臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第118號上 訴 人 欣田交通有限公司兼法定代理 癸○○人前列二人共同訴訟代理人 林金鈴律師被上訴人 巳○○
子○○上 一 人訴訟代理人 戊○○被上訴人 甲○○
寅○壬○○乙○○庚○○丑○○辰○○卯○○丙○○上 一 人訴訟代理人 丁○○
己○○辛○○上 一 人訴訟代理人 謝碧鳳律師複代理人 曹麗文律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國95年12月19日台灣台北地方法院94年度訴字第4929號第一審判決提起上訴，經本院於96年5月23日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人巳○○、子○○、甲○○、寅○、壬○○、乙○○、庚○○、丑○○、辰○○、卯○○、丙○○、己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：㈠坐落台北縣新店市○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）為
上訴人癸○○於民國93年12月28日向被上訴人辛○○買受，業於94年1月21日辦妥所有權移轉登記，癸○○為系爭土地之所有權人。
㈡簽訂前開買賣契約時，未為測量及指界，經地政機關測量後
，發現被上訴人巳○○所有環河路 113號「嘉竹興木材行」之圍籬，占用系爭土地如新店地政事務所95年3月22日複丈成果圖（下稱附圖一）所示Ａ部分面積0.88平方公尺；被上訴人子○○所有環河路臨105 -8號「順天聖母宮」占用系爭土地如附圖一所示Ｉ部分面積 15.05平方公尺、所有環河路105-11號房屋占用系爭土地如附圖一所示Ｅ、Ｇ部分面積為
34.34、6.71平方公尺；被上訴人甲○○所有環河路105 -11號「凌宵宮」占用如附圖一所示Ｆ部分面積 30.21平方公尺；被上訴人寅○所有門牌新店市○○路○○○○○○號二層樓房屋則占用系爭土地如新店地政事務所95年9月1日複丈成果圖（下稱附圖二）所示Ｂ部分面積45.85平方公尺。又被上訴人戊○○所有新店市○○路○○○ ○○號「代天宮」之擋土牆占用系爭土地如附圖一所示Ｈ部分面積 22.25平方公尺。依民法第767條之規定，上開被上訴人應將占用部分之建物拆除，並返還所坐落之基地予癸○○。
㈢巳○○、子○○、甲○○、寅○、戊○○所有建物無權占用
系爭土地，受有免付租金之使用利益，依不當得利之法律關係，癸○○得按系爭土地93年 1月之申報地價每平方公尺新台幣（下同）1,360元並以年息百分之10計算，請求渠等給付如下之損害金：(1)巳○○部分每年120元（136×0.88）；(2)子○○部分每年7,630元（136×56.10）；(3)甲○○部分每年4,109元（136×30.21）；(4)寅○部分每年10,989元（136×80.80）；(5)戊○○部分每年3,026元（136×
22.25）。㈣子○○、甲○○、寅○與被上訴人壬○○、乙○○、庚○○
、丑○○、辰○○、卯○○、丙○○、己○○無權通行系爭土地，在通行期間應給付癸○○損害金。按渠等通行系爭土地如附圖一所示Ｂ、Ｃ部分面積為224.1平方公尺（137.54＋86.56）（下稱系爭道路），依系爭土地申報地價年息百分之10計算，每年可請求損害金30,477元（136元×224.1），上開被上訴人就此損害金應平均負擔。
㈤上訴人欣田交通有限公司（下稱欣田公司）自85年3月1日起
向被上訴人辛○○承租系爭土地，因未經測量，致不知上開巳○○、子○○、甲○○、寅○、戊○○所有建物占用系爭土地，亦不知系爭道路占用土地之情。而辛○○出租時並未扣除上開占用部分之租金，有不當得利之情。依附圖一、二所示系爭土地被占用之面積為414.34平方公尺（0.88＋
