轉登記應予塗銷，並回復附表4所示原共有人之登記。⑶酉○○應將系爭大同段1659號土地應有部分1萬分之350移轉登記予上訴人8人共有。⑷追加被告巳○○等4人應將系爭大同段1659地號土地各1萬分之350應有部分移轉登記予上訴人8人共有。⑸亥○○等5人及戊○○、癸○○應連帶給付上訴人9萬8736元，及自87年3月9日訴之變更狀繕本送達於被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑹亥○○等5人及己○○、卯○○應連帶給付上訴人2萬4570元，及自87年3月9日訴之變更狀繕本送達於被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第1備位聲明（就前開聲明第㈡項第⑴、⑵款部分）：⑴癸○○應將系爭大同段1614地號1萬分之1750應有部分土地移轉登記予上訴人8人共有。⑵卯○○應將系爭大同段1616地號1萬分之1500應有部分土地移轉登記予上訴人8人共有。㈣第2備位聲明（如認上訴聲明㈡⑴至⑷部分及第1備位聲明無理由）：廢棄部分，⑴亥○○等5人及戊○○、癸○○應連帶給付上訴人323萬0518.5元，及自90年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵亥○○等5人及己○○、卯○○應連帶給付上訴人294萬8830.5元，及自90年8 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶亥○○等5人、巳○○等4人及戊○○、己○○應連帶給付上訴人628萬0318.6元，及自90年8月11日起至清償日止，按週年利率5% 之利息。
㈤歷審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人（曾奎達除外）及追加被告巳○○等4人則以：系爭6筆土地原係陳吳呈祥等14人共有，除前開土地外，陳吳呈祥與陳吳永隆、戊○○、己○○另共有重測前桃園縣觀音段下大堀段193、193之1號土地，陳吳呈祥於系爭土地上應有部分原即因分管交予陳吳永隆、戊○○及己○○耕作，前開193、193之1號土地則由陳吳呈祥分管並出租與訴外人吳德亮，且由其收取租金。是陳吳永隆除承租陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢等7人分管部分耕作外，陳吳呈祥於系爭土地上之分管部分亦由其耕作。曾錦芳（亥○○等5人之被繼承人）則向陳瑞鳳、陳吳清河、陳清泉3人承租其等分管部分，並於42年4月9日政府徵收放領前夕向陳瑞鳳等購買該部分土地。是政府於42年實施耕者有其田條例派員實地勘測後，即認定系爭土地係由陳吳永隆、曾錦芳及訴外人陳呂銀枝分別承租1.2218、1.6745、0.0852公頃耕作，剩餘0.2082公頃土地則為戊○○等2人自耕。而將陳吳永隆實際耕作之土地徵收放領給陳吳永隆〔重測前桃園縣○○鄉○○○段61之5、61之17地號（從61之1地號分割出）〕，並徵收同段50之14地號放領給陳呂銀枝，剩餘之系爭大同段1659、1620、1614、1616地號等4筆土地，即屬曾錦芳、戊○○、己○○3人之自耕保留土地，是陳吳呈祥於系爭土地之應有部分已被徵收，陳文在並已代理陳吳呈祥領取補償地價，並將實物券分配予陳吳呈祥，陳吳呈祥自已喪失原應有部分之所有權，即使其繼承人陳永昌於64年間就該應有部分辦妥繼承登記，亦不因而取得所有權。按政府嗣本應依職權辦理土地權利變更登記，將被徵收（即將分管部分出租予他人耕作）之共有人所有權註銷，而由未出租自耕保留之共有人取得徵收後餘存之土地，惟因當時政府僅就徵收放領予承租人之土地辦理承領登記，徵收後剩餘之共有土地則未依職權辦理，嗣始訂頒「徵收放領耕地自耕保留持分交換辦法」，即由自耕保留之共有人申請辦理持分交換登記。