臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第212號
上 訴 人 甲○○訴訟代理 人 景熙炎律師第一被上訴人 趙伯棋共 同訴訟代理 人 舒正本律師複代理 人 王俊權律師第二被上訴人 中信房屋仲介股份有限公司法定代理 人 戊○○○訴訟代理 人 己○○複代理 人 丁○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月26 日臺灣士林地方法院95 年度訴字第881號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於96年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係透過第二被上訴人之仲介，向第一被上訴人買受門牌台北市○○區○○街○○巷○號5樓建物及其坐落基地，並於95年3月20 日簽立「不動產買賣契約」，買賣雙方且與第二被上訴人簽立「房屋交易安全契約」，由第二被上訴人出具房屋交易安全保證書，伊已交付第一期款項新台幣（下同）93萬元由第二被上訴人保管。因第一被上訴人稱：
系爭不動產並無漏水，伊同意購買，惟於95年5 月20日伊前往查看時，始發現系爭房屋有多處漏雨，故要求第一被上訴人修繕遭拒，故伊亦拒絕付款，第一被上訴人於95年6月6日催告伊於3日內履行，逾期即視為解除契約，故伊亦於95 年
6 月10日通知解除契約，並向新店市調解委員會申請調解，詎第二被上訴人無視買賣雙方爭議，竟將伊所繳之93萬元交予第一被上訴人。 依系爭買賣契約書第9條及房屋交易安全契約第5條第1項第3款規定， 第二被上訴人將第一期款93萬元交付第一被上訴人，係侵害委任人之權利， 依民法第544條應負損害賠償責任。又伊已解除系爭買賣契約，故第一被上訴人應返還93萬元，此部份與第二被上訴人之損害賠償責任屬不真正連帶債務，一方清償，另一方於給付範圍內免給付之責。 又第一被上訴人另依買賣契約書第11條第1款後段規定，加倍返還93萬元。請求判令：㈠第一被上訴人應給付上訴人93萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。第二被上訴人應給付上訴人93萬元。於第一被上訴人或第二被上訴人給付範圍內，另一被上訴人免給付義務。㈡第一被上訴人應另給付上訴人93萬元。㈢願供擔保請准宣告得假執行。
原審駁回上訴人全部之訴。
上訴人提起第二審上訴，就其對第二被上訴人請求部分另追加請求法定利息，核與原審主張之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2 款項規定相符，應予准許。
上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡第一被上訴人應給付上訴人93萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈢第二被上訴人應給付上訴人93萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈣上開㈡、㈢項給付，於第一被上訴人或第二被上訴人給付範圍內，另被上訴人免給付義務。㈤第一被上訴人應另給付上訴人93萬元。
二、第一被上訴人則以：㈠系爭不動產並無上訴人所稱漏水之情形，契約上記載無滲漏水，係簽約當時未漏水，賣方並未保證未漏水。本件糾紛係因上訴人未能依約交付尾款，依系爭買賣契約第6條第1項約定， 上訴人應於土地增值稅單核下3週內完成銀行撥貸手續，雙方並約定若上訴人無法於95 年4月20日之前付清尾款，上訴人願補償賣方貸款利息及水電、管理費。詎稅單於95 年3月24日核發後，上訴人仍一再拖延，嗣第一被上訴人同意上訴人支付尾款及交屋之最後期限為95年5月15 日，上訴人屆時仍未履約，第一被上訴人丙○○、乙○○於95 年5月16日再發存證信函予上訴人，上訴人出面要求減價50萬元，雙方因而談判破裂。