臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈣字第164號上 訴 人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭 穎律師複 代理 人 李子聿律師被 上訴 人 三立機械工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林世超律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國84年7月26日臺灣臺北地方法院83年度訴字第3866號第一審判決提起上訴，經最高法院第4次發回更審，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊於民國（下同）82年7月26日與上訴人簽立「新設三立方
公尺拌合廠全套工程設備」之承攬工程合約（下稱系爭合約），總價為新台幣（下同）2000萬元。嗣因上訴人土木基礎工程延誤，遂與伊協議，由伊再承攬主機台樓板及水泥桶支撐架，並改為鋼結構，追加之工程款（含營業稅）為145萬6938元，本約工程及追加之工程皆已完工，並交付上訴人使用，惟上訴人僅給付至第3期試車完成款600萬元及第4期驗收完成款400萬元中之100萬元，拒付餘款及追加工程款，經伊催討，均置之不理。
㈡上訴人就本件同一工程另案起訴請求伊給付借款700萬元、
逾期罰款違約金450萬元及不完全給付之損害賠償500萬元（包括以舊代新、以台製品代替日製品，及另向立豐公司購買混凝土以應急價差損失等），合計請求1650萬元，業經最高法院94年度台上字第2261號判決上訴人敗訴確定，就該法律關係，包括借款返還請求權、系爭合約、民法不完全給付、侵權行為、不當得利，即有既判力，上訴人不得再以上開主張於本件為攻擊防禦方法及主張抵銷，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。縱非訴訟標的範圍，亦應認定同一當事人就與該重要爭點有關所提出之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符合民事訴訟法之誠信原則。
㈢上訴人一併於83年3月3日給付第三期工程款600萬元及第四
期款400萬元中之100萬元，有上訴人於第一審所自行提出之付款簽收簿、轉帳傳票及工程估驗單，均已載明給付工程款700萬元，並於轉帳傳票載明欠發票可稽，足見上訴人已完成驗收手續。又系爭合約並未言明在何情形下可通過驗收，則上訴人於83年2月間即用以生產，應認可通過驗收。縱未驗收，上訴人經伊多次通知驗收付款卻拒絕驗收，應類推適用民法第101條規定，認上訴人阻止條件之成就，視為驗收已成就。
㈣兩造自84年間開始本件訴訟，上訴人至今方主張伊未按設計
圖及施工用料規範施作系爭機具之水泥桶，應減少價金199萬4314元云云，伊否認其主張與計算內容，且依民法第365條規定，亦已逾6個月或5年時效而消滅，或依民法514條減少報酬請求權因瑕疵發現後1年間不行使而消滅。上訴人又主張追加之機台鋼構數量溢估140萬8386元，伊否認其主張與計算內容，且兩造於更二審已不爭執追加工程款為145萬6938元，上訴人應受拘束。
㈤兩造間工程契約為承攬關係，合約第6項付款辦法均有明定
付款給付時間點，合約第14項則為保固期限之規定，驗收完成，上訴人即應給付餘款，並於完成驗收日期起算，保固1年，由伊開立200萬元支票交付上訴人，保固期滿無息交還予伊。故上訴人給付報酬之義務，與伊交付200萬元保固支票並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之問題。縱認上訴人主張同時履行抗辯有理由，法院應為對待給付判決，不能遽將伊之訴駁回。
㈥爰依承攬關係，請求上訴人給付445萬6938元及自起訴狀繕
