臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第122號上 訴 人 懇懋科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 江東原律師
柯一嘉律師邱靖貽律師被上訴人 是方電訊股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 方雍仁律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年10月12日臺灣士林地方法院95年度訴字第585號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國90年3月13日向其訂購型號ATM+B-RAS設備 (以下簡稱系爭設備)一批，上訴人依約交付該設備，同時提供新台幣（下同）2,000,000元之履約保證金。嗣兩造於90年11月23日針對前揭買賣所涉及之交貨、安裝及驗收等相關問題，簽訂買賣合約補充協議書（以下簡稱補充協議書），依該補充協議第4條之約定，被上訴人同意就上訴人提供之保證金，先行返還1,000,000元，其餘1,000,000元，則約定在上訴人完成補充協議第5條約定即完成整合網管功能後，無息返還。茲被上訴人曾於91年2月5日、91年4月1日、91年4月3日、91年4月16日、91年4月26日至91年5月2日共計六次就LightShip之功能，請求上訴人派員進行障礙處理，並自91年5月2日後即未再提出障礙處理之請求，亦未向上訴人為任何產品不具約定功能之意思表示，應可認定系爭產品嗣業已驗收完成。另被上訴人訂購之兩套設備之網管軟體本不相容，無法整合於同一平台作業，否則會有衝突狀況。故補充協議書第5條之約定本即無法達成，其非可歸責於上訴人之給付不能，應認該約定無效，上訴人無給付義務。則上訴人既已依補充協議書履行完畢，被上訴人取得該1,000,000元履約保證金即無法律上原因，上訴人自得請求被上訴人返還，爰依該協議第4條、不當得利返還請求權請求被上訴人返還保證金等情。並聲明：被上訴人應給付上訴人1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴後，陳明僅依補充協議書第4條約定為請求（見本院96年度上易字第122號卷【以下簡稱本院卷】第21頁反面），上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人為國內第二類電信之知名廠商，係全國最大之電信頻寬業者，被上訴人前於90年3月13日以總價37,500,000元向上訴人購買系爭設備，詎上訴人所交付之軟、硬體竟有無法提供網管功能整合至ATM之網管系統軟體平台之嚴重瑕疵，故被上訴人迄今從未使用系爭設備，更無從以系爭設備對外營運。而本件被上訴人所採購者包含軟、硬體設備，則上訴人出售之軟體系統本應符合硬體需求之功能及操作，且應整合網管功能至同一網管系統平台，茲因上訴人於驗收時系統瑕疵叢生，被上訴人本得逕行主張上訴人之違約責任，且依一般商業慣例，拒付尾款，逕由尾款中扣抵價金及賠償金額，並得依買賣契約第8條之約定，請求上訴人賠償損失給付逾期罰金。惟因上訴人懇求，被上訴人本於雙方商誼乃同意簽立補充協議書，同意上訴人於91年1月2日前完成相關工作。嗣雙方91年1月2日會同進行驗收時，上訴人仍無法達成整合網管功能至ATM之網管系統平台，被上訴人本於寬厚更容忍延長一日，然上訴人仍無法完成驗收。上訴人既未依約完成驗收，依原合約第7、8條及補充協議第
1、5條約定，自應賠償逾期罰金3,764,122元。則上訴人主張應返還之保證金1,000,000元保證金，扣除973,750元後，尚須返還上訴人履約保證金26,250元部分，被上訴人依法主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項（見原審卷第70頁至第71頁、本院卷第22頁反面)）：
