臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第185號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
丁○○被上訴人 乙○○○訴訟代理人 戴雅韻律師上列當事人間給付退職金等事件，上訴人對於中華民國96年1月18日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2647號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人公司法定代理人已於民國96年1月17日由蘇金豐變更為丙○○，有該公司變更登記表影本一份為證（見本院卷第11頁），其聲明承受訴訟（見本院卷第6頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許，先此敘明。
二、被上訴人主張：伊對訴外人陳銘裕有新臺幣（下同）118 萬3000元票款債權，因恐陳銘裕脫產，曾於民國94年5月6日以上開本票債權向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請假扣押執行陳銘裕之財產，經該院以94年度執全字第421 號受理，並聲請囑託原法院執行債務人陳銘裕對上訴人之退職金及其他與退職金相關款項債權計405萬元，經原法院核發執行命令，在債權金額118萬3000元及執行費9464元，共計119萬2464元範圍內予以扣押，當時上訴人對此扣押命令未為任何異議。嗣伊持上開本票向嘉義地院取得94年度票字第632號裁定及確定證明書，向嘉義地院聲請強制執行（案號：94年度執字第12686號），並囑託原法院核發支付轉給命令，詎上訴人竟以陳銘裕之退職金債權已全部清償上訴人南嘉義分行之借款為由，聲明異議，為此爰依強制執行法第120條第2項規定提起本訴，請求判命上訴人應將119萬2464元支付臺灣嘉義地方法院之判決（原審准被上訴人請求）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、上訴人則以：伊於94年4月由公營事業移轉民營，訴外人陳銘裕辦理離職，依公營事業移轉民營條例第8條第2項規定者為離職給與，該債權發生時點依規定為公營事業轉為民營型態之日，即94年4月4日，伊負有對陳銘裕相關離職金共計405萬元之給付義務。惟陳銘裕積欠伊501萬元債權，伊已發函陳銘裕主張全額抵銷，經陳銘裕配偶葛小玲簽收，縱認陳銘裕因避債離家，伊之抵銷送達不合法，伊已另向嘉義地院聲請公示送達主張全額抵銷，陳銘裕對伊非但已無任何退職金債權存在，反尚欠伊97萬元，伊就本件支付轉給命令依法聲明異議等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠86年4月23日陳銘裕簽立借據向上訴人借款300萬元，94年4
月4日上訴人民營化，陳銘裕辦理離職，依「公營事業移轉民營條例」第8條第2項規定，上訴人對陳銘裕負有給付全部退職金405萬元義務。
㈡被上訴人於94年5月6日以系爭票款債權向嘉義地院聲請假扣
押陳銘裕財產，並囑託原法院於94年5月11日北院錦執全助寅字第485號執行命令，禁止債務人陳銘裕於債權範圍內收取上訴人之退職金債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。
㈢被上訴人以持有訴外人陳銘裕簽發之118萬3000元本票，向
嘉義地院聲請本票裁定，經該院於94年6月21日以94年票字第632號裁定，嗣於同年9月24日確定。
㈣被上訴人於94年11月30日聲請嘉義地院囑託原法院強制執行
，經原法院於95年2月15日核發支付轉給命令，將債務人陳銘裕對於第三人之債權，向嘉義地院支付。
㈤上訴人於95年2月22日對原法院錦94執助寅字第5241號執行
命令，以債務人陳銘裕退職金債權已全部清償上訴人南嘉義分行借款，聲明異議。
㈥嘉義地院於95年2月23日命被上訴人依強制執行法第120條第2項規定起訴，經被上訴人於95年3月29日起訴。
五、本件兩造爭執者，厥為：上訴人向陳銘裕主張抵銷（上訴人應給付陳銘裕退職金債務抵銷陳銘裕對上訴人欠款債務）是否合法？經查：
㈠本件上訴人抗辯其對陳銘裕有500餘萬元之債權，因陳銘裕
未按期繳納本息，依借款約定已視為全部債務到期，且此債權均成立於被上訴人假扣押之前，伊自得主張全部抵銷等語。惟被上訴人否認上訴人對陳銘裕有債權，且上訴人未證明已屆清償期，自不得主張抵銷云云。查：⑴被上訴人於原審就陳銘裕於86年4月23日簽立借據向上訴人借款300萬元，並不爭執，且列為兩造不爭執事項（見原審卷二第53頁）；另陳銘裕於上訴人94年4月4日民營化辦理離職時，共積欠上訴人員工薪資借款、信用卡消費款、員工信用貸款、中期擔保貸款、長期擔保貸款共計501萬7972元（見原審卷二第20 頁），被上訴人就此亦不爭執，有原判決之記載可稽，被上訴人應受拘束，嗣被上訴人於本院始再就上訴人對陳銘裕之債權為爭執，已有可議。⑵上訴人於原審提出借據其他約定條款影本（見原審卷一第20頁），其借款人確為陳銘裕，被上訴人竟指借款人非陳銘裕，要無可採。⑶依陳銘裕之妻葛小玲所書之信函觀之（見原審卷二第9至14頁），陳銘裕確有於葛小玲及其父提供擔保後向上訴人借款之情，再參以上訴人於本院提出借據，其借款人均為陳銘裕，有借據可參（見本院卷第103頁至112頁），堪見陳銘裕確有向上訴人借款。