本送達翌日即84年1月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人445萬6938元本息，上訴人不服提起上訴，經本院更㈡審就上訴人給付超過321萬2436元本息部分廢棄，上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分（即逾期違約金124萬4502元本息部分），因未逾上訴第三審利益，不得上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分（即321萬2436元本息部分）提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依合約約定，被上訴人於試車完成時，始得領取第3期款600
萬元，驗收合格，始得請領第4期款400萬元。而被上訴人交付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符，另水泥提昇機經常故障，細砂倉投料口設計不良，電機、電腦經常跳機損壞，亦未提出主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條使用日製品之證明；伊因被上訴人未依合約給付，且機具有重大瑕疵而拒絕驗收，乃正當行使權利，系爭工程既未試車完成亦未辦理驗收，被上訴人即不得請求伊給付第3、4期工程款及追加工程款。又伊於82年9月27日即將場地移交被上訴人，被上訴人應自次日起45天即於同年11月4日完成試車，乃竟至83年5月16日（或83年3月31日）試車完成，遲延193天（或147天），依約應罰違約金1242萬3410元（或946萬2390元），伊亦得以該違約金債權及被上訴人前向伊預支第3、4期工程款即借款700萬元，與系爭工程款抵銷。
㈡91年度重上字第385號確定判決之訴訟標的僅為700萬元的借
款請求、給付遲延違約金之請求及不完全給付之請求，既判力應僅發生於700萬元之借款、450萬元之違約金及500萬元不完全給付之損害賠償請求權，對於聲明事項外、非訴訟標的、非判決主文中之判斷者，自非既判力之客觀範圍所及。
故縱使700萬元部分經前揭確定判決認定為非屬借款，亦不當然得認定為工程款，且因雙方債權意思表示不合致，系爭700萬元之交付所生物權發生變動之事實，自屬不當得利，並無既判力之存在。
㈢系爭700萬元在給付當時，被上訴人並未檢附相關憑證，故
認定上應為借款。且被上訴人表示系爭工程無驗收，又何能主張700萬元之給付屬工程款。而轉帳傳票上載明欠發票，係指一般工程暫借款撥款之處理，非謂有欠發票之載明，即可認定為已經驗收。本件因系爭工程無驗收，進而產生相關訴訟，乃係依法行使權利，何來不正當行為阻止條件之成就，被上訴人主張顯然有違誠信原則。
㈣本件自始即以新設為契約之內容，被上訴人所交付之機器均
為舊品且有瑕疵，與兩造約定之新品不符，鑑定報告亦指出機器設備不符合約要求規格，被上訴人之給付不符債之本旨。
㈤依系爭合約第14條規定，被上訴人於驗收日當時需交付200
萬元保固支票予伊，可認定雙方就驗收款之給付與保固支票之給付有對價關係存在，而得為同時履行抗辯權之主張。且由被上訴人未開具保固支票乙事，可知系爭工程並未經驗收，伊自得拒絕給付工程款。再者，系爭工程之給付既約定為新設，在被上訴人未依債之本旨提出系爭工程產品，伊自得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決除已確定部分外廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於82年7月26日簽立系爭合約，約定由被上訴人承作系
爭工程，工程總價為2000萬元，約定付款辦法為第1期定金400萬元，第2期材料半數以上製作完成進場付600萬元，第3期安裝試車完成付600萬元，第4期驗收完成付400萬元，並於同年9月間追加主機臺樓板及水泥之支撐架工程，追加工程款為145萬6938元（含稅），上訴人除已支付第1、2期款外，尚交付700萬元予被上訴人，並有被上訴人提出之工程合約書及估價單為證（見原審卷第8至17、30頁）。
㈡上訴人就本件同一工程起訴請求被上訴人給付借款700萬元
