臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第1026號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李建慶律師
賴呈瑞律師被 上訴人 凌仕洽即祭祀公業凌協記管理人上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對中華民國96年11月5 日臺灣臺北地方法院95年度訴字第11766 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣祭祀公業凌協記係以訴外人凌繼吉派下所成立之祭祀公業，自清代以降，分為六大房，大房、二房、三房、四房、五房、六房依序以凌志抱、凌志篤、凌志統、凌志搖、凌志部、凌志淵為宗，而二房及四房在清代時期南遷行方不明，六房部分則經過全體同意由五房子孫接引承繼。伊係第三房凌志統派下，因凌志統之曾孫凌秀芳未生子女即死亡，其配偶林螺留下為凌秀芳傳承，而招婿鄭傳，生下一女鄭笑，鄭笑再招婿張賢，生下張凌合，張凌合再生下張征勝（伊之原名）。伊為能從凌姓，於民國（下同）53年10月
9 日由同為三房派下員之凌水龍收養，並改名甲○○。依祭祀公業凌協記派下繼承慣例第2 條「養子與婚生子同」之規定，及依內政部69年5 月9 日台（69）內地字第9984號「依公業內部契約規章規定者，派下子女、養子女、贅婿，得為祭祀公業派下員」之函釋，伊由凌水龍收養，而凌水龍確為祭祀公業凌協記之派下員，伊之地位應與凌水龍之婚生子凌仕顯、凌仕輝相同。又伊父張凌合之牌位迄仍置於祭祀公業凌協記祠堂中，伊亦多次參與祭祀公業凌協記之各項活動，更於66年3 月間接獲祭祀公業凌協記前任管理人凌樹木之通知具領出賣祀產之價款，足證伊確為祭祀公業凌協記之派下員。而被上訴人於93年6 月間經祭祀公業凌協記派下員2／3以上之同意，將祭祀公業凌協記所有坐落臺北市○○區○○段3 小段62之1 、65、67地號，面積分別為9 、35、187 平方公尺之3 筆土地，以每坪新臺幣（下同）100 萬元出賣，取得總價金6,987 萬元，扣除土地增值稅後為5,803 萬345元，由四大房均分，各房應分得1,450 萬7,586 元，分至凌水龍派下為135 萬7,091 元，伊與凌仕輝、凌仕顯之權利各為1／3，伊應可分得45萬2,364 元。爰聲明請求：㈠確認上訴人就祭祀公業凌協記有派下權存在。㈡被上訴人應給付上訴人45萬2,364 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就祭祀公業凌協記有派下權存在。㈢被上訴人應給付上訴人45萬2,364 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：依內政部函頒祭祀公業土地清理要點第5 點規定，民政機關受理公告祭祀公業派下全員名冊期間，經權利關係人提出異議並訴請法院裁判者，應依確定判決辦理，上訴人因明知其係三房凌志統派下凌水龍於53年10月9 日所收養之養子，當然不得為派下員，遂未於公告期間內提出異議。且臺北市政府民政局於60年12月3 日通知准予登記之祭祀公業凌協記，祭祀元祖為六房凌志淵，非三房凌志統，上訴人非祭祀公業凌協記之派下員。又依「凌協記祭祀公業派下管理人推選同意書」第2 條之約定，各房所得坪數額由各房派下分配，由各房內派下共同處理，彼時上訴人之養父凌水龍尚健在，上訴人受分配之數額，係由第三房凌志統派下員大會會議決定，管理人無權過問。而凌水龍派下所分得之
135 萬7,091 元，自應由上訴人與凌仕輝、凌仕顯協調，上訴人應向同為三房之凌仕輝、凌仕顯提起確認之訴，而非向伊請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院依上訴人之聲請，向臺北市政府民政局查詢受理祭祀公業登記事項之申請，應具備之資料為何及公告內容之依據。
四、上訴人主張伊為祭祀公業凌協記之派下員，伊遠祖凌志統與祭祀公業凌協記登記之祭祀元祖凌志淵分別為訴外人凌繼吉派下之三房及六房，而祭祀公業凌協記實係以訴外人凌繼吉派下所成立之祭祀公業，而非以凌志淵之派下所成立之祭祀公業云云，為被上訴人所否認，並抗辯祭祀公業凌協記係以訴外人凌繼吉派下之六房（嗣經五房接引）所成立之祭祀公業等語。本件之爭點厥為：㈠上訴人所主張之遠祖凌志統（訴外人凌繼吉派下之三房）是否為祭祀公業凌協記設立人之派下？㈡上訴人是否為祭祀公業凌協記之派下員？㈢上訴人主張分配出賣祀產可分得45萬2,364 元，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人所主張之遠祖凌志統（訴外人凌繼吉派下之三房）是
否為祭祀公業凌協記設立人之派下？⑴經查，祭祀公業凌協記於60年間申請設立登記時，所登記之
祭祀元祖為凌志淵（即訴外人凌繼吉派下之六房），登記之申請人兼管理人為凌志淵之後代凌樹木，登記之派下全員共計9 人，均為訴外人凌繼吉派下之五房、六房之後代子孫等情，有兩造不爭執其形式真正之臺北市政府民政局公告影本、臺北市政府民政局60年12月3 日北市民一字第8 號准許祭祀公業凌協記登記之通知函及其附件影本、祭祀公業凌協記登記之祭祀元祖為凌志淵之繼承系統表各1 份在卷可參（見原審卷第57頁、第87頁至第93頁）。
⑵訴外人凌繼吉派下大房、三房、五房、六房之後代，於59年