㈠兩造於90年3月13日簽訂買賣契約，被上訴人向上訴人購買
ATM+B-RAS設備一批，上訴人交付設備並給付2,000,000元之保證金，兩造再於90年11月23日簽訂補充協議書，被上訴人已返還上訴人保證金1,000,000元。
㈡買賣標的之軟體被上訴人尚未返還上訴人。
四、上訴人主張其交付之系爭設備，已完成驗收，且補充協議書第5條約定係給付不能，上訴人無給付之義務，故依補充協議書第4條之約定，被上訴人應返還保證金1,000,000元云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審酌者厥為㈠上訴人有無依補充協議書第5條完成整合相關工作？㈡上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金？㈢被上訴人是否對上訴人有逾期違約罰款之債權？金額若干？茲分析如下：
㈠上訴人有無依補充協議書第5條完成整合相關工作？⒈查，依兩造於90年11月23日所訂立補充協議書第5條約定：
「乙方（按係指上訴人，下同）應於91年1月2日前，依照雙方議定SpringTide IPSS 5000所能提供的網管功能整合至ATM的網管系統軟體平台HP OpenView之中以替代LightShipNMS
for Solaris之不足（詳如附件二），完成相關工作。乙方如未能於前述時間通過甲方 (按係指被上訴人，下同)對該項整合功能之展示驗收，乙方同意接受甲方再退回LightShi
p NMS for Solaris貨品 (以下簡稱系爭軟體)，此項貨品之退回價格為新台幣玖拾柒萬參仟柒佰伍拾元整 (含稅)，甲方並得於乙方之保證金內扣除」。有上訴人提出補充協議書在卷可稽（見原審卷第11頁）。
⒉嗣兩造於91年1月2日至91年1月3日間就上開網管系統之功能
進行測試，其中檢查網管系統是否與ATM網管系統相同為Nav
is Core項目中，測試不合格，總結之結果為不合格，有兩造所不爭執之測試報告一份在卷為憑（見原審卷第79頁）；參以證人即參與上開測試之被上訴人公司業務經理李振平證稱：「91年1月3日經驗收仍然不合格，驗收是我負責的，測試項目如被證二，測試第一項目不合格，因為會造成整個軟體完全無法使用，所以總結列為不合格」等語（見原審卷第129頁至第131頁），核李振平陳證與前揭測試報告之記載相符，足證上訴人並未依補充協議所約定之91年1月2日前完成網管整合相關工作通過測試至明。至上訴人雖提出自91年2月5日起至91年5月2日止，上訴人公司出具之支援服務單欲證明該公司嗣已依約完成相關工作一節，固據提出支援服務單為證 (見原審卷第90頁至第95頁)。然核閱該支援服務單雖可知上訴人公司自91年1月3日測試未通過後，多次派員至被上訴人公司進行障礙處理及技術支援，然多係重新安裝軟體或排除已產生之問題，未見兩造再就網管系統為整體之測試，參以證人李振平證稱：「…91年4月1日至91年4月26日支援服務單上處理結果雖載OK，但並不代表原告提供服務是合於契約約定，我未在支援單上表示意見，因為那只是原告公司人員之出勤紀錄，並非驗收程序，原告每次之安裝測試、修正，軟體仍無法使用」、「91年1月至91年5月間系爭軟體從未實際上線使用過，支援單皆是懇懋工程師填寫，我只有在客戶簽名欄簽名，待辦事項欄亦是原告工程師填寫。91年1月2日後，兩造並未再會同驗收，支援服務單上每次只是安裝測試部分軟體」等語（見原審卷第129頁至第131頁）。