、逾期違約金450萬元及不完全給付之損害賠償500萬元，經原法院88年度重訴更字第8號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，經本院91年度重上字第385號、最高法院94年度台上字第2261號駁回上訴而告確定。
四、被上訴人又主張：伊已依約完成本約工程及追加工程，並交付上訴人使用，上訴人自應給付其餘尾款及追加工程款等語。惟此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠本院91年度重上字第385號確定判決既判力範圍㈡系爭工程給付有無瑕疵，給付是否合於債之本旨？㈢系爭工程是否經驗收完成？㈣上訴人主張扺銷及同時履行抗辯有無理由？茲分別論述如下：
㈠本院91年度重上字第385號確定判決既判力範圍：
按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」、「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。」（最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號判例參照）。亦即唯於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生既判力，並不及於判決理由。兩造間前案訴訟，係上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，遲延完工，應給付違約金1242萬3410元（或946萬2390元），其先為一部請求，僅請求450萬元。又因被上訴人遲延，其原拒付第3期款，嗣經被上訴人再三要求，始先暫借700萬元供其週轉。另被上訴人交付之機具係舊品，與合約約定之新品不符，且機器有瑕疵，被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任等情，請求上訴人給付1650萬元本息（見本院更㈢字第三卷第217頁）。是前案判決雖駁回上訴人之請求確定，但其既判力僅及於為訴訟標的之法律關係即700萬元借款、450萬元違約金及500萬元不完全給付之損害賠償請求權，不及於為判決之理由。
㈡系爭工程給付有無瑕疵，給付是否合於債之本旨？
⒈系爭合約僅於第1條約定工程名稱為「新設」三立方公尺
拌合廠全套工程設備等語（見原審卷第9頁），其餘契約條款均未有關約定被上訴人應交付何時出廠之機具，亦無明定所交付者需為甫出廠，或甫經製造完成之機具等記載，則該約定之所謂「新設」工程設備，應係指依社會一般通念，未經使用過之機器，就令該機器於製造完成後曾經一段期間存放，只要未曾使用，應即符合系爭合約之新設工程設備之約定。查系爭機具於被上訴人交付上訴人時，並非甫出廠或製造完成之機器，為兩造所不爭，並經被上訴人自承：該機器係全新的，本來是賣給廣寶，因為他們無法安裝，所以又找買主要賣出去，是廣寶的股東與王邱樹有熟，經王邱樹介紹再給上訴人，前後大概相隔七個月，賣給上訴人之前從未使用過……等語（見本院上更㈡字卷㈢第21頁）。證人王邱樹雖曾證稱：系爭機器是伊介紹賣給上訴人，介紹前，伊朋友宋大公用了二、三年，當初是系爭機器用沒多久，在82年5、6月間，伊介紹新店有部機器要賣，當時伊沒說機器已放置二、三年，所以上訴人並不知情等語（見本院上字卷第78、127頁）。嗣又證稱：是宋大公告訴伊，該機器是80年間宋大公向被上訴人買的，後來宋大公又把該機器賣還給被上訴人，被上訴人將該機器賣給上訴人，該機器究竟有無按裝或使用過，伊不知道，……伊只知宋大公在新店設廠二、三年，有無生產伊不知道，只知機器由新店搬過去的，機器究竟在新店擺放多久，伊不知道，宋大公有告訴伊作不好等語（見本院上字卷第127頁）。其證言前後反覆，尚難盡信，惟查系爭機具係被上訴人先前出售他人，出售時該機具為新品，此為兩造所不爭，而被上訴人於本院上訴審陳稱：伊於81年12月才與宋大公訂約，在82年1月或2月才運機器過去，……至82年7月才運走……等語（見本院上字卷第129頁），上訴人並未爭執，再參以證人陳紫雯自承真正之訂購合約書上所載，陳紫雯係於81年12月2日與宋大公就系爭機器中之拌合機簽訂契約（有陳紫雯自承為真正之訂購合約書可考，見本院上更㈢字卷三第23、27頁），顯見被上訴人出售予宋大公所購之系爭機具於交付上訴人之工地前，係於臺北縣新店溪河床露天放置約七個月，則證人王邱樹所證宋大公在新店設廠二、三年，就令屬實，衡情亦非使用被上訴人所出售之系爭機器，應堪認定。