臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第214號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張堂歆律師被上訴人 乙○○當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年1月9日臺灣新竹地方法院94年訴字第 551號第一審判決提起上訴，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：㈠伊所有門牌號碼為新竹市○○路○○○號之房屋（下稱105號房
屋），於民國93年間進行拆除舊屋、改建新屋工程，施工期間經建管單位勘驗各期工程並無任何缺失。詎上訴人於伊施工期間不斷指稱伊將鄰房即上訴人所有門牌號碼為新竹市○○路○○○號房屋（下稱103號房屋）之地基掏空，並提出伊拆除105號舊屋時，造成103號房屋牆壁損壞，產生漏水現象等情，要求伊修復補償；更於93年 8月18日向新竹市政府建管課申訴，經新竹市政府依新竹市建築爭議事件處理辦法（下稱建築爭議處理辦法）規定辦理現場查勘，由負責承造105號房屋新建工程之台固營造有限公司會同監造人許中譯建築師至工地查勘，認為並無越址掏空鄰房地基之情，甚且上訴人於94年 5月間申請中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）就鄰損事件所為之鑑定報告亦稱：未發現有外牆壁體施工不良、造成地下水滲漏及土壤滲入地下層情形，研判施工品質尚屬良好等語。而上訴人明知 105號房屋之改建工程並無其所指之掏空地基情形，仍不願向新竹市政府撤回先前所提出之申訴，致伊遲遲無法取得使用執照，伊不得已始依新竹市第10屆建築爭議事件評審委員會第12次會議紀錄，於
95 年1月4日以上訴人名義向原法院提存新台幣 (下同)40萬6140元後，始經新竹市政府於95年2月間核發105號房屋建物使用執照。
㈡又本件鄰損疑義，經台北市建築師公會鑑定結果，認 103號
房屋之損害應與 105號房屋之施工無關聯或無因果關係，惟上訴人拒不承認，且不願向新竹市政府撤回上開申訴，致伊無法取回前開提存擔保金，伊只得起訴請求確認上訴人對伊之損害鄰房債權不存在，以明兩造間之權利義務關係。再者，伊原本預計在94年 2月完工並領得使用執照，然遭上訴人以不實申訴加以阻撓，導致93年 8月至93年11月間被新竹市政府勒令停工，完工日期延後，遲至95年 2月始取得使用執照，總計伊自94年3月1日起至95年 2月止，共12個月無法使用105號房屋；而上訴人於93年8月18日提出申訴，遲至94年5月始向建築技術學會申請鑑定，其所為亦有民法第184條第
2 項所定「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」之情形。參考附近路段以往成交房屋之租賃價格，每月為15萬元，伊12個月無法使用 105號房屋所受相當於租金之損害共為 180萬元，爰依民事訴訟法第 247條及民法第184條第2項規定，提起本件訴訟，求為判決：㈠確認上訴人對被上訴人之損害鄰房債權不存在。㈡上訴人應給付被上訴人180萬元及自94年3月 1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：依建築技術學會94鑑字第 272號損害安全鑑定報告書之鑑定結果，被上訴人 105號房屋之改建工程確實造成伊 103號房屋之諸多局部非結構性構件裂縫之損壞，損壞部分如欲修復，費用共計23萬2080元；再依台北市建築師公會95鑑字第394號鑑定報告書鑑定結果，亦認為105號房屋之鄰損確實存在，並列出修復費用為25萬1886元，足認103號房屋確因 105號房屋之改建工程受有損害，伊自得請求被上訴人賠償修復費用。又伊固於93年 8月18日就被上訴人造成之鄰損情形提出申訴，然被上訴人之改建工程倘遭停工，實係因新竹市政府依建築爭議處理辦法所為行政處分所致，被上訴人如認該處分不當致受有損害，應向新竹市政府聲請撤銷處分並請求賠償，而非請求伊賠償損失。況被上訴人若認施工無損害 103號房屋之虞時，即得依建築爭議處理辦法第 3條規定辦理而繼續施工，故被上訴人主張其因伊申訴遭停工 3個月，實無理由。再者，被上訴人係因新竹市政府就本案於94年12月22日所召開第10屆建築爭議事件評審委員會第12次會議結論，依前開建築技術學會鑑定報告書所列之修復金額23萬2080元，按建築爭議處理辦法第4條第4款規定數額表比率 175％加成計算，須以伊名義提存40萬6140元後，始得申請使用執照，顯非因伊申訴所致，被上訴人請求伊賠償損害更屬無據等語置辯。
三、原審判決確認上訴人對被上訴人之損害鄰房債權不存在，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未聲明不服，則原審駁回被上訴人請求上訴人應給付180萬元本息之損害賠償部分，已經確定。上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張其所有 105號房屋於93年間進行拆除舊屋、改建新屋工程，而鄰房103號房屋為上訴人所有，上訴人於93年8月18日向新竹市政府建管課申訴，指稱 105號房屋之改建工程掏空 103號房屋地基，經被上訴人於95年1月4日以上訴人名義向台灣新竹地方法院提存40萬6140元後，新竹市政府於95年2月間核發105號房屋建物使用執照等情，有台灣新竹地方法院95年度存字第12號提存書、國庫存款收款書、原法院自行收納款項統一收據及 105號房屋稅籍紀錄表等影本附卷可稽（見原審卷第91至93頁），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張之事實為真正。惟被上訴人主張上訴人對被上訴人之損害鄰房債權不存在之情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠被上訴人是否有提起本件消極確認之訴之法律上利益？㈡上訴人所稱103號房屋之損害是否因被上訴人於105號房屋施工所致？茲析述如下：