亥○○等5人與戊○○等2人即依該辦法共同申辦持分交換，並經中壢地政事務所調查無誤後准為辦理登記，將徵收後剩餘之系爭大同段1659、1620、1614、1616地號等4筆土地分別登記為戊○○等2人及亥○○等5人共有，並函知陳永昌繳銷土地所有權狀，嗣該處分雖經系爭行政法院判決撤銷，並命桃園縣政府調查後另為處分，惟桃園縣政府83年10月4日仍以83府地籍字第178649號函維持土地持分交換登記之處分。嗣上訴人復以亥○○、戌○○、天○○、地○○先後於84至86年間將系爭大同段1659號土地移轉與巳○○等4人之登記為不法，而提起行政訴訟請求撤銷該移轉登記，業經最高行政法院93年判字第679號判決其敗訴確定，該判決已認定前開移轉登記均不受系爭行政法院判決之拘束，是上訴人自應受前開判決既判力拘束，而不得再為前開請求。又被上訴人僅係依法申辦持分交換登記，並無侵害上訴人權利。再者，被上訴人曾奎達於持分交換登記後即欲出賣應有部分予第三人吳進財，亥○○及酉○○嗣即向曾奎達購買該應有部分，若被上訴人欲阻止上訴人回復所有權，即無需購買該部分。又曾奎達、天○○及地○○於辦理持分交換登記前即將其等應有部分出賣予亥○○及酉○○，是於持分交換時，其等自不得再取得交換之系爭土地。又曾奎達之前從未爭執前開持分交換或買賣情事，其於本件訴訟所為不利被上訴人陳述均係為協助上訴人，自對被上訴人不生效力等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠駁回上訴、追加及變更之訴。㈡第一、二審及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、被上訴人曾奎達（原名：戌○○）則以：陳吳呈祥確有耕作系爭土地，被上訴人亥○○等主張辦理持分交換之情事多與事實不符。又其與卯○○、癸○○間，戊○○等2人與酉○○間，實際上並無系爭土地之買賣行為，亦無支付買賣價金。被上訴人亥○○等係因上訴人提起行政訴訟，為恐敗訴始先將系爭土地辦理移轉登記，其同意上訴人關於回復系爭土地原狀之請求，惟否認應負損害賠償或償還不當得利價額之責等語，資為抗辯。並答辯聲明：除同意上訴人聲明中㈡中⑴⑵之塗銷移轉登記及回復共有部分外，其他上訴及追加之訴均予駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭大同段1659、1614、1620、1604、1616、1617地號土地
，重測前地號分別為桃園縣○○鄉○○○段61之1、61之14、61之15、61之25、50之5、50之21地號，其坐落、地號對照及面積如附表Ａ所示。
㈡上訴人為陳永昌之繼承人，陳永昌則為陳吳呈祥之繼承人，
被上訴人亥○○、酉○○、曾奎達、天○○、地○○等5人為曾錦芳之繼承人，陳吳永隆、戊○○、己○○3人為兄弟（陳永昌原亦為其兄弟，過繼予陳吳呈祥），於72年分家。
陳吳永隆等3人之被繼承人陳吳呈彩與陳吳呈祥為兄弟。
○○○鄉○○○段61之1、61之5、61之14、61之15、50之5、
50之14號等6筆土地面積共3.1897公頃，於42年間經政府依據實施耕者有其田條例將耕地徵收放領予承租人之前，原為上訴人之先祖陳吳呈祥與被上訴人戊○○、己○○及訴外人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河、陳吳永隆等14人所共有，其各人應有部分及面積如附表Ｂ所示。
○○○鄉○○○段61之1、61之5、61之14、61之15、50之5、