徵諸被上訴人於原審95年9月14日言詞辯論期日請求至現場勘驗系爭軟體，俾以確認系爭軟體無法使用。惟上訴人當場陳明其對系爭軟體現無法使用不爭執，就被上訴人請求勘驗系爭軟體，無調查證據之必要，有該集中審理言詞辯論筆錄在卷足稽（見原審卷第131頁），是上訴人顯已自認其交付系爭軟體現仍無法使用之事實，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，本院應認其自認之事實為真，並以之為裁判之基礎。上訴人嗣於本院再翻異前詞，謂系爭軟體在分別情形下，仍可使用云云（見本院卷第34頁反面)。
惟其既未經上訴人向本院撤銷前揭自認之表示外，且亦未舉證證明其自認與事實不符，或經被上訴人同意者，本院自不得為與自認之事實相反之認定。因此，上訴人以葉淳耀具有軟體設備之專業知識，聲請訊問證人葉淳耀據以證明系爭軟體在分別情形下得予使用云云，核其既非證人體會之事實，且上訴人亦未合法撤銷前揭自認，此部分核無必要，附此敘明。
⒊上訴人另主張被上訴人發現物之瑕疵而怠於通知上訴人，依
民法第356條規定，應視為承認其所受領之物云云。然兩造即被上訴人之代表李振平與上訴人之代表洪瓊敏、劉家宏，於91年1月2日至同年月3日就B-RAS網管系統進行測試報告，其中檢查網管是否與ATM網管相同為NavisCore部分測試結果為不合格，總結為不合格，並經上訴人代表洪瓊敏、被上訴人代表李振平簽名確認在案，有該測試報告附卷可證（見原審卷第79頁），是兩造就系爭標的物進行檢查測試，上訴人之代表洪瓊敏亦已知悉其測試結果係不合格，即被上訴人已將系爭標的物有瑕疵不合格之事實通知上訴人已盡通知之義務，上訴人主張被上訴人未盡通知義務，而應承認所受領之物云云，殊難採信。
⒋上訴人復於本院另主張補充協議書第5條之約定，為給付不
能，故上訴人就此不負給付之義務云云。查，上訴人就其主張補充協議第5條約定為給付不能部分，未能舉證以明其實，且兩造之所以簽署補充協議書，乃因上訴人交付之合約標的無法通過驗收，故兩造始簽立補充協議，此觀補充協議書所載，上訴人所應負之主要義務，即第5條約定上訴人應於91年1月2日前，依照雙方議定SpringTide IPSS 5000所能提供的網管功能整合至ATM的網管系統軟體平台HP OpenView之中以替代LightShip NMS for Solaris之不足。以上訴人為系爭設備之出賣人，對系爭設備具有相當之專業知識，倘補充協議書第5條約定係給付不能，上訴人核無可能與被上訴人簽簽署補充協議第5條之約定，置令自己於給付不能之情境。參酌雙方嗣亦依補充協議第5條約定，於91年1月2日至同年月3日再進行驗收，如補充協議第5條約定有給付不能之情事，上訴人理應於斯時據以爭執，但上訴人於再辦理驗收不合格時，竟未置一語，甚且於雙方嗣後交涉之過程中均未見上訴人提及，即令於原審亦未主張之，上訴人嗣後於本院備位主張補充協議為給付不能云云，殊無足取。
⒌綜上，上訴人於91年1月3日進行測試不合格後，雖多次至被
上訴人公司重新安裝軟體或排除障礙，仍未能依照雙方補充協議議定之SpringTide IPSS 5000所能提供的網管功能整合至ATM的網管系統軟體平台HP OpenView之中以替代LightShi
p NMS for Solaris之不足，完成相關工作。㈡上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金？⒈依補充協議書第4條約定，上訴人依原合約繳交之履約保證