6 月20日簽署「凌協記祭祀公業派下管理人推選同意書」，記載：「查本凌協記祭祀公業所有…的基地，是由祖先的遺留，仍為派下共同共有之權益，因前管理人凌開烈於民國12年9 月15日逝世迄今，尚未辦理新管理人之登記，今經派下員協商結果推選凌仕淮為凌協記管理人，茲為簡化手續計，同意由凌開烈之直系子孫為派下全員代表，具呈臺北市政府民政局核發全員證明書，並選任管理人之登記，同意書人等不得提出任何之異議…」（見原審卷第52頁至第53頁、第95頁至第96頁），嗣該派下員於61年9 月簽署之「承諾並授權書」記載：「緣本公業（凌協記）茲凌開烈管理人，於民國12年亡故後，數十年來一直無變更管理人，至民國61年1 月
7 日，變更於凌樹木當管理人，…今經共同同意承諾並授權於凌樹木管理人並同意選任大房凌金人…叁房凌孝興…協助辦理…」（見原審第58頁至第61頁），可見祭祀公業凌協記於向臺北市政府民政局申請登記之前早已存在，且祭祀公業凌協記之派下員因該公業久無管理人及為祖居拆除與建商合建事宜，始開會決議推選管理人，同意由凌開烈之直系子孫（即訴外人凌繼吉派下之五房、六房之後代子孫）為派下全員代表，向臺北市政府民政局申辦登記。是祭祀公業凌協記對外固以訴外人凌繼吉派下之五房、六房之後代子孫為派下全員代表，惟對內則訴外人凌繼吉派下各房均係派下員。上訴人所主張之遠祖凌志統（訴外人凌繼吉派下之三房），自係祭祀公業凌協記設立人之派下。
㈡上訴人是否為祭祀公業凌協記之派下員？⑴依臺灣習慣，祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，
出嫁女子之子孫不得為派下。女子因家無男人（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子固均可為派下，惟依上訴人上揭所述，伊遠祖林螺並非凌姓後代，而係三房凌志統派下之媳，僅為凌秀芳之傳承而留下。上訴人主張伊係凌姓後代招贅所生之子而對祭祀公業凌協記有派下權存在云云，即無足取。
⑵依內政部69年5 月9 日臺（69）內地字第9984號函釋內容及
臺北市政府民政局87年12月11日北市民三字第8723653800號函（見原審卷第70頁、第112 頁）所載，關於螟蛉子之繼承不包括祭祀公業祭產之繼承權，因民間祭祀公業係宗祧繼承之遺制，依習慣其派下員應為享祀者之男系子孫，公業所有祭產，為公同共有性質，非子孫應繼財產，亦無應有分，均非養子所得繼承；現行民法規定養子女（包括螟蛉子與義子）亦有繼承權，惟養子女究非養父以上尊親之直系血親卑親屬，故在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上無繼承權。至依臺灣民間習慣，派下女子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者：即有①依公業內部契約規章規定得為祭祀公業派下員、②經派下員全體同意得為祭祀公業派下員、③經派下員大會通過得為祭祀公業派下員、④其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認等情形者，雖得為祭祀公業派下員，然依臺北市政府民政局提供之「祭祀公業凌協記」自立迄今之登記資料，並未有該祭祀公業派下之養子得為派下員之內部規約（見原審卷第134 頁至第147 頁）。上訴人雖主張臺北市政府民政局之公告內容載有「凌協記派下繼承慣例」，惟該公告原無確定私權之效力（此由該公告內容載明派下員全員為五房、六房之後代共9人，惟實際上祭祀公業凌協記之派下員尚包括大房、三房之後代即明），是該公告所載內容自不得作為有利於上訴人之認定依據。上訴人復未舉證證明其有上開臺灣民間習慣之其他各情，自非祭祀公業凌協記之派下員。
⑶上訴人所提出之照片2 幀（見原審卷第71頁、第72頁），所
攝內容分別為張凌合之牌位置於祭祀公業凌協記祠堂及上訴人於西元1988年3 月2 日參與族中祭祀，均尚不足以證明上訴人歷年均參加族中祭祀公業活動，且早為前輩派下員默認。
⑷上訴人提出之60年3 月「切結書」（見原審卷第45頁至第51
頁）影本，係由訴外人凌好地等人（包括上訴人在內）簽署致臺北市政府，其內容乃以出具人之立場說明撤回異議之理由，且由「…前有誤會向貴府不實之異議等事件，願予全部撤回是實」等內容，尤難資為認定上訴人為祭祀公業凌協記派下員之依據。
⑸上訴人主張祭祀公業凌協記歷次處分財產均通知伊領取處分
款項一節，查依前揭59年6 月20日同意書所載：「…同意書人等不得提出任何之異議，並約定條件如后：…各房所得坪數額，由各房派下分配，多少差別等情，以各房內派下共同處理，與他房無干之事…」（見原審卷第52頁至第53頁），可見祭祀公業凌協記之管理人對於三房名下之款項應如何分配，並無權干預，僅係依三房自行造具之名冊發放款項，且三房發放上訴人之款項亦非依派下之比例發放，而係將上訴人與三房另名養子凌昌萬列於名冊之最後酌發款項（見原審卷第222 頁、第227 頁），是祭祀公業凌協記依三房造具之名冊發款予上訴人，亦未足作為祭祀公業凌協記全體派下員業已承認上訴人為祭祀公業凌協記派下員之認定依據。㈢上訴人請求確認其就祭祀公業凌協記有派下權存在，並請求
分配出賣祀產可分得45萬2,364 元，有無理由？本件上訴人所提出之各項資料，均不足證明其為祭祀公業凌協記之派下員，已如上述，則上訴人請求確認其就祭祀公業凌協記有派下權存在，並請求被上訴人給付45萬2,364 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王仁貴法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
書記官 劉美垣