⑷另銀行向有於春節時以借支方式貸款予員工，嗣再按月自員工薪資內攤還之習慣，此為眾所週知之事實，並有上訴人94年1月10日函可稽（見本院卷第99頁），則上訴人所列員工薪資借支款者，應屬可採。⑸由上可知，上訴人對陳銘裕確有501萬7972元之債權存在。被上訴人否認，未舉證證明，要無可採。
㈡上訴人對陳銘裕有前述之債權存在，上訴人抗辯：嗣陳銘裕
積欠之債務，因有逾期繳納本息或短繳本金之情，依借據其他約定條款第5條第1款規定視為全部到期，伊前已向陳銘裕表示與其離職金抵銷，該抵銷函件已由陳銘裕之配偶收受，自生送達效力，況縱認未生送達效力，嗣伊亦已向嘉義地院就對陳銘裕之債權全部抵銷聲請公示送達，自生抵銷效力，且溯及得抵銷時，該債權即消滅，陳銘裕對其非但已無債權，反尚積欠伊債務等語。惟被上訴人否認陳銘裕積欠上訴人之債務已屆清償期，並主張該借據約定條款屬定型化契約，對債務人顯不公平，應屬無效，且依該約定，並非當然視為全部到期云云。查：⑴上訴人主張陳銘裕有短繳借款本息之情，已提出放款帳務資料單、催告書、交易明細單為證（見本院卷第55至59頁、第104頁、第111頁），並有陳銘裕之妻葛小玲於被上訴人94年5月間聲請對陳銘裕財產假扣押前之94年4月6日，即請求上訴人就陳銘裕之退職金抵銷陳銘裕之借款債務之書函可稽（見原審卷二第13頁），上訴人此之抗辯，應屬可採。⑵上訴人與陳銘裕之借款契約中就特定事由約定加速到期條款，並於所定事由發生時得主張債務「視為全部到期」，則對陳銘裕所欠借款，上訴人是否捨此而另採「減少授信額度」或「縮短借款期限」之方式處理，上訴人本得視個案債務之不同情況，而有自由選擇之權利。本件依陳銘裕之妻葛小玲於被上訴人聲請對陳銘裕財產假扣押前，即請求上訴人將陳銘裕之退職金抵銷陳銘裕之借款債務，有葛小玲之聲明書函可稽（見原審卷二第46頁），再參以上訴人辦理催收業務之員工林國柱證稱於94年4月5日或6日（即在被上訴人94年5月6日聲請對陳銘裕財產假扣押前）陳銘裕打電話請求給付結算金，伊告以其妻葛小玲請求將全部退職金作為抵銷清償全部債務等語（見原審卷二第73頁），益足見陳銘裕於被上訴人聲請假扣押其財產前，確有未繳納本金而符合其與上訴人訂立借款契約中約定債務視為全部到期之情，且上訴人有行使約定書第5條第1款債務視為全部到期約定之意至明，而依該條款約定，上訴人將全部債務視為到期，並無庸通知陳銘裕，是被上訴人主張上訴人未通知陳銘裕，竟主張債務全部到期，為無理由云云，即非可採。至證人林國柱既係經辦催收事務之人員，其與逾期未繳納本息之債務人陳銘裕連絡，即不違常情。被上訴人以林國柱並非退職金承辦人員，陳銘裕不可能與其連絡退職金之事云云，亦非可採。⑶上訴人之上述契約內容均係符合公平交易委員會所制頒之「公平交易法對金融業經營行為之規範說明」三、（四）2.（2）之規定辦理，有上訴人提出之行政院公平交易委員會公壹字第930008114號函可參（見本院卷第114至120頁），並無不當之處，是被上訴人主張此係屬定型化契約有「顯失公平」云云，尚難採取。⑷上訴人南嘉義分行（合併前原名嘉義分行）於94年5月16日接獲台北地院扣押命令後，旋即於同月23日以雙掛號方式將聲明異議聲請狀郵寄該法院（並註明民事執行處寅股勛收），並於次日經該台北地方法院收受在案，有上訴人提出之聲明異議狀及回執可參（見原審卷一第19頁、原審卷二第27至28頁），雖原審調閱該執行卷內並無上訴人之異議狀，然上訴人原為公營銀行，於94年4月4日甫改為民營，衡請應無造假可能。被上訴人雖以上訴人第二次收受原法院執行命令後，即批示分別向台北地院、嘉義地院聲明異議，然第一次之函文上並未為相同記載，堪見上訴人對陳銘裕並無債權存在致未聲明異議云云。惟依上訴人提出之前後二次執行命令影本觀之，第一次執行命令係蓋用業務發展部收發文登記章（見原審卷二第25頁），第二次係由上訴人南嘉義分行簽收，收文單位不同，處理者習慣不同，自難以前者影本上無批示即遽論其並未聲明異議。是被上訴人此之主張，亦非可採。⑸依上開回執觀之，原法院執行處係於94年5月24日收受該異議狀（至該聲請狀何以未附於原法院執行卷內，則屬該原法院執行處內部文書處理流程作業，非上訴人所得支控），是尚難以原法院執行處內無該異議狀，即遽認上訴人對陳銘裕無債權存在。
㈢上訴人抗辯伊前已向陳銘裕表示將其積欠上訴人之債務與其
可領取之離職金抵銷，該抵銷函件已由陳銘裕之配偶收受，自生送達效力，惟為被上訴人否認，並主張陳銘裕業已廢止住所，其抵銷之意思表示並未送達陳銘裕，不生抵銷效力云云。查：