㈡系爭房屋並無漏水，若有漏水，亦未達到解除契約之程度，且第一被上訴人已雇工修繕，至95年5月30日已修繕完畢。上訴人於95年6月3日至系爭房屋查看， 並未發現任何漏水瑕疵，惟仍無履約意思，第一被上訴人因而於95年6月6日再發存證信函限期上訴人於3日內付款，否則解除契約、沒收已付價款， 不再通知之旨，上訴人於95年6月7 日收受，有被上證2之回執可證，屆期仍未付款，構成給付遲延，則第一被上訴人解除契約及沒收上訴人已付之款項，為合法。㈢本件縱如上訴人所稱房屋有漏水瑕疵，亦僅係修繕與減少價金之問題，上訴人無權主張解約。上訴人事後再為解約，顯非合法等語抗辯。聲明：上訴駁回。
第二被上訴人則辯稱：㈠第二被上訴人並非仲介系爭不動產買賣之人，僅負責房屋交易安全契約。 依該約第5條約定，買賣標的物之產權移轉前，買賣雙方如有一方或雙方違約，經他方依約完成催告及解除或終止契約，檢具相關文件，被上訴人中信房仲公司應對違約一方或雙方發出通知， 確認7日內是否提出訴訟，若於期限內提出，則應待確定之司法判決再處理，否則於買方違約時，應扣除服務報酬、稅費後，將餘額撥付賣方。本件上訴人並未證明系爭不動產有漏水之事實，賣方亦未拒絕瑕疵擔保，上訴人不得解約。上訴人並未依約付款，經第一被上訴人催告後解約，第二被上訴人於95年6月16日通知上訴人，上訴人未於7日內提起訴訟，則第二被上訴人依上開約定將餘款撥付第一被上訴人，並無違反委託契約，上訴人主張第二被上訴人應負損害賠償責任，並無理由等語。聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人（由岳潔雅代理）與第一被上訴人（由鄭伊芸代理）
於95年3月20 日簽訂「不動產買賣契約書」，約定由第一被上訴人將門牌臺北市○○街○○巷○號5樓房屋及其坐落基地，以總價930萬元之價格售予上訴人， 有不動產買賣契約書在卷（原審卷第11-16頁）。
上訴人、第一被上訴人另與中國信託商業銀行永吉分行（下稱中信永吉分行）、第二被上訴人於同日簽訂「房屋交易安全契約書」，第二被上訴人出具「房屋交易安全保證書」，約定上訴人應依不動產買賣契約書之約定，按時將各期價款存入第二被上訴人於中信永吉分行開立之專戶內，在不動產買賣契約履行完竣，且中信永吉分行所負價金保管責任全部解除以前，上訴人及第一被上訴人均不得要求提領、設質予第三人或請求轉為定期存款或為其他任何處分，有房屋交易安全契約書可參（原審卷第17-21頁）。
上訴人於95 年3月20日交付第一期款93萬元，依上開房屋交易安全契約書之約定，存入第二被上訴人於中信永吉分行開立之專戶，有上訴人交付之支票足憑（原審卷第22）。
㈡第一被上訴人於95年5月16日、95年5月21日、95年6月6日先
後以上訴人未給付尾款為由，寄發存證信函予上訴人，有各該存證信函附卷（原審卷第45-46、48-49、141-142頁）。
上訴人則於95年5月23日、95年6月6日、95年6月10日先後以第一被上訴人出售之系爭房屋有漏水請求修繕，通知申請調解，以及解除買賣契約請求退還已繳價金93萬元等為由，寄發存證信函予第一被上訴人，有各該存證信函可稽（原審卷第23-25、102-103、117頁）。
第二被上訴人於95年6月16日、95年6月21日先後寄發存證信函予上訴人及第一被上訴人，有各該存證信函在卷（原審卷第29-33、108-109頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠第一被上訴人以上訴人未給付尾款為由，解除系爭買賣契約
，有無理由？㈡系爭房屋有無滲漏水之瑕疵？上訴人據以主張解除系爭買賣
契約，有無理由？㈢上訴人主張：第二被上訴人將上訴人交付保管之第一期款93
萬元逕自給付第一被上訴人，違反受任人之義務，應負損害賠償責任，有無理由？