137.54＋86.56＋80.80＋34.34＋30.21＋6.71＋22.25＋
15.05＝414.34），約為125坪（414.34×0.3025 ＝125），以雙方歷年租賃契約中約定之最低租金即每坪每年租金1,231元計算，則起訴前5年即自89年9月13日起至94年9月12日止，辛○○應給付欣田公司不當得利金額為661.662元〔1,231×125×（4＋110/365）＝661,662〕。
㈥欣田公司並不知巳○○、子○○、甲○○、寅○、戊○○之
建物坐落於系爭土地上，且辛○○於出租及出售時並未告知。另辛○○於出租及出售系爭土地時，亦未告知系爭道路位於系爭土地上。如上訴人知悉上情，焉仍以全部面積計算租金，及以全部面積之價格買受，而甘受溢付約 125坪租金或價金之損失。證人林淑娟乃辛○○之女，其所為證言自不足採，事實上，並未實地勘測及點交，亦未告知斜坡高低落差部分亦為 132地號。子○○等人建屋使用及通行之道路固在高低落差下方，但非全部，渠等占用面積經測量已達414.32平方公尺，折合125.33坪，系爭土地面積共6882.8平方公尺約 2,082坪，再扣除已出租給珠江營造公司 (以下簡稱珠江公司）300坪外，僅餘1,667坪，如將全部斜坡部分扣除，僅1,500坪而已，何來1,700坪之多？依丙○○在原法院之陳述：「據我所知，還有6、7戶人家住在這裡」，與新店市公所函附之新店市戶政事務所「現戶門牌及其改編、設籍資料表」所示，僅有8戶即環河路臨105之2，環河路105 -4，8，9，10，11，12相符，既僅8戶而已，如何謂系爭道路係供「不特定之公眾」通行之道路？㈦上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉被上訴人巳○○、子○○、甲○○、寅○、壬○○、乙○
○、庚○○、丑○○、辰○○、卯○○、丙○○、己○○應自起訴狀繕本送達之翌日起按年給付上訴人癸○○新台幣2,540元。
⒊被上訴人辛○○應給付上訴人欣田公司新臺幣661,662元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人方面：
甲、辛○○部分：㈠被上訴人無溢收租金之不當得利情形：
⒈系爭 132地號土地面積為6,882.8平方公尺，約為2,082
坪，系爭土地側邊界地形陡落與其他被上訴人占用系爭土地建物約有2至3公尺之落差，業經原法院履勘現場製有勘驗筆錄。上訴人欣田公司於85年間向被上訴人承租系爭土地面積約1,700坪，土地租金以整筆每年200萬元計算，並非按照坪數計算，被上訴人提供土地坪數並無短少，無溢收租金之不當得利情形。欣田公司係主動與被上訴人之公司人員接洽，表示擬承租系爭土地，做為經營交通事業停放貨車使用。上訴人癸○○主張占用系爭土地之建物及所通行之巷道均在地界附近，且陡落在下方，欣田公司系爭土地上經營交通事業多年，對於系爭土地地形及利用情形知之甚稔，欣田公司早已知悉系爭土地占用情形與既成小路存在之情。被上訴人並未實際居住系爭土地附近，無法就近管理名下所有土地（含其他139、140、141、142等地號土地），雙方租約第10條約定欣田交通公司承租後應以善良管理人之注意使用土地，及防止遭人無故侵占使用，則欣田公司承租以後系爭土地有無再遭人占用或通行，應由欣田公司負善良管理人之注意防止之，縱日後斜坡下方遭巳○○等人占用或通行，亦不妨害欣田公司對於系爭土地做為停車場使用之目的，且亦係欣田公司疏於防止所致，尚非被上訴人短少提供約定之土地面積。
㈡對上訴人主張所為之抗辯：
⒈系爭土地面臨環河路，左前方為小碧潭捷運站，現土
地上為欣田公司用作停車堆放貨櫃使用，有二層樓事務所乙間，後面與系爭占用房屋相鄰約有2至3米之高低落差，業經原法院勘驗屬實。系爭土地後方非常接近新店溪河岸，被上訴人於76年間購買系爭土地時，已聽聞新店溪河岸邊有人搭蓋違建居住（未在被上訴人所有土地上），為與外面馬路相通、對外聯絡，因當地地形落差原因，經年通行系爭 131、132、133地號之間土地（高低落差之間）而形成小路，供不特定公眾通行使用。因該經年通行小路，係從西邊開始少部分漸漸陡落在下方，不會影響上方土地整體使用，而被上訴人未居住在系爭地區，系爭泥土小路何時由新店市公所鋪設成柏油小路，被上訴人亦無從知悉。