50之14號耕地之共有人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在等7人之應有部分面積共0.4237公頃，與訴外人陳吳永隆（共有人兼承租人）及陳呂銀枝分別訂立書面私有耕地租約，由陳吳永隆占用耕種61之1地號部分及61之5地號之土地，陳呂銀枝占耕50之14號土地。政府於實施耕者有其田條例時，將61之5號（面積0.0213公頃）及由61之1號分割出1.2005公頃另立61之17號土地，2筆共1.2218公頃，徵收放領給陳吳永隆；將50之14號土地（面積0.0852公頃）徵收放領給陳呂銀枝；共有人陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河3人之應有部分面積共1.6595公頃原出租給曾錦芳耕作，由其占有耕作61之15號（面積0.4935公頃）及分割後之61之1號（面積1.1667公頃）土地，合計1.66公頃。其中61之
14、50之5地號土地，面積及共有狀況分別如附表一至附表四。曾錦芳於政府派員實地查勘並測量土地租賃使用情形，製作佃農承租私有耕地複查表、私有耕地徵收清冊後，以徵收價格向陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河3人購買承租之耕地。
六、本件兩造爭執要點為：㈠上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭耕地有無自任耕作？㈡上訴人就系爭耕地之權利是否已經政府徵收放領而失其權利？㈢上訴人得否訴請塗銷系爭土地之移轉登記並移轉登記回復為上訴人應有部分之登記或賠償損害？茲就兩造爭點分述如下：
七、上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭耕地並未自任耕作：㈠上訴人雖稱其先祖陳吳呈祥就系爭耕地均自任耕作云云，但
查證人陳清泉證稱：伊與陳瑞鳳、陳吳清河3人之持分，分管在61之5及分割後之61之1地號，出租給其姊夫曾錦芳，50之14、61之15、61之1地號土地陳吳呈祥、陳永昌父子沒有耕作過等語（見本院上更一第29號卷三第215頁筆錄）。上訴人亦自認於54年遷居以後，即未再耕作系爭土地，61之1及61之15號土地一直由曾錦芳耕作（見本院上更一卷二第205頁筆錄）。若未分管，該特定之61之1及61之5地號土地由陳瑞鳳等出租曾錦芳耕作，上訴人先祖陳吳呈祥及被繼承人陳永昌為何一直未異議，足見上訴人所稱已非可採。
㈡上訴人就上開土地陳吳呈祥之應有部分，雖否認有出租予陳
吳永隆之事實，但查政府依實施耕者有其田條例，於徵收出租土地放領前，均派員實地查勘出租土地使用情形並測量實際租用之範圍、面積，依當時實地查勘並測量後製作之「佃農承租私有耕地複查表」、「私有耕地徵收清冊」（見原審卷第49、第56頁）記載：陳吳永隆承租耕作之土地為61之5（面積0.0213公頃，按此筆土地係整筆徵收放領）及從61之1分割出之61之17地號（面積1.2378甲折合為1.2005公頃），2筆共為1.2218公頃；陳呂銀枝承租耕作之土地為50之14地號，面積0.0852公頃；曾錦芳承租耕作之土地為61之1號（面積1.2027甲折合為1.1665公頃）及61之15地號土地（面積0.5088甲折合為0.4935公頃）計1.66公頃。合計5筆出租土地之面積共2.967公頃。前述61之5、61之17號土地徵收放領給陳吳永隆，50之14號土地徵收放領予陳呂銀枝，各取得其所有權全部。曾錦芳承租耕作之61之15及分割後之61之1號土地，則於徵收前夕向出租人價購，此部分曾錦芳因係自耕，並未徵收。其餘僅剩61之14、50之5號2筆土地為自耕而未徵收等情。當時經調查現耕佃農意見，並經複查後由鎮公所複核，製作公文書，認定陳吳呈祥之共有土地已被徵收，並呈報桃園縣政府，經審查核准辦理。此外依據台灣土地銀行桃園分行72年8月5日函記載：「依據本行保存資料○○○鄉○○○段50之14、61之5、61之17地號3筆耕地，原業主陳文在等12人，其征收補償地價於民國43年5月3日由陳文在具領」等文字（見本院卷第27頁）。其所稱業主12人，即係除去戊○○、己○○2人以外之其餘全體共有人，包括陳吳呈祥在內。再依據台灣土地銀行桃園分行90年6月8日桃金字第9000648號函附之征收清冊，耕地所有人姓名欄原記載「陳文在等14人」，後又刪改為12人。被刪除之2人即係戊○○、己○○2人（見本院卷第28頁）。則桃園縣政府事後於94年12月20日以府地籍字第0940339329號函覆稱：「陳吳呈祥是否為出租人仍無法判斷」乙節，與前示證物所示不符，復未說明所據，顯非可採。足見上述6筆土地確有分管及部分出租、部分自耕之事實。