金共計2,000,000元，被上訴人同意於協議簽訂之日起3日內，無息退回保證金1,000,000元，其餘1,000,000元俟上訴人完成本協議第5條工作後無息退還；上訴人如未能於91年1月月2日前通過被上訴人對議定SpringTide IPSS 5000所能提供的網管功能整合至ATM的網管系統軟體平台HP OpenView之中整合功能之展示驗收，上訴人同意接受被上訴人退回系爭軟體貨品，此項貨品之退回價格為973,750元，被上訴人並得於上訴人之保證金內扣除，已如前述。細譯補充協議書第4條之真意，當係如上訴人於約定期限完成相關工作後，被上訴人將如數退還履約保證金，上訴人如未於約定期限完成相關工作，則雙方合意就系爭軟體買賣標的部分解除契約，且該部分之價金以973,750元計算，契約解除後，兩造互負回復原狀之義務，被上訴人負有將解約部分標的返還上訴人之義務，上訴人則負有返還該部分價金973,750元之義務，上訴人雖得請求被上訴人返還履約保證金，惟被上訴人得逕自履約保證金中扣除上訴人所負返還價金之部分。上訴人主張被上訴人於上訴人未通過驗收時可選擇是否退貸，若被上訴人選擇退貨，上訴人即應退款予被上訴人，若被上訴人選擇不退，而欲上訴人繼續完成整合並履行保固義務，上訴人應配合被上訴人要求云云，既與補充協議第4條之記載不符，不足採信。
⒉上訴人主張被上訴人於91年1月2日未通過驗收時，自可將系
爭軟體返還上訴人，惟被上訴人不但未退還系爭軟體，反更要求上訴人提供相關維修及保固，上訴人顯無退貨、扣款之意思云云，固據提出被上訴人於94年7月11日94是字第940365號函為證（見本院95年度上易字1040號卷第44頁）。然兩造就系爭軟體部分，因於91年1月2日未通過檢驗而已合意解除，已如前述，而契約解除後雙方本各負回復原狀義務，如一方未履行義務時，他方自可請求他方履行。本件兩造就系爭軟體部分解除契約後，被上訴人雖未立即返還系爭軟體予上訴人，上訴人自可請求返還，上訴人未積極請求返還，卻一味指摘被上訴人未主動返還，而仍繼續使用系爭軟體，顯有權利濫用云云。核上訴人就系爭軟體已無法使用部分，已於原審自認在卷，已如前述，故上訴人以被上訴人仍繼續使用系爭軟體，而指摘被上訴人有權利濫用云云，顯屬無據。又被上訴人雖延至94年7月11日始發函上訴人，表明因上訴人未能完成網管系統整合功能，請上訴人公司速派員辦理退貨及領回保證金等事宜，有被上訴人公司94是字第94035號函附卷可稽（以下簡稱94035號函，見原審卷第80頁）。惟其僅係被上訴人就上訴人函請被上訴人退還保證金1,000,000元所為之覆函，此觀該函主旨記載：「覆 貴公司來函要求返還網路設備買賣保證金相關事宜」等語至明。且被上訴人於說明欄所述，亦係就解除契約後雙方互負回原狀義務部分，被上訴人請求上訴人辦理退貨，及領回經扣除解約後應返還973,750元之保證金26,250元而已。上訴人以被上訴人直迄至94年7月11日始要求辦理退貨，而有權利濫用云云，洵屬無據。
⒊證人李振平雖證稱：「原告（按係指上訴人）並未要求退貨
，且因為標的為一軟體，被告（按係被上訴人）實際上亦無貨可退」（見原審卷第129頁），故證人李振平僅係陳明因系爭軟體既屬軟體，故無法退貨而已，惟實際上該軟體是否可退貨，上訴人為具有軟體之專業知識，上訴人是否可取回，自可由上訴人判斷之，況可否退貨，亦與系爭軟部分已解除契約，不相關連，上訴人徒憑證人李振平前揭陳證，遽謂被上訴人於3年半後請上訴人辦理退貨為相互矛盾，而指陳證人李振平之陳證不可採信，殊無足取。故上訴人就此部分聲請訊問證人洪瓊敏，核無必要，附此敘明。
⒋綜上，兩造就系爭軟體部分，因上訴人未能於90年1月2日通
過驗收，兩造於斯時已合意解除系爭軟體部分之契約。則上訴人自負有返還解約部分標的價金975,750元之義務，被上訴人自履約保證金1,000,000元中扣除後，尚需返還上訴人履約保證金26,250元（1,000,000-973,750=26,250）。
㈢被上訴人是否對上訴人有逾期違約罰款之債權？金額若干？⒈依兩造簽訂之買賣合約書第8條約定：「乙方倘不依照合約