㈠被上訴人是否有提起本件消極確認之訴之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第 247條第1、2項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。
⒉本件上訴人於93年 8月18日向新竹市政府建管課申訴，指稱
105號房屋之改建工程掏空103號房屋地基，嚴重影響其居住安全；又於94年10月間自行延請建築技術學會進行鑑定結果，認 103號房屋有損壞；而新竹市政府依上訴人之申訴，於94年12月22日召開第十屆建築爭議事件評審委員會第十二次會議結論：「有關本建築爭議事件，依甲○○先生提供之『中華民國建築技術學會』鑑定報告書所列之修復金額貳拾參萬貳仟零捌拾元，並依『新竹市政府建築爭議事件處理辦法』第4條第4款規定數額表比率175%加成，合計為肆拾萬陸仟壹佰肆拾元整，以受損戶名義向法院辦理提存後，同意本案起造人依規定申請使用執照」，被上訴人因而向台灣新竹地方法院提存40萬6140元，經新竹市政府於95年2月間核發105號房屋建物使用執照等情，有申訴書、新竹市政府93年8 月31日府工建字第09300932771號函文、建築技術學會94鑑字第272號損害安全鑑定報告書、上開評審委員會第十二次會議紀錄等影本在卷足佐 (依序見原審卷第5頁、第6頁、第21至24頁、第102至103頁)，可見兩造對於105號房屋之改建是否造成103號房屋之損害乙節，迭有爭議。嗣被上訴人提起本件確認損害鄰房債權不存在之訴訟，上訴人亦於原法院審理時，另行起訴請求被上訴人賠償其鄰房損害及精神損害合計45萬1886元，現經原法院95年度竹簡調字第68號損害賠償事件審理中，亦有該起訴書影本在卷可參 (見原審卷第189至192頁)，益徵兩造就鄰房損害賠償之法律關係存否不明確，致被上訴人主觀上認其於私法上之地位有不安之狀態，而該不安之狀態得以本件確認判決除去，揆諸上開說明，被上訴人即有受確認判決之法律上利益，而得提起本件消極確認之訴。
㈡上訴人所稱103號房屋之損害是否因被上訴人於105號房屋施工所致：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，亦有司法院院字第2269號解釋意旨可資參照。查被上訴人提起本件消極確認之訴，請求確認上訴人對被上訴人之損害鄰房債權不存在，係確認法律關係不存在之訴，上訴人既主張被上訴人有損害鄰房之事實存在，自應由上訴人就該損害存在之事實負舉證責任。
⒉經查：上訴人就其主張 103號房屋有損壞存在之情，業據其
提出建築技術學會94鑑字第272號損害安全鑑定報告書(證物外放) 及翻拍照片4幀 (見本院卷第38至39頁)為證。依該鑑定報告書記載：「鑑定結果： 10.1.現場會勘結果，並未發現有柱、梁等結構體有明顯裂縫等損壞情形，僅局部非結構性構件裂縫等損壞增多情形，但不影響結構安全。．．．
10.4.勘查新建工程（指105號房屋新建工程）地下層之現況，並未發現有外牆壁體施工不良，造成地下水滲漏及土壤滲入地下層情形，研判施工品質尚屬良好。 結論：11.1.鑑定標的物（指103號房屋 ）損壞情形，經研判屬非結構性損壞，故整體上無結構安全慮，因無施工前現況鑑定報告書比對，依新竹市政府工務局『新竹市建築爭議事件處理作業程序』但損壞部分應予修復。．．． 11.4.各標的物之損壞修復費用，依『中華民國建築技術學會鑑定手冊』之單價，經估算損壞修復費用共計新台幣232080元整」等語，固可知上訴人所有 103號房屋有損壞存在之事實，且修復費用估算為23萬2080元，然103號房屋之損壞是否確因105號房屋之改建所致，則因無施工前之建物現況鑑定報告書可資比對而仍屬不明。
⒊經原法院委請台北市建築師公會進行鑑定，並提供建築技術
學會94鑑字第 272號鑑定報告書作為參考資料，依該公會鑑定結果：「資料研判經過：．．．⒊由壹樓照片（指103號房屋一樓）⑷與中華民國建築技術學會94.10.4.（94）鑑字第857號之鑑定報告書 (指上開建築技術學會94鑑字第272號損害安全鑑定報告書) 照片⑹，於竣工時之鑑定報告比對。現今壹樓部分花崗石地坪舖面下陷3mm～5mm。所有權人代表甲○○君陳述該地坪下陷加大。依鄰房北大路 105號取得使用執照為95.2.20.核發且於94.6完工，據上述之比對此沉陷應與北大路105號之工程施工，並無關聯。 ⒋另二層、三層、四層及屋頂增建部分之裂紋，均未有新開裂之痕跡，柱、樑結構體未發現明顯之裂縫及損壞。鑑定結果：．．．⒉⑴北大路103號（鑑定書誤載為105號）之鄰損，確實存在。⑵其損壞是否與鄰房（北大路105號 ）改建有因果關係，因無施工前之現況鑑定報告書以玆比對，則無法確認。⑶因
94.10.4.之鑑定報告書（指上開建築技術學會鑑定報告書）北大路 105號已完工，完工後再產生之損壞，應與施工無涉。故本次鑑定有擴大裂縫者或壹樓地坪沉陷加大者，應與鄰房改建無因果關係」等語，有95鑑字第 394號鑑定報告書在卷可按 (證物外放)。足證103號房屋確有損壞存在，惟該損壞尚無從認定與105號房屋之改建工程有因果關係。
⒋此外，上訴人就其主張被上訴人所有 105號房屋之改建造成
103 號房屋損壞之情，復未能提出其他證據以實其說，即其此部分主張自難憑採。從而。被上訴人請求確認上訴人對其損害鄰房債權不存在，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第 247條規定，起訴請求確認上訴人對被上訴人損害鄰房債權不存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
書記官 陶美玲