㈢又查，系爭共有6筆土地之面積合計為3.1897公頃，由陳吳
永隆承領1.2218公頃、陳呂銀枝承領0.0852公頃、原由曾錦芳承租由亥○○兄弟5人耕作之面積為1.66公頃，均為兩造所不爭執，以合計面積扣除上述面積經餘存土地面積為
0.2227公頃（3.1897-1.2218-0.0852-1.66=0.2227）。因戊○○、己○○2人未出租耕地，其應有部分面積各為0.1844公頃，2人共計為0.3688公頃，則剩餘之0.2227公頃，尚不及該2人應有部分之面積。依上述說明，可知陳吳永隆所耕作多出0.71015公頃土地，係包括陳吳呈祥之應有部分面積
0.5533公頃及戊○○、己○○2人應有部分之部分面積。㈣另被上訴人曾奎達（原名戌○○）於84年8月31日雖立證明
書稱陳吳呈祥於42、43年左右在系爭土地上耕作云云（見本院卷第20頁），但查其為00年0月00日生（見原審卷第151頁戶籍謄本），當時僅為6、7歲，事過40餘年，如何能清楚記憶，已非無可疑。且曾奎達之應有部分被出賣，61之1地號土地移轉與午○○、申○○、未○○、巳○○所有，倘若買賣虛假不實，土地所有權既已被他人侵奪，何以未採取法律行動，追訴他人之不法，其內容尚非可採。另證人江旺證稱：陳吳呈祥之田地在往觀音之路，在其屋子之前面，即50之
5、61之14、61之17地號土地等語（見本院上更一卷二第202頁筆錄）。惟查第61之17地號土地，於42年間已由陳吳永隆承領，有私有耕地放領清冊可考（見原審卷第54頁），陳吳永隆既已承領耕作，陳吳呈祥不可能為占有耕作，江旺上開證詞與事實不符，不可採信。至證人陳謝秋妹所為證詞係稱：我幫陳阿祥種田，賺他工錢，一直作到他死了後，他就沒僱我了，之後田好像給別人種云云（見本院上字卷三第197頁筆錄），並非具體明確指明陳吳呈祥有在系爭土地上耕種。證人天○○在81年偵字第5462號偵查時，答稱：「有，是分1小塊地種3餐吃的菜，是哪塊地我不知」等語（見本院上字卷一第162頁），依上開偵查筆錄記載，並不知耕種土地地號，不能證明陳吳呈祥或陳永昌有分耕系爭土地。至於被上訴人亥○○在原審88年訴字第1422號另案回復原狀事件，陳稱：「那時因我弟弟要把土地賣給別人，且有在法院打官司，我怕兄弟把我錢拿走，而官司又敗訴，我才叫代書寫買賣契約第13條之約定」云云一節，係因被上訴人曾奎達於中壢地政事務所辦畢持分交換登記後，即將其土地所有權出賣訴外人吳進財，嗣為其兄長即被上訴人亥○○、酉○○2人獲悉，認兄弟出賣祖產予第3人不妥，乃由戌○○賠償買受人80萬元買回，為兩造所不爭，且此部分上訴人另指控被上訴人等偽造文書乙案，業經本院85年度上訴字第1592號刑事判決無罪認定，有判決書影本可參（見本院卷第127頁），足見均不足為有利上訴人之認定。
㈤再查證人即大同村長乙○○、第6鄰鄰長丙○○，4鄰姜潘曾
於73年12月30日函覆中壢地政事務所，內容略以：在協議書、保證書上瞎蓋章而予以保證，偶後曾氏兄弟對該案保證土地有所異議，因「陳永昌並無耕作該保證書所保證之任何土地」，因此本人為免背上圖利他人及偽造文書之嫌……第2次之保證對陳兄不利等語（見本院卷第22頁）。95年3月29日乙○○及丙○○則具名於聲明書（見本院卷第100、101頁），其內容為：亥○○與己○○曾多次找本人蓋印，為本人所拒絕，故本人絕未於該日致函予中壢地政事務所，亦無具結保證「陳永昌並無耕作該保證書所保證之任何土地」之情事等語。經本院通知到場，乙○○稱：有關聲明書內「於73年12月30日有具函至中壢地政事務所至感訝異」這記載不實在，其他都實在。本院訊問：不實在為什麼寫在上面。證人乙○○並未回答（以上見本院卷第209、210頁筆錄）；證人丙○○則稱：聲明書不是其簽名、蓋章等語（見本院卷第210頁背面筆錄）。另證人即丙○○兒子丁○○則稱：丙○○聲明書之簽名係其代簽，蓋章則是丙○○蓋的，聲明書之打字何人打的，聲明書之內容為何均不清楚等語（見本院卷第