況上訴人法定代理人自承本件有派監工，監工時始知是以舊機器等語（見本院上更㈢字卷三第198頁），然上訴人於訂購系爭機器時，既曾以二套舊之拌合場設備折讓予被上訴人，其對拌合場之設備新舊自應知之甚詳，而依上訴人於原審提出之相片觀之，其於82年11月11日、同年12月1日即知被上訴人運送至工地現場之機件有鏽蝕情形（見原審卷第50頁至53頁），其日期均在被上訴人組裝完成機器前，而上訴人於機器組裝前即知為機件拍照，顯見其處事慎重，且其於監工時即已知悉，其何以未表異議而任被上訴人繼續組裝？足見，被上訴人主張上訴人於買受前曾派人至現場看過機件（此被上訴人於刑事詐欺案件中已一再陳述，有該刑事判決附卷可查，見本院上更㈢字卷三第79頁、91頁，且於本院上字534號即主張在卷，見該卷第157頁），同意買受曾由廣寶公司訂購已製作完成而尚未交付使用之機件，故工期扣除已製作完成部分而約定45天者，即屬可採。系爭機具自製造完成至交付上訴人，其間雖經被上訴人出售他人復取回，然未曾按裝使用如前述，尚難僅憑系爭機具曾經被上訴人轉手出售他人，而認為並非新品。次查：系爭機具係「混凝土拌合廠全套設備」，由兩造不爭之估價單（見原審卷第11頁反面、12頁反面）記載，所需各項機器配件數量眾多，所佔空間甚廣，交付前自難存放於室內或密閉空間，且由卷附照片所示（原審卷第28、29、53頁），系爭機具大部分係露天安裝設置於上訴人之工地現場，足證該機器大部分係供戶外場地使用，則系爭機器於交付上訴人前露天放置於臺北縣新店溪畔，尚難逕認對其效用或價值有所減損而屬舊品。上訴人以系爭機具曾露天放置數月並經轉手，因認屬舊品云云，尚非可採。
⒉上訴人雖提出照片數幀（原審卷第50至53頁），證明系爭
機具各項組件有鏽蝕情形。然查，系爭機具部分係鋼鐵製品，為兩造所不否認，置於空氣中產生鏽蝕，乃物理之自然現象，且系爭機具係預拌混凝土設備，需加水操作使用，處於與水接觸之潮濕環境，因氧化而鏽蝕，乃正常現象，是自難僅以其外觀局部鏽蝕，而認為係屬舊品且有損功能。況被上訴人曾將系爭機具重新粉刷等情，亦經證人王邱樹證述在卷（本院上字卷第78頁），足證被上訴人於交付前已就系爭機具之外觀施以必要之整理。而證人即超韌公司總經理黃慶福證稱：該機器的電腦是新的，據伊到現場看，該機器應該是新的等語（見本院上字卷第114頁），及證人即壯穎公司總經理陳紫雯亦證稱：該主機是全新的電腦，價值三百多萬元等語（見本院上字卷第116頁），證人即國壬公司業務部主任許聰明亦證稱：機器是新裝的可以看出來（見本院上更㈠字卷第106頁）等語，足證系爭機器除部分組件放置於臺北縣新店溪旁之工地外，其餘電腦配備乃被上訴人向上開證人所屬公司購買安裝，上訴人僅憑機具組件外觀部分鏽蝕，謂系爭機器非屬新品云云，亦無可採。
⒊上訴人以同一時期被上訴人承作其他廠商之相同形式預拌
廠，其工期同為90天者，報價僅為1600萬元，而本件相同之系爭工程報價為2000萬元，此係因其為基隆河工程趕工所需而不惜多出高價趕工云云，並提出另家吉慶實業公司（下稱吉慶公司）向被上訴人訂購之估價單為證。經查：由該估價單之細目與上訴人向被上訴人承購之估價單比對，就⑴進料輸送帶長度言，吉慶公司為23m，上訴人相同產品之長度為63m 、⑵選倉輸送帶部分，吉慶公司為900×lbm，上訴人為4bm 、⑶選倉台吉慶公司為3m，上訴人者為4m、⑷骨材庫吉慶公司為600立方公尺，上訴人為864立方公尺、⑸主輸送帶吉慶公司為1200×23m，上訴人者為1200×40m、⑹貯斗部分吉慶公司為6立方公尺，上訴人為7立方公尺、⑺主機吸塵器吉慶公司為7.5hp，上訴人為5hp、⑻水泥餵料機、螺運機部分，均為吉慶公司5式，上訴人為6式、⑼骨材待料糟部分吉慶公司為3立方公尺，上訴人為3.5立方公尺，其餘項目相同，但上訴人之價格均低於吉慶公司，有二者之估價單可參（見本院卷三第359頁、53頁），由是可知吉慶公司與上訴人所訂購者係不同規格之設備，價格理應不同，是上訴人以之為其多出之價格係為趕工之故云云，即非可採。