⒉新店地政事務所土地複丈結果違建占用面積及通行道
路面積固有 125.33坪，惟其測量時間為95年3月14日，並非10年前被上訴人85年3月1日出租當時現況，依常情而論，通行小路或違建面積或有可能隨著時間經過而有所變動增加或減少，欣田公司無法證明被上訴人出租系爭土地時上開遭通行土地面積為多少。⒊欣田公司指稱由租賃契約書之附圖，並未將圖面下方
（南方）為子○○建屋等無權占有使用，及西南方為渠等通行之系爭道路剔除一項，更可證明承租時確未會同指界勘查，被上訴人更未告知系爭房屋及通行道路係屬132地號云云，不足採信。蓋被上訴人在85年3月1日出租系爭土地西邊1,700坪給欣田公司之前，確實將東邊 300坪出租他人使用，為明白複丈成果圖面上 300坪範圍為何，乃由被上訴人員工沈經理與美原建築師事務所趙寶春建築師先到到場實際測量後，將原證9新店市○○○段12張小段 158地號複丈成果圖，傳真給趙寶春建築師，請他就圖面比率計算 300坪後，畫出一直線，將東邊 300坪與西邊區隔出來，再由趙寶春建築師回傳給沈經理，此由上證二附圖左上方記載《ＴＯ沈經理 ＦＭ美原趙》字樣，即可得知。
證人林淑娟為實際辦理該租賃契約簽訂事宜者，簽完約後，雙方有到現場，依照測量圖面丈量，再點交給欣田公司。點交完畢後，欣田公司並未要求在圖面上註記事項，嗣系爭土地東邊 300坪原承租人退租後，於89年6月1日由欣田公司承租使用，即自89年6月1日起欣田公司分二個租約將 132地號土地全部承租使用，是以上證二至五附圖表示承租土地地號為 132地號。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
乙、寅○、丑○○、卯○○、丙○○部分：㈠被上訴人於本院行準備程序時到場辯稱：系爭通行道路已
使用多年，新店市公所並舖設柏油，癸○○請求被上訴人支付通行費用，並無理由等語。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實：㈠上訴人主張癸○○於93年12月28日間向辛○○買受系爭土地
，買賣總價為 4,800萬元，雙方約定土地增值稅由癸○○負擔，並已於94年 1月21日辦妥所有權移轉登記，癸○○現為系爭土地之所有權人。被上訴人巳○○所有環河路113號「嘉竹興木材行」之圍籬，占用系爭土地如附圖一所示Ａ部分面積0.88平方公尺；子○○所有環河路臨105-8號「代天宮」占用系爭土地如附圖一所示Ｉ部分面積15.05平方公尺、所有環河路105-11號房屋占用系爭土地如附圖一所示Ｅ、Ｇ部分面積各為34.34、6.71平方公尺；甲○○所有環河路105-11號「凌宵宮」占用如附圖一所示Ｆ部分面積30.21平方公尺；寅○所有門牌新店市○○路○○○○○○號二層樓房屋則占用系爭土地如附圖二所示Ｂ部分面積45.85平方公尺；戊○○所有新店市○○路臨105-8號「代天宮」之擋土牆占用系爭土地如附圖一所示Ｈ部分面積22.25平方公尺之事實，有房地產買賣契約書、土地登記謄本在卷可稽，並經原法院履勘現場，囑託地政機關測量後繪製複丈成果圖，有勘驗筆錄、台北縣新店地政事務所95年4月19日北縣店地登字第0950005252號函、95年9月6日北縣店地測字第0950 012213號函暨所附複丈成果圖可憑，信屬實在。
㈡上訴人主張癸○○買受系爭土地前，欣田公司自85年3月1日
起至93年12月31日止向辛○○承租系爭土地約 1,700坪，另自89年6月1日起至93年12月31日止承租其餘 300坪部分之事實，亦有土地租賃契約書可按（見本院卷第65至85頁），堪信此部分事實亦為真正。
