臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第166號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林明輝律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 莊守禮律師上列當事人間請求返還股款等事件，上訴人對於中華民國96年1月5日臺灣桃園地方法院95年度訴字第13號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌拾玖萬壹仟伍佰肆拾元本息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（減縮部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
查被上訴人起訴聲明請求上訴人給付新台幣（下同）979,580元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。迨於民國96年6月15日具狀將上開請求之本金減縮為975,640元（見本院卷70頁），並於96年6月26日言詞辯論期日陳明就上開減少請求之3,940元本息部分，撤回起訴等語（見本院卷74頁），並為上訴人所同意，且合於首揭規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於94年5月間向伊推銷股票代為操作（即代為買賣股票），並告知伊只要匯入相當金額至其帳戶，即可透過訴外人邵雪珠所經營之邵氏證券投資顧問股份有限公司（下稱邵氏公司）代為購買指定之股票及張數，且可享有4%之保證獲利。伊遂透過上訴人操作買賣股票，由上訴人以電子郵件告知買賣股票之名稱、投資期間、價格及獲利，並要約伊接股數量，伊即依約將投資款匯交之，嗣又陸續將獎金及部分獲利、幹部利充作投資款，由上訴人滾入再為交易，而成立代操股票投資契約。上訴人依該契約約定，應於投資期滿結清股款，將伊投資款795,090元及其同意給付之獲利、獎金與幹部利計184,490元(合計979,580元)，給付予伊。詎上訴人竟以邵雪珠操作失利，嚴重虧損為由，拒絕給付。倘上訴人未依約將伊上開投資款用以購買伊所指定之股票者，即有違法吸金、詐欺取財之行為，自係侵害伊之權利。爰依上開代操股票投資契約或侵權行為之法律關係，求為判命上訴人給付979,580元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
三、上訴人則以：兩造間並無契約關係存在，伊僅係將被上訴人之投資款匯予伊上線即訴外人陳傳湖，陳傳湖又將之匯予其上線即訴外人王世明，王世明再匯款予邵雪珠，亦即伊係輾轉參與邵雪珠所經營之邵氏公司代為操作股票業務，且單純介紹被上訴人參與邵雪珠之代操股票投資業務，而將被上訴人及訴外人張永隆等下線之投資款代為轉交上線，並非由伊代為操作股票投資業務，被上訴人亦知一切股票操作盈虧，悉依邵雪珠操作之結果而定，伊不可能向被上訴人保證代操股票必能獲利，更無所謂屆期結清本息返還被上訴人之約定可言，該股票投資契約應存在於被上訴人與邵氏公司間，伊不負清償之責。另被上訴人明知資金流向最終上線邵雪珠，伊並無詐欺其投資款之意圖或行為，自不負侵權損害賠償責任。又縱認兩造間存有股票投資契約關係，惟被上訴人既已將其所請求之獲利、獎金、幹部利中之70,310元滾入本金計算，自不得重複請求等語為辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人979,580元，與自起訴狀繕本送達翌日即95年1月11日起算之法定遲延利息。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決除免假執行部分外均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：
㈠減縮起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人975,640元與自
起訴狀繕本送達之翌日即95年1月11日至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷22頁反面、56頁）：㈠上訴人先後以電子郵件記載如附表編號1至10（見原審卷