⒋中華民國建築技術學會鑑定結果雖認「本案之拌合廠設備
機具鋼板及耗材等材料，經置放於溪邊兩年之久，理當有影響其功能及價格，縱使將該設備構件維護整修後，雖仍可繼續使用，但其功能與新品理當有差異」等語，固有鑑定報告附卷可稽。惟查，系爭機具於交付上訴人之工地前，係於臺北縣新店溪河床露天放置約7個月，已詳如前述，則鑑定報告稱系爭機器置於溪邊已「兩年」之久，顯與事實不符。且依鑑定報告所載：被上訴人售與廣寶公司之估價單與售與上訴人之估價比較，除「水泥提升機」、「水泥餵料機」、「螺運機」及「電腦控制電機」部分外，其餘共同品名項目之單價均較廣寶公司之單價低，且二者之工期一為90 天，屬正常工期，一為45天屬趕工工期，而趕工工期在特定條件下，如提高工程、費用增加工程點、面、人員等延長工時日夜趕工或俗稱「二手貨」之相同設備標的時（即原屬廣寶公司所有之設備移轉），亦能於45個工作天內全部組裝並試車完成（見鑑定報告第5至7頁），足見兩造間就系爭機器之估計單價，除「水泥提升機」、「水泥餵料機」、「螺運機」及「電腦控制電機」部分外，均係較廣寶公司為低，而其中「水泥提升機」廣寶之單價為每式39萬元，二式應為78萬元，但估價單記載為68萬元，上訴人者二式共70萬9800元，若以單價論，廣寶之單價為高；而「水泥餵料機」廣寶者係五式20萬元，上訴人者係六式21萬8400元，換算單價者亦低於廣寶之單價4萬元；另螺運機部分，廣寶者係五式60萬元，而上訴人者係六式81萬9000元，換算單價高於廣寶之單價；「電腦控制電機」上訴人部分雖高於廣寶公司，惟此部分設備係六點電子磅秤，有廣寶公司與上訴人公司之估價單可參（見鑑定報告9010頁、本院上更㈢字卷三第53頁）。另由吉慶公司之估價單顯示，上訴人之系爭機器之估價單之單價均低於吉慶公司，然上訴人之工期為45天，與廣寶公司及吉慶公司之90天不同，而上訴人自承係為趕工而提高價格，而趕工工期在特定條件下，如提高工程、費用增加工程點、面、人員等延長工時日夜趕工，必然增加費用，此為眾所週知之事實，除有特定情事外，當無趕工之費用反低於正常工期之理，然依前揭比較可知，上訴人所訂購趕工之系爭機器價格大都均低於廣寶公司與吉慶公司正常工期之價格。雖上訴人之估價單內價格係包含其原有之1立方公尺及0.5立方公尺拌合場設備二套之折讓價格，惟被上訴人主張其原估價為2100萬餘元，因折讓該二套拌合場設備經雙方討價還價結果，以2000萬成交等語（見本院上更㈢字卷一第34頁），上訴人就此均未為爭執，而依上訴人自承其為趕工而願多花500萬餘元款項（見本院上更㈢字卷三第356頁），堪見為趕工而支出之費用必高於該二套舊設備價值，衡諸常情被上訴人應無以上訴人折讓之二套舊設備即低估趕工費用，而為低於當時正常工期之單價之理。則被上訴人主張上訴人同意買受原由廣寶公司訂購而已製作完成尚未交付使用之機件，故工期約定45天者（即扣除已製作完成之工期），即非無據。
⒌證人即上訴人員工蔡瑞榮雖證稱：砂之送材口因設計不良
，所以無法供料云云（見原審卷第139頁），而被上訴人亦不否認下料時曾發生出口堵塞情事，上訴人主張細砂倉投料堵塞，尚非虛妄。然證人即提供系爭機具電腦設備之超韌公司總經理黃慶福證稱：機器設備細砂倉下料堵塞之原因，砂的磅秤桶用累積計數，一為細砂、一為粗砂，細砂一先計量，後計量是粗砂，因砂的細度、含水量、含泥量容易卡住，與操作無關，是因砂的關係；……本件後來才清楚是砂的品質及細砂放下面、粗砂放上面易造成堵塞，伊公司原設計是砂一、砂二，不管是什麼砂，而系爭機器是細砂放上面，粗砂放下面，再加上砂的品質又不好易造成塞住，應該是粗砂下面細砂放上面才不會有問題，伊公司的電腦本沒有問題，後來為上訴人之便才改電腦，並非設計不當等語明確（見本院上更㈠字卷第105頁），是上開砂石倉儲之投料口堵塞，尚難遽認係設計不當所致，即非可歸責於被上訴人。
⒍證人蔡瑞榮固證稱：83年1月28日至上訴人公司預拌廠工