五、兩造爭點之論述：上訴人對於原法院認系爭道路為既成道路，已成立公用地役關係，及欣田公司向辛○○承租土地時租金係按整筆土地計算部分不服，則本件之爭執點為該二點。爰論述如下：
㈠系爭道路為既成道路，已成立公用地役關係：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第 400號解釋之解釋文及解釋理由書）。
⒉被上訴人子○○於原法院陳述：系爭道路已經使用很久等
語；寅○陳述：道路已經存在很久，大家都在使用；壬○○陳述：系爭道路已經使用很久了。渠居住一年多，在居住之前就已經有該道路；乙○○陳述：系爭道路大家都使用，伊居住5、6年了，居住前就有了等語（見原審卷一第154- 1頁反面）；丑○○陳述：在81年的時候就住在那裡了，系爭道路在其搬進去之前就已經有了，大家都可以使用；丙○○陳述：渠來這裡只有2年多，因為道路為既成道路，且市公所有來鋪柏油，大家應該都可以使用等語（以上見原審卷一第 175頁反面），核與台北縣新店市公所95年2月8日北縣店工字第0950003972號函覆原法院：系爭道路存在及鋪設柏油時間已久，無列管檔案可考」等情（見原審卷一第 178頁）相符。參諸系爭道路除為被上訴人通行使用外，其餘附近住戶亦使用系爭道路通行之情，亦據子○○、乙○○、丙○○等陳明在卷（見原審卷一第
243 頁）。而系爭土地原所有人即辛○○亦陳稱：於76年間購買系爭土地時，其中西邊少部分土地已被經年通行成小路等語（見原審卷一第 267頁）。綜上以觀，可見系爭道路為不特定之公眾通行使用，公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，而系爭道路存在已久未曾中斷，揆諸上開說明，系爭道路為既成道路，業已成立公用地役關係，所有權人對土地已無法自由使用收益。土地所有人即癸○○自不得違反供公眾通行之目的而為使用，且公用地役關係之對象又係不特定之公眾，其通行僅屬公用地役關係之反射利益，則癸○○依民法第767條之規定請求被上訴人巳○○、子○○、甲○○、寅○、壬○○、乙○○、庚○○、丑○○、辰○○、卯○○、丙○○、己○○按年給付相當於租金之損害金，自有未合，不應准許。
⒊上訴人雖主張設籍系爭土地者僅有 8戶，不能謂係供「不
特定之公眾」通行之道路，或除系爭道路外，尚有其他通路云云。查，被上訴人卯○○於本院行準備程序時陳稱「我在那邊住了12年了，後面都完全沒有路，那個路不是馬路，下面是人行步道，邊邊有小路，大概10公尺內左右，很不好走，只能人走，通到碧潭的河堤而已，車子不行走，走到溪那裡去不能通到外面，要繞到大路要走很遠，車子都不能走，連機車都不行走，腳踏車也是要用牽的，公園裡面有作欄杆機車不能過，腳踏車要抬起來才可以過。」等語；被上訴人丑○○亦陳稱「我住15年，也是那一條路，我們去的時候就有一條小路，那是人走出來的路，現在在爭執的路15年前就有，那時候沒有柏油只是石頭路，柏油大概已經鋪設10年左右。」等語（本院卷第 113頁反面、 114頁）。足徵系爭道路乃通行唯一之道路，上訴人所謂之另有通路僅屬於人行步道，自行車、機車均無法行駛於其上，自非供通行之道路。依原法院履勘現場繪製之現場簡圖，台北縣新店市○○路臨105之8號為「順天聖母代天宮」（原審卷一第 220頁），則必有不特定之香客至該廟參拜；被上訴人乙○○於原法院陳稱「有些住戶雖然是住在旁邊的地方，但是他們也會使用這條道路」，子○○陳稱「我們住的旁邊有一些原住民，他們也有使用這條道路」（原審卷一第 243頁反面）等語；足證上訴人主張系爭道路僅有設籍之 8戶在使用云云，洵無可採。系爭道路確為既成道路，且為不特定之公眾通行所必要，業已成立公用地役關係，癸○○本於所有權請求被上訴人子○○等人給付相當於租金之損害金，不應准許。
㈡欣田公司向辛○○承租系爭土地時係按整筆土地承租，辛○○並未溢收租金自無受有不當得利之情形：
⒈系爭土地面積為6,882.8平方公尺，約為2,082坪，有土地