58、56頁）所示之股票名稱、投資期間、每張（千股）單價、數量、獲利、獎金或幹部利，或結算已到期股票之本金及獲利，通知被上訴人，被上訴人再決定投資股票數量，其過程詳述如下：
⒈今國光學股票：設定投資期間自94年5月23日起至同年6月
25日止，投資金額為每張83,000元，每張獲利3,350元，上訴人將上開資訊於同年5月18日以電子郵件通知被上訴人（見原審卷7頁），被上訴人即於同年5月24日交付83,000元（實際匯款金額84,000元，內含前向上訴人借款1,000元）予上訴人（見原審卷9頁，存入憑證；同卷10頁註1說明）。
⒉啟基股票：設定投資期間自94年6月10日起至同年7月10日
止，投資金額為每張69,600元，每張獲利2,900元，上訴人將上開資訊於同年6月6日以電子郵件通知被上訴人（見原審卷47頁），被上訴人即於同年6月10日匯款69,600元予上訴人（見原審卷48頁，同額存入憑證）。
⒊力特股票：設定投資期間自94年6月26日起至同年7月15日
止，投資金額為每張70,300元，每張獲利2,800元，上訴人將上開資訊於同年6月20日及同月27日以電子郵件通知被上訴人，並結算到期之今國光學股票本金及獲利86,350元（見原審卷49頁），被上訴人則投資2張，除以上開結算到期之今國光學股票本金及獲利充作投資款外，另於94年6月27日匯款54,250元予上訴人（見原審卷50頁，同額存入憑證）。
⒋廣達股票：設定投資期間自94年7月5日起至同年7月27日
止，投資金額為每張53,200元，每張獲利2,200元，上訴人於同年6月28日及同年7月4日將上開資訊以電子郵件通知被上訴人（見原審卷51頁），被上訴人則投資5張，於94年7月5日交付266,000元予上訴人（見附表編號4所示）。
⒌研華股票：設定投資期間自94年7月11日起至同年8月9日
止，投資金額為每張71,500元，每張獲利2,800元，並結算到期之啟基股票本金及獲利、幹部利（69,600+2,900+240×4=290,960），於同年7月5日及同月7日以電子郵件通知被上訴人（見原審卷53頁），被上訴人則投資4張（包含張永隆之投資，共計10張，合計應付715,000元），被上訴人除以上開結算到期之啟基股票本金及獲利充作投資款外，另於同年7月11日轉帳20萬9,540元予上訴人（見原審卷55頁，轉帳交易結果通知信函），張永隆並匯款214,500元（見原審卷54頁，匯款委託書證明條；同卷41頁，證9說明）。
⒍華寶股票：設定投資期間自94年7月15日起至同年8月13日
止，投資金額為每張80,900元，客戶利、幹部利依序為3,200元、2,400元，並結算到期之力特股票〔（70,300+2,800+230）×2=146,660〕，上訴人於同年7月12日及同月14日以電子郵件通知被上訴人（見原審卷56頁），被上訴人則投資2張，除以上開結算到期之力特股票本金及獲利充作投資款外，另於同年7月14日匯款15,140元予上訴人（見原審卷57頁，轉帳交易結果通知信函）。
⒎宏碁股票：設定投資期間自94年7月26日起至同年8月25日
止，投資金額為每張55,100元，每張獲利2,500元，獎金1,300元，並結算到期之廣達股票〔（53,200+2,200+180）×13（張）=722,540#被上訴人僅投資5張廣達股票〕，上訴人於同年7月23日將上開資訊以電子郵件通知被上訴人（見原審卷58頁），被上訴人則投資2張（包含張永隆之投資，共計25張，合計應付1,377,500元），因上開結算到期之廣達股票本金及獲利大於投資宏碁股票應付金額，故被上訴人就自己投資部分無庸匯款，惟仍轉帳654,960元予上訴人，以補足總投資款（見原審卷59頁，轉帳交易結果通知信函），但張永隆又匯款824,100元予被上訴人（見本院卷49頁，電匯申請書；同卷41、42頁，證11說明），經會算後，被上訴人溢收166,140元（見附表編號7所示）。
⒏光寶科股票：設定投資期間自94年8月10日起至同年9月9