作，提昇機經常發生故障，所以不能將水桶提昇上來云云（見原審卷第139頁）。然此為被上訴人所否認，且蔡瑞榮為上訴人員工，其證言難免偏袒，尚難遽信。此外，上訴人復未能提出提昇機故障之證明，及故障係因被上訴人交付之機器瑕疵所致，上訴人抗辯提昇機經常發生故障，亦非可採。
⒎上訴人雖抗辯：工程之電機，及電腦操作系統有經常跳機
、損壞等瑕疵。然查，證人黃慶福證稱：拌合機於83年年初發現有人操作不當而故障，非機器原因所致，伊公司以人員操作不熟悉而未請款，第二次有人為不當之情形發生才有維修之請款紀錄，……我們負責電腦控制部分，在83年1月12日離開，將電腦操作部分交給上訴人廠方，再陸續作維修及指導操作，交給上訴人後，該廠無固定之操作員，……因操作員不熟練或不清楚，啟動機器按爆掉，有去修理等語，業如前述（見原審卷第128、139頁、本院上更㈠字卷第105頁），再參以證人許聰明證稱：國壬公司曾於83年2月3日、6日、7日、8日、19日、20日、3月2日向上訴人公司借機器，直接在上訴人公司調料生產混凝土，借機時伊親自去，操作良好順利，運轉正常，機器打出之料很好等語（見原審卷第128頁反面、129頁、本院上字卷第113頁）等語，亦如前述，益見系爭機具之運轉、操作並無故障或瑕疵，所生產混凝土產品亦屬良好。況且，證人許聰明更證稱：借用上訴人機器，伊公司有電腦人員去操作等語（見本院上更㈠字卷第106頁），足證黃慶福所證上訴人無固定之電腦操作人員，因上訴人操作員不熟練而故障乙節，應屬實在。雖證人王邱樹證稱：國壬公司借機器時伊在場，被上訴人法定代理人乙○○說給他們打打看，但仍然打不順等語（見本院上字卷第79頁）。惟查，上訴人將系爭機具出借國壬公司使用，並向國壬公司收取費用，業經證人許聰明證述明確如前述（見本院上更㈠字卷第106頁），且為上訴人所不否認，上訴人與國壬公司就系爭機具之使用，實成立租賃，上訴人當應提供合於約定使用收益狀態之無瑕疵機具予國壬公司，倘該機器有證人王邱樹所稱無法順利生產混凝土之瑕疵，國壬公司焉有願意付費之理？證人王邱樹此部分證言，並非可採。
⒏上訴人再抗辯：依兩造合約所附「用料規範及施工說明書
」所載，本拌合廠之「進料輸送帶」所有鐵滾輪及鏈條；「選倉台」之剎車馬達、鏈條；「主輸送帶」之鏈條；「螺運機」之聯軸器及「本拌合廠之使用培林全部用日製五大社，鍊條均為日製品，電磁閥日本CDK，根動器唐鉅，輸送帶為第一、三五品牌之高級品。本工程主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條均使用日製一四○＃雙股……」，惟被上訴人迄未提出日製品證明，係屬瑕疵云云。被上訴人就未提出日製品之進口證明固不爭執，惟主張：上開組件為日製品等語，查證人即提供系爭工程軸承之力晟企業有限公司負責人黃添財，於上開上訴人自訴被上訴人法定代理人詐欺等刑事案件證稱：軸承是日本進口的等語明確，有該案審判筆錄在卷可按（見本院上更㈡字卷㈠第219頁），而系爭合約所附「用料規範及施工說明書」約定，前揭組件雖載明為日製品，惟遍觀系爭合約全文，並無約定被上訴人除於上開組件使用日製品外，尚應提出產地證明文件，且該約定被上訴人應就某些組件使用日製品目的，應係在於確保品質，然上訴人並未具體指明上開組件何者非日製品，並指出該組件因非使用日製品而影響工程品質之事例，尚難認被上訴人未提出日製品之證明，與上開組件本身之瑕疵相當。況且，系爭工程於83年2月2日試車完成，上訴人自承同年5月16日全廠運轉順暢如前述，益難認被上訴人未提出該證明有何影響系爭工程品質及通常效用之瑕疵，是上訴人此部分所辯，亦非可採。⒐至上訴人復抗辯：追加工程施作之鋼材亦屬舊品，致無法
密接，危及工程，有補強焊接等情事，為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，亦非可取。
⒑雖上訴人以被上訴人交付之系爭機具係舊品，對被上訴人