五、第一被上訴人以上訴人未給付尾款為由，解除系爭買賣契約，有無理由？㈠綜觀上訴人與第一被上訴人間不動產買賣契約書第3條第2項
：「第一期：甲方（上訴人，下同）應支付93萬元整……同時雙方備齊證件，並在過戶書表上蓋妥印鑑章交付特約地政士，開始辦理過戶手續」、「尾款：尾款為837萬元整， 同時交屋。乙方（第一被上訴人，下同）同意甲方得以金融機構所能核准之最高額度貸款支付尾款，並於核撥同時支付」，第6條第1項：「甲方（上訴人）如需申辦貸款作為尾款時，應於完稅前完成對保、開戶，最遲於土地增值稅單核下三週內完成銀行撥貸等手續，並負責於抵押權登記完畢三日內撥款代清償乙方原有貸款，餘額於原抵押權塗銷登記完畢三日內匯入保管銀行之房屋交易安全專戶內，否則甲方應負遲延責任」、同條第2項： 「甲方如因貸款條件不符或因貸款金額不足時，應於完稅前以現金或銀行本票壹次付清尾款，否則甲方應負遲延責任」， 及第16條其他約定事項第3項載明：「配合買方貸款交屋日押95年5月5日，但買方同意若95年4月20 日無法付清尾款，願意補償賣方銀行貸款利息及水電、管理費」等約定，可知雙方約定：上訴人完成銀行貸款撥款以資給付尾款，第一被上訴人交屋之日期為95年5月5日； 惟上訴人同意補貼95年4月20日至95年5月5日止之第一被上訴人銀行貸款利息及水電、管理費予第一被上訴人。
㈡經查：系爭房地之土地增值稅單於95年3月24 日已核發，上
訴人未依上述約定之95年5月5 日給付尾款837萬元，第一被上訴人嗣同意上訴人延至95年5 月15日交付尾款，惟上訴人至95年5 月15日確定無法向銀行貸得款項以資給付尾款等情，業據第一被上訴人陳明（原審卷第41頁），並有土地增值稅單可參（原審卷第140頁）， 且經證人吳文蘭、廖素卿證述一致明確（原審卷第131頁， 本院卷第87頁），復為上訴人所不爭執，堪予採信。是本件上訴人已逾約定之給付期限仍未交付尾款予第一被上訴人，堪認上訴人有給付尾款遲延之情事。
㈢本件上訴人有給付尾款遲延之情事，第一被上訴人因而於95
年5月16日寄發存證信函（下稱Ａ封）催告上訴人於函到3日內給付，否則將解除契約及沒收上訴人已付款項之旨；上訴人仍未給付尾款，第一被上訴人復於95年6月6日寄發存證信函（下稱Ｂ封）， 再限期上訴人於3日內給付房款，否則以此函為解除契約之意思表示，不另通知，並沒收上訴人已付款項等語，有上開存證信函在卷（原審卷第45-46、48-49頁），並經上訴人於原審承認收受上開存證信函（原審卷第85頁），且據第一被上訴人提出上訴人於95年6月7日收受Ｂ封存證信函之回執足憑（本院卷第79頁），堪予採信。本件上訴人於95年6月7 日收受Ｂ封存證信函後仍未於限期3日內（即至95年6月10 日）給付尾款，審酌上訴人自第一被上訴人准許延緩給付之95年5月15日至同年6月10日止，已有相當期間，而上訴人以系爭房屋有漏水瑕疵而拒絕給付尾款之抗辯並非正當（詳如下列六、所述），則上訴人遲延給付尾款837萬元， 第一被上訴人因而於Ｂ封信函內表明屆時即解除本件契約， 核與系爭不動產買賣契約書第11條第2項：「甲方（上訴人）……若有可歸責之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任……若經乙方（第一被上訴人）依房屋交易安全契約書約定之方式催告而甲方仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償……」等語之約定相符，而為合法有效，因認本件買賣契約已經第一被上訴人於95年6月10日解除，並沒收上訴人已付款項93萬元。
六、系爭房屋有無滲漏水之瑕疵？上訴人據以主張解除系爭買賣契約，有無理由？㈠上訴人主張：伊於95 年5月20日前往看屋時，發現系爭房屋
有多處包括主臥室、次臥室、餐廳、客廳、頂樓廁所等天花板漏水之瑕疵，故於95年5月23 日寄發存證信函予第一被上訴人要求修復；第一被上訴人嗣雖謂已修復，惟於95年6月3日再往看屋時知悉並未修復，第一被上訴人違反於契約書中所為「無滲漏水」之保證，伊自得拒絕給付尾款，且於95年6月10 日寄發存證信函解除本件買賣契約云云，固據提出95年6月3日所攝現場照片多幀並舉證人張靖晴之證詞為憑（原審卷第65-74、128-129頁）。