254、255頁筆錄）。依證人上開陳述，再觀諸2紙聲明書內容均係打字方式書寫，內容相同，足見2紙聲明書內容所載均非證人所知悉之內容，不足為憑。
八、上訴人就系爭耕地之權利已經政府放領而失其權利：㈠查陳吳呈祥除共有系爭6筆土地外，陳吳呈祥與陳吳永隆、
戊○○、己○○兄弟3人另共有同地段193、193之1地號2筆土地，陳吳呈祥之應有部分2分之1，其餘2分之1為陳吳永隆、戊○○、己○○兄弟3人所有。陳吳呈祥與陳吳永隆兄弟3人之父親陳吳呈彩係兄弟，早在日據時期兄弟2人分家時，系爭6筆分管之土地分歸陳吳呈彩耕作，193、193之1地號土地則分歸陳吳呈祥管理使用，而陳吳呈祥分管之193、193之1地號土地係出租由其收取租金，陳吳呈祥死亡後由其繼承人陳永昌繼續出租並收取租金一節，已據承租人吳德亮的兒子吳武春到庭證稱：「吳德亮是我父親，我父親自何時開始租○○○鄉○○○段193、193之1號土地我不知道。此2筆土地我們是向陳吳呈祥承租的，租谷交給陳永昌」，另證人吳力標亦證稱：「吳德亮是我祖父，我祖父自何時開始租○○○鄉○○○段193、193之1號土地我不知道，因當時我還未出生，我當兵前有耕作過193、193之1號土地，在我的記憶，土地是向陳永昌承租的，我當兵前繳租之事都是我母親在打理，我退伍後土地交由我叔叔吳武春耕作，由他去繳租」等語（見本院上更一卷一第290、291頁筆錄）。證人吳武權稱：知道193地號土地，我曾付租金給陳吳呈祥，我叔叔吳德亮沒有付租金給陳吳呈祥，我叔叔欠了200包稻子沒給，所以土地改為放領等語（見本院上字卷三第225頁）。因陳吳永隆與陳吳呈祥交換使用193、193之1地號土地，屬私下之契約行為，陳吳永隆因此於接受中壢地政事務所訪查時，因認此互為交換使用為承租行為，向地政人員表示向7人承租系爭土地，並無不實。依上開證詞，可證明陳吳呈祥因分家之原因耕作同地段193、193之1地號2筆土地，系爭6筆土地分則歸陳吳呈彩耕作。又上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分，有0.5533公頃之多，果其未出租並被徵收放領給陳吳永隆，何以該地數十年間長期任令陳吳永隆、戊○○、己○○兄弟占用，非但未收取分文租金，亦未置一詞，亦有悖常理。是陳吳呈祥於日據時期因分家將系爭6筆分管之共有土地交付陳吳呈彩耕作，其性質為土地交換使用，陳吳呈祥於交換使用後雖未與陳吳呈彩訂立書面租約，政府當時以有交換使用之事實，認定係出租之耕地，依耕者有其田條例之規定徵收放領給陳吳永隆，為可採信。
㈡按分割出61之17地號土地後之61之1地號（面積1.1665公頃
）、61之15地號（面積0.4935公頃）土地，自日據時代以迄42年實施耕者有其田條例時，均由曾錦芳耕作；61之5地號（面積0.0213公頃）、61之17地號（面積1.2005公頃）土地
則徵收放領給陳吳永隆；50之14地號（面積0.0852公頃）土地徵收放領給陳呂銀枝等事實，已如前述。則上述6筆土地扣除上開徵收放領、自耕保留部分，剩餘之面積僅有0.2187公頃，比陳吳呈祥之應有部分0.5533公頃短少甚多。又陳吳永隆、戊○○、己○○兄弟係於72年分家，為兩造所不爭執。則陳吳永隆承領系爭土地時兄弟仍共同生活，政府實施耕者有其田條例時，陳吳永隆係以家長身分承領耕地，自不可能另外承租其弟戊○○、己○○之應有部分，因而陳吳永隆承領之面積，顯然屬於陳吳永隆之應有部分。另參酌陳吳永隆於84年6月28日在桃園縣政府協調會所稱：多承領之0.5891公頃，係承領陳吳呈祥面積約0.55多公頃，42年時耕作面積有1甲4分多地等語（見被上證8，即外放證物第28、29 頁）。