之法定代理人乙○○提起詐欺刑事自訴，經本院刑事庭以90年度上易字第2394號判決認被上訴人係交付舊品，依詐欺得利罪判處乙○○拘役五十日確定在案，業如前述，乙○○對該確定判決聲請再審，亦遭裁定駁回，有各該判決書在卷可稽（見本院上更㈡字卷㈢第47至52、57至69頁），然刑法詐欺罪之構成要件，與民事有關承攬工作物及買賣標的物瑕疵之認定，其構成要件迥異，且民事庭認定事實，亦不受刑事庭事實之認定之拘束，被上訴人交付系爭機具應符合系爭合約之新設約定詳述如前，上開確定刑事判決認被上訴人之法定代理人交付舊品構成詐欺罪，不影響本院對於上開事實之認定。是以上訴人抗辯被上訴人交付機具係舊品且有瑕疵，所為給付不符債之本旨云云，尚無足取。
㈢系爭工程是否經驗收完成？
⒈依兩造不爭之系爭合約第6條約定，付款辦法為第1期：定
金總價百分之二十計400萬元，第2期：材料半數以上製作完成進場付百分之三十計600萬元，第3期按裝試車完成付百分之三十計即600萬元，第4期驗收完成餘款百分之二十計400萬元等語（見原審卷第9、10頁），上訴人已給付第
1、2期款，且系爭工程已按裝試車完成，為兩造所不爭執，則依系爭合約之約定，被上訴人已得請領第3期工程款。而上訴人於83年3月3日給付被上訴人700萬元，亦有上訴人提出之「付款簽收簿」、「工程估驗單」及「轉帳傳票」附卷可稽（見原審卷第46、47、49頁），復為兩造所不爭執，且「工程估驗單」上載明：「『本⑷期』工款7,000,000元」、「截止本期止共計18,456,938元」，「轉帳傳票」則載明：「會計科目及摘要：『預拌場』」、「欠發票」，並無暫借款或週轉金之記載，甚而被上訴人訴訟代理人於88年7月30日提出答辯狀，主張依「付款簽收簿」、「轉帳傳票」所載，該700萬元係上訴人給付被上訴人第3期工程款600萬元及第4期款400萬元中之100萬元，並於本院更一審準備程序時主張該700萬元係工程款而非借款，上訴人之訴訟代理人亦當庭表示「不爭執」（見本院上更㈠字卷第106、136頁），被上訴人主張：系爭工程已完成驗收手續，並由上訴人給付被上訴人第3期工程款600 萬元及第4期款400萬元中之100萬元，尚堪採信。則被上訴人請求上訴人給付尾款300萬元及追加工程款145萬6938元（含營業稅），自屬有據。
⒉上訴人雖抗辯：該700萬元係借款，而非工程款等語。惟
查，上訴人主張被上訴人向其借款700萬元，業經確定判決認定並非借款確定，已詳如前述，另上訴人法定代理人甲○○亦因誣指被上訴人法定代理人乙○○「明知上訴人公司所支付被上訴人公司之前開700萬元，係乙○○向上訴人公司暫借周轉之款項，乙○○事後謊稱該700萬元係上訴人公司應支付被上訴人公司之第3期及第4期部分工程款，主張乙○○借款之初，顯有為第三人被上訴人公司不法所有之意圖，使上訴人公司陷於錯誤而交付款項云云」，向台灣台北地方地法院提起詐欺自訴，而涉有誣告罪嫌，亦經本院刑事庭判處有期徒刑3月在案，復有本院95年度上訴字第1034號刑事判決在卷可憑（見本審卷第65至71頁），而上訴人就其交付700萬元予被上訴人，究係基於何種原因事實，復無法具體舉證說明，則其抗辯：該700萬元係借款，顯不足採。
㈣上訴人主張扺銷及同時履行抗辯有無理由？
⒈上訴人於82年9月27日將場地移交被上訴人，被上訴人於
83年2月2日試車完成，其間共129日，依系爭合約第7條約定，上訴人負責土木工程之施工，並清理場地，移交被上訴人後，被上訴人應於45天內試車完成，移交上訴人如前述，系爭合約第16條約定：工程期限：甲方於土木基礎完成後，清場後起45天完成（雨天或人力所不能抗拒之情形，應予扣除）」等語，可知兩造約定自移交場地至試車完成之工期，應扣除雨天及不可抗力情形發生之日數。然系爭合約並未就雨天之標準界定，經本院向交通部中央氣象局（下稱中央氣象局）函查82年及83年之逐月逐日累計雨量（見本院上更㈡字卷㈠第141頁），經該局以90年5月16日中象參字第9002482號函檢附該二年度逐月逐日氣象資料（見本院上更㈡字卷㈠第144至146頁），被上訴人依上開資料，計算自82年12月11日起至83年1月15日止（即被上訴人主張之交付場地起迄試車完成止）之雨天共為15日。上訴人則對於中央氣象局回函資料表示無意見，並對於被上訴人計算之雨天天數並未表示反對，經本院核對結果，被上訴人係以上開逐月逐日氣象資料記載有降雨量者，即認該日屬於雨天，至於當日僅有「Ｔ」字符號即有雨跡者，不計入雨天。上訴人對於被上訴人計算雨天天數之上開計算標準既無爭執，應以上開標準計算雨天日數。