第一被上訴人則辯以：上訴人於簽約時，已表明系爭房屋並無滲漏水，至上訴人應給付尾款之95年5月15 日前上訴人均未主張漏水之瑕疵。渠等嗣獲仲介公司通知上訴人指摘漏水之情，為順利履約，即委請包工修繕，於95年5 月30日前已修繕完畢。系爭房屋並未如上訴人所稱漏水不能居住之情形，則上訴人主張解除契約顯失公平等語，並提出估價單為據（原審卷第47頁）。
㈡究竟系爭房屋有無漏水之瑕疵存在？綜合斟酌下列證據：
1.證人即上訴人之友人張靖晴於原審證稱：「岳潔雅拜託我找人去買這間房屋，我在95 年5月17日下午帶余玉卿去看房子，當時還有中信房屋的廖小姐，我們當時有看到房屋次臥室有漏水，就是有三夾板的那間，從天花板滴水下來，漏水的位置在進去靠陽台的地方，因為當天雨很大，我有聽到滴水下來的聲音，有一個桶子在房間正中間接水」、「其他在主臥室也有漏水，整片牆是烏黑的漏水，還有內梯樓梯間邊上在客廳天花板牆角有一大片花花的」、「在95年5月20 日我又帶一位阮先生去看，中信房屋是廖小姐去，岳小姐也有去。當天去看的時候，也是整片都是水漬，當時天花板有一片毛玻璃有打開，可能是通風，可以看到天花板是濕的，還有主臥室的牆及內梯邊上都是潮濕的」（原審卷第128頁）、 「後來屋主有找人來修，修之後，我們有再去看，但是牆上、天花板、樓梯間還是有水漬」等情（本院卷第88頁反面）。
2.另一證人即第一被上訴人委託售屋之住商仲介公司人員吳文蘭則證稱：「我們在買賣期間有去看，並沒有發現有漏水，只有廖小姐曾經說過牆壁有掉漆，屋主有要我找人去修理一下……後來買方就說房子有漏水……6月3日我們有去，之前有下一個星期的雨，房子也沒漏水」云云（原審卷第131頁）。
3.又證人即第二被上訴人之大直加盟店仲介人員廖素卿證陳：「應該是在95 年4月底……我看到主臥室天花板有黃黃的，次臥室的天花板有水滴滴下來，滴到地板上，雖然頻率不是很密，但是可以知道那是在滴水……當天我馬上打電話給吳文蘭說系爭房子有漏水，且告訴吳文蘭哪些地方在漏水，吳文蘭說漏水部分會負責修理到好」、「95年5月以後，我再去看系爭房屋的時候，次臥室天花板已經沒有滴水，而且地板上也沒有水在那裡，主臥室天花板已經沒有黃黃的情形」等語（本院卷第87-89頁）。
4.參之證人即第一被上訴人委託修復系爭房屋漏水之師傅陳明煌到庭證述：「我有去星雲街的房子看……我記得漏水的房屋是有頂樓加蓋，下面的房間牆壁有滲水，下面的另一房間上面窗沿也會滲水，有滲水處外觀是油漆脫落、牆壁的壁面是皺皺的、髒髒的」、「修復方式：就房間壁面有滲水的部分：是將壁面的水泥打除之後，再抹水泥、補土、油漆回去，然後再從房屋四樓的刷防水漆，這樣雨水就不會滲入屋內的牆壁。就窗沿滲水的部分：是在遮雨棚打上速力康。上開兩項工作都已做完， 並且已拿到款項3萬3千元」、 「看牆壁就可以看出滲水的情形，不管當天有無下雨，看牆壁的外觀就可以判斷，我做這一行已經超過二十年」、「牆壁如有滲水，外觀應該就可看得出來」、「如果是房屋滲漏水，但沒有從外牆去防水的話，即使在屋內的牆壁刮土、刷油漆都沒有用，只要一下雨，就滲漏水，屋內壁面就可以看得出來」、「我看到的是房間內部局部滲水的情形」、「看屋時，房屋都有巡看過」綦詳（本院卷第116頁反面、117頁）。
又師傅陳明煌出具之估價單，就系爭房屋之修繕項目係記載：「1.頂樓欄杆及地面邊角處做防水漆。2.主臥壁面做防水漆。3.主臥房間水泥壁面打除更新。4.天花板高壓灌注」，另載明於95年5月28 日收款33,000元等字（原審卷第47頁）。