⑴依前所述，陳銘裕之妻葛小玲要求以陳銘裕之退職金與其債
務抵銷，及證人林國柱已向陳銘裕表示上訴人有將其退職金抵銷債務之意，則上訴人顯已有將其對陳銘裕之退職金債務與陳銘裕之欠款債務抵銷之意。
⑵按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人
時，發生效力，民法第95條前段定有明文，又所謂到達，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之住居所即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第952號判例參照）。
本件上訴人業已將其抵銷之意思表示函件送達於陳銘裕之住所，由其配偶葛小玲收受，依前揭說明，應已生送達效力。⑶再查依民法第20條第1項規定，依一定之事實，足認有久住
之意思，住於一定之地域者，即設定住所於該地。又民法第20條住所之規定，不以必需居住於該地為必要，此觀之民法第23條尚有選定居所視為住所之規定自明。再依該條項規定立法意旨，關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，所謂「以久住之意思」，應依客觀事實認定，非當事人可任意主張，此由該條第一項首句「依一定之事實，足認」即明。惟當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要，而所謂依「一定之事實」，例如戶籍登記、居住情形，及是否在當地工作等事實，均屬之，然依戶籍法第四條規定，凡遷出、遷入或住址變更，均應為戶籍登記，此戶籍登記係公務員職務上所製作之公文書，有其公信力，是所謂「一定之事實」，戶籍登記資料尤為主要之依據。次按民法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。本件陳銘裕雖因負債累累，因恐拖累家人及為躲避債務，暫時離開所居之處，惟自94年陳銘裕離家後，其戶籍地址仍設原址，並未遷出，且其妻小仍居該處，已難認其有廢止其住所之意，是自難以陳銘裕「負債離家」，即遽認其有「廢止原住所」之意。被上訴人雖以其對陳銘裕聲請本票裁定送達時，均以陳銘裕遷移新址不明為由退回，此即為陳銘裕廢止原住所之證明云云。惟查：家人因負債離家，家屬為免受累，以債務人遷移去向不明退回者，所在多有，然是否廢止住所，本無由他人片面代為決定，是自難以家屬退回文件，即遽認債務人有廢止住所之意。本件陳銘裕因負債離家，去向不明，其妻拒收文件而以遷移新址不明為由退回，自難執此遽認陳銘裕有廢止住所之意，是被上訴人此之主張，亦非可採。
⑷況退步言，縱認陳銘裕有廢止原住所之意，上訴人於94年4
月11日對陳銘裕所為120萬元之抵銷意思表示不生送達效力，惟上訴人嗣並已於96年1月間以陳銘裕遷移新址不明，就其對陳銘裕「全部」之債權表示抵銷之意思聲請法院對陳銘裕為公示送達，並經嘉義地院准予公示送達，有嘉義地院96年度嘉簡字聲第16號裁定可稽（本院卷第85至86頁），其就全部債權為抵銷之意思表示，亦已合法送達陳銘裕而生抵銷效力。
六、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334條、第335條第1項定有明文，另依同法第340條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」之反面解釋，只要第三債務人於扣押前已對債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷（最高法院82年度台上字第2314號判決、83台上字第152號判決要旨參照）。本件上訴人對陳銘裕之借款債權既成立於被上訴人假扣押命令前，依前揭說明，上訴人對於陳銘裕所為抵銷之意思表示，其效力應為合法，且溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。被上訴人雖主張上訴人縱得抵銷，亦以其通知陳銘裕之妻葛小玲文件所示之120萬元為限云云。然查上訴人前固僅先行就其對陳銘裕之120萬元債權為抵銷意思表示，惟嗣其既就對陳銘裕全部債權再為抵銷意思表示，全部債權自生抵銷效力而消滅。上訴人對陳銘裕之退職金債務405萬元既經上訴人以陳銘裕積欠其之債務501萬7972元為抵銷，在抵銷之同數額範圍即消滅，抵銷後陳銘裕尚積欠上訴人債務，陳銘裕對上訴人已無債權存在，被上訴人自無對上訴人執行之餘地。
七、綜上所述，陳銘裕對上訴人之退職金債權既經上訴人抵銷，陳銘裕對上訴人已無債權存在，從而，被上訴人請求上訴人應將陳銘裕可得之退職金債權119萬2464元支付嘉義地院，即非正當，不應准許。原審未察遽命上訴人應支付該款項予嘉義地院，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
書記官 李華安