日止，投資金額為每張36,200元，每張獲利1,450元、獎金1,080元，並結算到期之研華股票〔（71,500+2,800+230）×10=745,300#被上訴人僅投資4張研華股票〕，上訴人於同年8月4日將上開資訊以電子郵件通知被上訴人（見原審卷60頁），被上訴人則投資7張（包含張永隆之投資，共計50張，合計應付1,810,000元），因上開結算到期之研華股票本金及獲利大於投資光寶科股票應付金額，故被上訴人就自己投資部分無庸匯款，惟仍轉帳1,064,700元予上訴人，以補足總投資款（見原審卷61頁，轉帳交易結果通知信函；同卷42頁，證12說明），但張永隆又匯款1,110,800元予被上訴人（見本院卷50頁，電匯申請書），被上訴人溢收46,100元（見附表編號8所示）。⒐瑞昱股票：設定投資期間自94年8月17日起至同年9月19日
止，投資金額為每張32,100元，每張獲利1,280元、獎金960元，並結算到期之華寶股票〔（80,900+5,600）×2=17,300〕，上訴人於同年8月15日將上開資訊以電子郵件通知被上訴人（見原審卷62頁），被上訴人則投資8張（包含張永隆之投資，共計48張，合計應付1,540,800元），除以上開結算到期之華寶股票本金及獲利充作投資金外，另於同年8月17日轉帳1,367,800元予上訴人，以補足總投資款（見原審卷63頁，轉帳交易結果通知信函；同卷42頁，證13說明），扣除張永隆匯款之1,284,000元（見本院卷51頁，電匯申請書），被上訴人實際支出83,800元（見附表編號9所示）。
⒑華晶科股票：設定投資期間自94年8月29日起至同年9月29
日止，投資金額為每張45,200元，每張獲利1,800元、獎金1,360元，並結算到期之宏碁股票〔（55,100+3,800）×25=1,472,500#被上訴人僅投資2張宏碁股票〕，上訴人於同年8月24日以電子郵件通知被上訴人（見原審卷64頁），被上訴人則投資6張（包含張永隆之投資，共計38張，合計應付1,717,600元），除以上開結算到期之宏碁股票本金及獲利充作投資金外，另於同年8月29日轉帳245,100元予上訴人，以補足總投資款（見原審卷65頁，轉帳交易結果通知信函），但張永隆又匯款238,800元（見本院卷52頁，電匯申請書），經會算後，被上訴人實際支出141,900元（見附表編號10所示）。
㈡被上訴人實際匯款金額合計795,090元（不含獲利、獎金
、幹部利），其中如附表編號⒒所示「華寶」一項，乃被上訴人就結算到期之華寶股票，先墊款84,100元予其他投資人（見原審卷10頁，註3說明；本院卷71、75頁反面）。經兩造對帳後，同意附表「獲利」、「獎金」、「幹部利」、「實際匯款金額」欄所示金額，被上訴人於上開投資期間及依此所計算出來之本利總和為97萬5,640元（見本院卷56、58頁、75頁反面）。
㈢兩造對於上開投資虧損，並未約定由孰負擔（原審卷第
220、222、223頁）。
五、被上訴人主張兩造間存有代操股票投資契約等語，為上訴人所否認，並以其僅係代轉被上訴人之投資款予其上線陳傳湖及王世明，兩造間無契約關係等情置辯。經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。，民法第153條定有明文。
㈡上訴人先後於94年5月18日、同年月25日、同年6月6日、
同年月27日、同年7月4日、同年月7日、同年月14日、同年月23日、同年8月4日、同年月15日、同年月24日寄發電子郵件予被上訴人，各該郵件皆載有如附表編號1至10所示之股票名稱、投資期間、每張單價、數量、獲利、獎金或幹部利，且詢問被上訴人接股張數，被上訴人則據以決定投資股票數量，並按各該郵件所載股票單價，匯款至上訴人指定之帳戶，且依前揭四、不爭執之事項㈠⒊及⒌至⒑項所述，及相關郵件之記載（見原審卷49、53、56、58、60、62、64頁），亦明被上訴人祇須依該郵件內容，將投資款交付上訴人買入所指定投資之股票，俟投資期間經過，上訴人即會結算到期之股票本金及獲利或獎金、幹部利予被上訴人，被上訴人並得將之充作投資款再轉入嗣後之投資等情，為兩造所不爭執，堪認上訴人向被上訴人為代操投資股票之要約，被上訴人以匯款、轉帳或將結算到期之股票本金及獲利再充作投資款轉等方式而為承諾，依前開規定，兩造就上開代操股票投資事業互相表示意思一致，該股票投資契約即為成立。是被上訴人所稱兩造間存有代操股票投資契約關係等語，洵屬有據。
㈢上訴人雖辯稱其係邵氏公司之幹部，僅介紹被上訴人參與
邵雪珠之代操股票投資業務，且代轉各項投資款，被上訴人因此於獲利外，再取得額外之幹部利或獎金，其並非契約當事人云云。惟查：
⒈上訴人已自認其為被上訴人之上線（見原審卷226頁，上