查上訴人係於82年9月27日將場地移交予被上訴人，自該日起至83年2月2日試車完成日止，依上開中央氣象局逐月逐日氣象資料標準計算，82年9月28日、30日為雨天，扣除後該月工作天為2日；同年10月份，3日至7日、11日、12日、14日、15日、17日、18日、30日為雨天，扣除後該月工作天為19日；同年11月份，2日、3日、16日至20日、24日至28日為雨天，扣除後該月工作天為18日；以上合計工作天為39日，同年12月份，迄10日以前並無可扣除之雨天，而被上訴人並未主張上開期間內，有何不可抗力情事，則上開45日之工作天應於同年12月6日屆滿，應堪認定。則被上訴人自82年12月7日起至83年2月2日試車完成日止，合計遲延58日（25＋31＋2＝58）。
⒉又查，系爭合約第15條約定，乙方如未能如期完工，驗收
合格，每逾一日罰工程總價之千分之三等語（見原審卷第
10 頁反面），被上訴人抗辯：違約金過高，請求酌減等語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年度台上字第1915號、49年度台上字第807號判例參照）。查上開違約金應屬損害賠償總額之預定性質，其約定按日以工程總價千分之三計算，相當於年息百分之一○九．五，較之法定利率年息百分之五，民法約定利率上限週年百分之二十，顯然過高，爰審酌上開情事及被上訴人遲延完成試車58日之工程延宕，對於上訴人所造成之損害，認該違約金應酌減為按日以工程總價千分之一計算為相當。本件工程總價含追加工程在內為2145萬6938元，酌減後之違約金為124萬4502元（00000000×1／1000×
58 ＝0000000，小數點以下四捨五入）。⒊系爭工程已驗收完成，且上訴人已給付被上訴人第3期工
程款600萬元及第4期工程款400萬元中之100萬元，上訴人尚應給付被上訴人第4期工程餘款300萬元及追加工程款145萬6938元，合計445萬6938元，業如前述，又上訴人得主張上開124萬4502元違約金債權，與上開被上訴人得請求之445萬6938元工程款抵銷，被上訴人得請求之工程款及追加工程款為321萬2436元（0000000－0000000＝0000000）。
⒋上訴人又抗辯：依系爭合約約定被上訴人請求給付驗收款
，需交付200萬元保固支票及發票予伊，伊自得主張同時履行抗辯等語。惟按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯」（最高法院59年台上字第850號判例參照）。經查，依系爭合約第6條就第1期至第4期工程款給付，均有明訂付款時間點，已詳如前述，另系爭合約第14條保固期限雖約「自完成驗收日期起算，在正常使用情況下，保固一年，並由乙方開具200萬元支票，交付甲方，保固期滿無息交還乙方」，依上開約定，可見驗收完成，上訴人依合約第6條第4款規定即應給付尾款，足見上訴人有先為給付尾款之義務，雖被上訴人於保固期間，應提出
200 萬元保固支票及交付發票正本，惟二者間並非本於同一之雙務契約而發生，縱使兩者間在事實上有密切關係，或二者雖因同一之契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，揆諸前開說明，自不能發生同時履行之抗辯，況系爭機具於83年2月2日試車完成，亦已詳如前述，而上訴人自83年2月間起即使用系爭機器，嗣並將之用於其所承包之北宜高速公路第二標（石碇至彭山段）工程工地，迄上訴人89年撤離後，將部分設備留於現場，此有鑑定報告可參，上訴人使用系爭機器獲利，復於13年後，再主張同時履行抗辯，亦委無足採。
五、綜上所述，被上訴人主張：伊已依約完成本約工程及追加工程，並交付上訴人使用，為可採。上訴人抗辯：系爭工程給付有瑕疵，且給付不合債之本旨，致未能驗收，為不可採。
從而，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付工程款321萬2436元，及自84年1月5日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。