依此計算，陳吳永隆、戊○○、己○○兄弟及陳吳永隆承租陳吳呈祥之應有部分共1.1064公頃，加上陳風外6人承租之0.32725公頃，及其主張61之14地號（面積0.1089公頃）、50之5地號（面積0.1138公頃）土地，係由戊○○、己○○自耕保留，其耕作之面積大致相符。加上陳呂銀枝承領之50之14地號土地0.0852公頃，曾錦芳自耕保留之61之1、61之15地號土地，其總面積亦大致吻合。因而不論陳吳呈祥就系爭土地之應有部分有無出租予陳吳永隆，其應有部分已被政府依實施耕者有其田條例徵收放領給陳吳永隆，要無可疑。更何況陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在等7人就61之1、61之5、61之14、61之15、50之5、50之14地號等6筆土地之應有部分，因出租被徵收放領予陳吳永隆、陳呂銀枝，故渠等對亥○○等5人、戊○○等2人向中壢地政事務所申請之交換移轉登記，亦未曾提出異議，足見被上訴人主張陳吳永隆與陳吳呈祥有租賃關係，陳吳呈祥之應有部分已被徵收放領，應可採信。
九、上訴人不得訴請塗銷系爭土地之移轉登記並移轉登記回復為上訴人應有部分之登記或損害賠償：上訴人聲明請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，及交換登記，或給付損害賠償金，其主張之原因事實係以其先祖陳吳呈祥共有系爭土地並未出租被徵收，陳永昌之持分所有權即應回復云云。惟按政府依實施耕者有其田條例規定，徵收私有耕地，係屬原始取得，本件上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分既因未自任耕作已被依實施耕者有其田條例徵收放領並辦畢承領登記，理由有如前述，陳吳呈祥就系爭土地之應有部分，已因被徵收放領而喪失，雖地政機關當時未逕辦權利移轉，事隔
20 年後，其繼承人陳永昌再辦理繼承登記，亦非當然回復其所有權。從而被上訴人亥○○等5人及戊○○等2人，依臺灣省政府前頒「共有耕地部份自耕部份出租其出租部份征收放領，自耕部份辦理所有權移轉變更登記處理原則」申請中壢地政事務所辦理交換移轉登記，其後與追加被告等以買賣為原因所為之移轉登記，並無不法。上訴人以地政機關准許辦理持分交換登記通知其繳銷所有權狀，認係被上訴人侵害其權利，而為聲明請求，於法尚屬無據。
十、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人主張依民法第87條通謀虛偽意思表示無效、第118條無權處分、第179條、第181條但書、第182條第2項不當得利、第183條至第185條侵權行為損害賠償、第242條代位權、第244條第1項撤銷權、第767條所有物移轉登記請求權等規定，於原審訴訟請求，上訴後並為訴之變更及追加，請求判決如訴之聲明，均屬無據，不應准許。其原審所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。就上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖未盡相同，結論並無二致。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。就上訴人變更及追加部分，亦為無理由，應併予駁回。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，不予一一論列，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴及追加、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 許文章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。