訴人民事辯論意旨㈢狀），並自繪「投資幹部系統表」（見原審卷138頁），且不否認其就被上訴人之下線投資款中抽取2%之佣金給付被上訴人（見原審卷176、177頁），益證被上訴人及其下線之投資款，悉由上訴人收取處理及發放佣金，要與陳傳湖、王世明或邵雪珠（下稱陳傳湖等人）無涉。縱令被上訴人自陳其知悉上訴人有上線陳傳湖等人，上訴人並告以其交付投資款即可在邵氏公司買到約定之股票，匯款單即為投資之證明等語（見原審卷175 頁），惟仍難遽認被上訴人與陳傳湖等人有締結前揭股票投資契約之事實。
⒉前開電子郵件僅往返於兩造間，並無隻字片語提及陳傳湖
等人；況上訴人於所設定之各股投資期間屆滿後，亦係由其與被上訴人結算到期之股票本金及獲利或獎金、幹部利，從未由邵氏公司或陳傳湖等人與被上訴人結算投資本利，尚難以後四張電子郵件在上訴人署名之上，載有邵氏公司等字（見原審卷58、60、62、64頁），或兩造間有上、下線之關係，即遽謂被上訴人所領取之幹部利或獎金係邵氏公司所發放，而認前揭代操股票投資行為係存在被上訴人與邵氏公司或陳傳湖等人之間。
⒊上訴人寄發之前開電子郵件，均載明投資股票之名稱、投
資期間、每張單價、獲利或獎金、幹部利，或記載已到期股票本金及獲利之結算金額等必要之點，且上訴人於94年5月25日電子郵件亦記載：「你（即被上訴人）如何觀察？你如果要等一個月後再看，你又比別人晚了一個月了，這個事業是與時間賽跑的。瀚境（即上訴人）」等字，顯係鼓吹被上訴人依其要約參與投資，及按其指示匯款，其再結算投資本利予被上訴人，並無契約當事人不明之情形，且上訴人始終未表明其係本於邵氏公司或陳傳湖等人之代理人而與被上訴人為代操股票投資之法律行為，堪認上訴人係以自己為該股票投資契約當事人一方之意思而與被上訴人磋商、促成契約之締結，自非邵氏公司或陳傳湖等人之代理人或使者。被上訴人因此參與前揭代操股票投資案，該契約即已成立，並存在於兩造之間，殊與他人無涉。
⒋此外，上訴人無法舉證證明被上訴人與邵氏公司或陳傳湖
等人訂有代操股票投資契約，及其代轉被上訴人與張永隆等下線之投資款予邵氏公司或陳傳湖等人，復未證明其係依更上層之指示給付佣金，其所辯兩造間無契約關係存在，其非前揭股票投資契約之當事人云云，要無可取。
㈣至張永隆對兩造另提起返還股款之訴，經原法院以95年度
訴字第1號（下稱另案返還股款事件）判決駁回張永隆對被上訴人之請求，係認為張永隆參加投資說明會時，被上訴人亦係聽講者，主講人為上訴人，且張永隆有逕將投資款匯交上訴人之情形，而被上訴人於投資匯款予上訴人時，亦有將其與張永隆之投資張數、金額分別標示，嗣由上訴人退還張永隆投資款之情形，足認張永隆參與投資時，係與上訴人建立上、下線之關係，要與被上訴人無關等語，為其論據（見原審卷212-219頁），核與前揭代操股票投資契約之成立及履行，均僅存在於兩造間，未涉及上訴人之上線，尚有不同。是上訴人辯稱其對被上訴人之關係，與被上訴人對張永隆之關係相同，均係代轉下線之投資款予上線，應比照上開判決之判斷，認其就被上訴人之投資款不負清償之責云云，亦無可採。另被上訴人雖與其他投資人於94年9月1日共同出具委託書，委託王世明處理其等投資邵雪珠之股票投資案投資款（見原審卷160頁），惟此乃因上訴人告以將投資款轉予邵雪珠所經營之邵氏公司，為向邵雪珠追回投資款，且依王世明所稱須有委託書，始能代為處理，被上訴人遂出具委託書予王世明（見本院卷75頁反面），並為上訴人所不爭執，堪予採信，尚難徒憑該事後追回投資款而出具之委託書，即遽認被上訴人與邵氏公司間存有前揭代操股票投資契約關係，或投資款均流向邵氏公司，與上訴人無關。
六、被上訴人主張依前揭代操股票投資契約約定，上訴人保證其享有4%之獲利，且於投資期滿結算到期股票本利或獎金、幹部利等語，亦為上訴人所否認。經查：
㈠按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約。」、「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」、「受任人因處理委任事務，所收取之金錢物品及孳息，應交付於委任人。」民法第528條、第529條、第541條第1項分別定有明文。本件上訴人以前開電子郵件要約被上訴人匯款，以代操股票投資（至於實際操作股票投資者，在所不問），被上訴人則依其要約匯款或將結算到期之股票本利轉入投資而為承諾，兩造已成立代操股票投資契約，已如前述，上訴人既於設定投資期間屆滿，結算到期股票本利予被上訴人，自係為被上訴人處理股票投資之事務，並交付處理該事務之所得，依上開規定，該代操股票投資契約具有委任契約之性質。