規定期限完成，甲方得自合約簽訂翌日起算60天起扣逾期罰金，每逾一日按本合約含稅總價款千分之三計算（以得標金額之百分之二十為限）」，有買賣合約書附卷可憑（見原審卷第105頁）。又依補充協議書第1條約定：「甲方同意於乙方完全履行本協議書之義務後，乙方無須負原合約第8條逾期罰款之責任」（見原審卷第11頁）。而本件上訴人並未依補充協議書第5條約定於91年1月2日前完成整合工作，已如前述，則上訴人顯未依補充協議書完成其所應盡之義務，依補充協議書第1條約定之反面解釋，上訴人仍應就買賣合約書第8條約定負逾期之違約責任。
⒉上訴人雖主張其僅於被上訴人要求退貨、扣款時，不得加以
拒絕，而毋須同時負擔原合約之逾期罰款之義務。且依被上訴人前揭94035號函說明三、四所示，上訴人未能通過驗收時，上訴人可退貨並將貨款自保證金扣除，剩餘部分再退還上訴人，而毋庸另行計算違約金云云。惟依補充協議第1條之反面解釋，上訴人違反補充協議之義務時，仍須依買賣合約第8條之約定負逾期違約責任，已如前述。且依被上訴人94035號函說明二、三、四記載：「…故本公司同意依貴公司之請求，暫緩直接適用原合約違約賠償責任，雙方另訂買賣合約補充協議書，…貴公司如無法完成網管系統整合功能，本公司可將該貨品退回，並直接於保證金中扣除新台幣玖拾柒萬參仟柒佰伍拾元整。是故本公司依約所需退還之保證金為新台幣貳萬陸仟貳佰伍拾元整」等語，既已敘明補充協議僅是暫緩適用買賣合約第8條逾期罰款之約定，即被上訴人並無拋棄買賣合約第8條約定之逾期罰款請求權，且被上訴人陳明其應返還之保證金為原保證金1,000,000元扣除973,7 50元後之26,250元，亦僅是敘明其得行使之權利法律效果及返還之保證金為何而已。上訴人以前開函覆之記載，逕謂被上訴人有拋棄其逾期罰款請求權云云，殊屬無據。
⒊又本件上訴人就系爭軟體未完成整合，雙方乃於90年11月23
日簽訂補充協議，依補充協議第1條約定倘上訴人完成補充協議之約定，即無須負原合約第8條之逾期罰款之責任。茲上訴人於91年1月2日無法完成通過上開標的之驗收，已如前述，則依買賣合約第8條約定，上訴人自買賣合約簽訂翌日90年3月14日起算60日即91年5月12日之翌日90年5月13日起，至系爭軟體合意解除即91年1月3日止共236日，應負逾期完成之違約責任。查，本合約總金額37,500,000元，嗣買賣總價依補充協議第3條約定調整為33,150,925元（37,500,000-4,349,075=33,150,925)，有該協議書在卷可參，則依前揭約定，上訴人應賠償被上訴人23,470,854.9元 (33,150,925X3/1,000X236=23,470,854.9)，顯已超過合約所約定百分之二十上限，且本件因遲延而解除系爭軟體部分，上訴人返還之價金僅973,750元，即僅占合約總金額不到百分之三（約百分之二點九四），故本院審酌前揭事由，認應依上訴人違約而解除系爭軟體部分之價金973,750元為計算逾期違約之依據，堪稱合理適當，則依此標準計算被上訴人主張上訴人逾期違約罰款為194,750元（973,750X20%=194,750），被上訴人主張抵銷於此範圍內，應予准許，逾此範圍，不應准許。
⒋綜上，被上訴人應返還上訴人保證金1,000,000元經扣減應
返還系爭軟體價金973,750元後為26,250元，而被上訴人得請求上訴人賠償194,750元逾期違約罰款，則被上訴人主張於26,250元範圍內與應返還之保證金為抵銷後，則上訴人對被上訴人上開履約保證金返還請求權即因而消滅。從而，上訴人依補充協議第4條之約定請求被上訴人返還履約保證金，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應返還之保證金於26,250元範圍內，雖有理由，惟被上訴人主張以同額逾期罰款抵銷後，上訴人之保證金返還請求權已消滅。從而，上訴人本於補充協議書第4條約定請求被上訴人給付保證金1,000,000元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 林初枝