登記謄本可稽。系爭土地西側邊界地形陡落與上開占用系爭土地建物約有2至3公尺之落差，業經原法院履勘現場屬實，有勘驗筆錄可稽。而欣田公司於85年間向辛○○承租系爭土地面積約 1,700坪，此觀土地租賃契約之附圖係以約2,020坪，再扣除東邊已出租訴外人珠江公司 300坪部分即明（見原審卷一第 131頁）。參諸雙方於85年簽訂之土地租賃契約書第 1條記載：「甲方（即辛○○）土地座落台北縣新店市○○○段 ○○○○號（重測前地號）壹筆，依
158 地號測量起約計壹仟柒佰坪，依實際測量為準（詳如附圖）」；第3條㈠約定：「土地租金每年新台幣貳佰萬元正，每年3月1日前支付每年租金依物價指數上漲幅度調整（約5%）」（原審卷一第 128頁）。再參諸證人林淑娟即辛○○女兒為實際辦理該租賃契約簽訂事宜者證稱：簽完約後，雙方有到現場，依照圖片丈量，再點交給欣田公司等語。可見辛○○辯稱以系爭土地扣除西邊斜坡高低落差及通行小路面積約62坪後與出租他人部分之面積後，其餘整筆土地出租，並按年計算租金無誤。是欣田公司向辛○○承租之土地面積為1,700坪，業經測量過，且土地租金以整筆每年200萬元計算，非以每坪年租金1,176元計算。而欣田公司未能證明上開巳○○、子○○、甲○○、寅○、戊○○所有占用系爭土地部分之建物早於85年出租當時即存在，則欣田公司主張辛○○短少給付 125坪之土地面積供其使用，有溢收租金之不當得利之情，尚難信實。⒉新店地政事務所土地複丈結果，違建占用面積及通行道路
面積固有125.33坪，惟其測量時間為95年 3月14日，並非10年前被上訴人85年3月1日出租當時現況，依常情而論，通行小路或違建面積或有可能隨著時間經過而有所變動增加或減少，不能據此作為計算被上訴人辛○○85年出租時的面積。上訴人另主張由租賃契約書之附圖，並未將圖面下方（南方）為子○○建屋等無權占有使用，及西南方為其等通行之系爭道路剔除一項，更可證明承租時確未會同指界勘查，被上訴人更未告知系爭房屋及通行道路係屬
132 地號云云。被上訴人則抗辯在85年3月1日出租系爭土地西邊1,700坪給欣田公司之前，已將東邊300坪出租他人使用，為明白複丈成果圖面上 300坪範圍為何，乃由被上訴人員工沈經理與美原建築師事務所趙寶春建築師先到到場實際測量後，將新店市○○○段12張小段 158地號複丈成果圖傳真給趙寶春建築師，請他就圖面比率計算 300坪後，畫出一直線，將東邊 300坪與西邊區隔出來，再由趙寶春建築師回傳給沈經理等語。經查，契約書之附圖左上方記載《ＴＯ沈經理 ＦＭ美原趙》字樣（本院卷第70頁），則辛○○之抗辯，應屬有據。而「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。證人林淑娟既為簽訂租賃契約時至現場點交之人，不能因其為辛○○之女兒，即抗辯其證詞不可採。⒊欣田公司自85年起即向辛○○承租系爭土地，作為停放貨
車之用，對於系爭土地邊界地形向下陡落，有高低差，另有通行小路存在，不可能毫無所悉。而依上開土地租賃契約書第10條約定，欣田公司應以善良管理人之注意使用土地，及防止遭人無故侵占使用。則辛○○於85年既已依租賃契約將系爭土地約 1,700坪交付欣田公司使用，由欣田公司實際占有使用土地，依上開約定，土地有無再遭人占用或通行，應由欣田公司負善良管理人之注意防止之，縱日後斜坡下方遭巳○○等人占用，乃欣田公司疏於防止所致，尚非辛○○短少提供約定之土地面積。是欣田公司主張辛○○提供之土地面積短少，而有溢收租金之情，委無可採。
六、綜上所述，上訴人之主張難以採信，從而，上訴人本於所有權之法律關係，請求被上訴人巳○○、子○○、甲○○、寅○、壬○○、乙○○、庚○○、被上訴人丑○○、辰○○、卯○○、丙○○、己○○給付道路通行費，另主張辛○○溢收租金有不當得利，均無理由。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
書記官 賴以真