㈡我國於公開市場公開交易之上市、上櫃股票，其每日交易
價格並非固定，漲跌幅可達股票交易價格7%，被上訴人依上訴人於實際交易日前數日所為之指示而為投資，該交易金額與實際交易金額可能有重大變動，惟觀之前開電子郵件內容，上訴人要約被上訴人投資購買各檔股票時，僅標明股票名稱、每張單價、獲利或獎金、幹部利，並無多退少補之約定，亦未約定投資虧損由孰負擔（見原審卷220、222、223頁），而被上訴人復未提供個人帳戶以供買賣約定股票之用，為兩造所不爭執（見原審卷175-178頁），應認前揭代操股票投資契約，並非具體股票之買賣，且祇須被上訴人於投資期間屆滿，上訴人即依約結算股票本利或獎金、幹部利（被上訴人又將之轉入下一檔股票投資款），被上訴人無須負擔虧損，倘有超額獲利，被上訴人亦不得主張權利，則上訴人自不能以所約定投資股票之交易價格下跌，致受虧損為由，拒不交付結算之股票本利。㈢又訴外人即王世明之兄王世樑於另案返還股款事件時，結
稱：其經由王世明介紹參與代操股票投資案，邵雪珠告以投資之標的、單價，視其買股數量，直接匯款予邵雪珠，邵雪珠再通知何時到期，及詢問要否接下一檔股票，倘其願意者，即多退少補，倘其下線不接下一檔股票，邵雪珠即匯款予其，其再退款予其下線之人，當初未提及虧損，縱令有虧損，邵雪珠亦會給付其應得之獲利等語（見該案影印卷㈠192-193頁）。核與證人張永隆於原審結稱：上訴人均會告知投資每一檔股票之投資時間，並保證獲利4%，關於獲利之結算，通常要其等連本帶利轉入下一檔股票之投資，其並未提供帳號予上訴人作為約定股票交割之用等情大致相符（見原審卷171、172頁），自屬可採。足證上訴人就前揭代操股票投資案，確有向被上訴人保證獲利4%，堪認被上訴人上開主張是實。上訴人所辯被上訴人知悉本件代操股票投資業務，係由邵雪珠操盤，其無法掌控該業務之內容，不可能向被上訴人保證代操股票投資必能獲利，嗣該投資業務因嚴重虧損，更無所謂屆期需結清股票本利息交付被上訴人之約定云云，殊無可採。
七、承前所述，上訴人依前揭代操股票投資契約，為被上訴人處理股票投資之事務，應交付處理該事務之所得即結算到期之股票本利或獎金、幹部利予被上訴人（民法第541條第1項參照）。而被上訴人實際匯款投資如附表編號1至10所示股票之金額（不含獲利、獎金、幹部利）合計710,990元（795,090-84,100=710,990），加計上訴人同意給付如附表所示之獲利107,440元、獎金6,060元及幹部利67,050元，共計891,540元（計算式：710,990+107,440+6,060+67,050），被上訴人自得依前揭代操股票投資契約之約定，請求上訴人如數給付。上訴人雖抗辯上開獲利、獎金及幹部利中已有70,310元滾入本金再為投資，此部分不得重複請求云云，惟查上開獲利、獎金及幹部利，與被上訴人實際匯款投資金額，分項別列如附表所示，而上開獲利、獎金及幹部利中之70,310元雖係滾入本金，但仍係充作投資款，被上訴人僅無須另支付全額投資款，亦即其實際匯款之投資金額有減少，尚無重複計算之情形，上訴人前開抗辯，要無足取。至於如附表編號11所示之匯款84,100元，乃被上訴人為上訴人代墊予其下線之款項，並非被上訴人交付上訴人之投資款，更非上訴人有何侵權行為所得，是被上訴人依前揭代操股票投資契約或侵權行為法則，請求上訴人交付，即屬無據。
八、從而，被上訴人以投資期間屆滿，依前揭代操股票投資契約，請求上訴人給付891,540元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月11日（見原審卷16頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過前揭應准許部分（減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要；另本院既准被上訴人依前揭契約關係請求上訴人給付上開結算已到期股票之本利、獎金、幹部利，自無庸再就被上訴人其餘侵權行為損害賠償之請求，再予審酌，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 章大富