5.本院斟酌；證人陳明煌與兩造並無任何親屬僱傭關係，係從事修漏水工作有二十年經驗之師傅，而其出具之估價單出具予鄭伊芸（核係第一被上訴人有關系爭買賣契約之代理人），則上訴人空口指摘證人之地位及證詞證明力（本院卷第126頁）， 尚乏實據。參酌師傅陳明煌之證詞及其出具之估價單修繕項目，並對照證人張靖晴、廖素卿證述一致之證詞內容，堪認：於95年5月間，系爭房屋之5樓（主臥室）房間確有牆壁因滲水致油漆脫落，壁面皺皺、髒髒的；另天花板靠近窗沿處亦有滲漏水情形。惟系爭房屋上述滲漏水之情形，已經第一被上訴人委請師傅陳明煌於95年5 月28日修繕完畢，此由上訴人委託覓找買方之證人人廖素卿亦到庭證述： 於95年5月間再往看屋時，已無看到滴水及天花板黃黃情形云云可明。
㈢上訴人雖指摘：第一被上訴人委請之師傅並未將系爭房屋漏
水之瑕疵修繕完畢，因於95年6月3日兩造會同前往察看時仍有水漬云云。惟查上訴人提出之95年6月3日所攝照片（原審卷第65-74頁）， 僅有部分牆壁泛黃或油漆顏色稍有不同之處；甚且，原審法官於95年11 月2日會同兩造至現場勘驗，勘驗前一日下雨，勘驗當天上午亦持續下雨，依上訴人所提雨量統計表（原審卷第122頁）顯示： 勘驗當天上午雨量已達9.5公厘， 惟系爭房屋屋內仍未見到證人張靖晴所證稱：
主臥室整片牆是烏黑的漏水情形，及樓中樓之內梯邊上在客廳天花板牆角處有一大片花花之情形，有勘驗筆錄可稽（原審卷第75頁），是證人張靖晴此部分證述內容，因與現場照片及勘驗之情形不符而不足採。至於上訴人所指三夾板遮蓋處有壁癌云云（原審卷第69頁），依照片及卷附證據尚無足證明，要係上訴人之臆測之詞。 另上訴人所指5樓樓梯間之壁癌一節（原審卷第70、71頁），核係全棟公寓共同使用部分之樓梯間，非在上訴人於起訴狀中指摘系爭房屋屋內漏水之部分，應屬上訴人成為系爭房屋所在公寓之區分所有權人後，與其他區分所有權人一同修繕共同使用部分之事項。綜上所述，依上訴人提出之證據，尚無足證明系爭房屋於95年
6 月3日尚有滲漏水未修復之瑕疵存在。㈣承上開說明，系爭房屋室內雖有主臥室之房間壁面及天花板
靠近窗沿處有滲漏水之情形存在，惟已經第一被上訴人於95年5月28 日委請師傅陳明煌修繕完畢，則上訴人指摘第一被上訴人於95年6月3日並未修復漏水之瑕疵，自屬無據。從而，上訴人於95年6月7日收受第一被上訴人寄發之Ｂ封存證信函後，仍未依約給付尾款837萬元；再於95年6月7 日寄發存證信函要求第一被上訴人修繕系爭房屋漏水之瑕疵（原審卷第23-24頁）， 洵屬無據。又本件買賣契約已經第一被上訴人於95年6 月10日合法有效解除，已如上述，上訴人自無從於其後之95年6月27日寄發存證信函解除契約（原審卷第117頁）。亦即，上訴人解除本件買賣契約為不合法，則其訴請第一被上訴人返還其已付款項93萬元及法定利息，另並請求賠償93萬元等部分，為無理由，應予駁回。
㈤另按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252條以職權減至相當之數額， 惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，最高法院92年度台上字第2747號判決為同一意旨足供參考。
查系爭不動產買賣契約書第11條第2項約定： 「甲方（上訴人）若有可歸責之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任……若經乙方（第一被上訴人）依房屋交易安全契約書約定之方式催告而甲方仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償……」，可知：於上訴人有可歸責之違約情事時，第一被上訴人得將上訴人已給付之價款沒收作為違約金，且該違約金係損害賠償預定性質。本件係上訴人因未向銀行貸得款項，致有遲延交付尾款之違約情事，具有可歸責事由，上訴人既未主張並舉證第一被上訴人沒收之違約金93萬元有過高之情事，法院在此自無蒐集、調查及酌減違約金之職權，併此敘明。
七、上訴人主張：第二被上訴人將上訴人交付保管之第一期款93萬元逕自給付第一被上訴人，違反受任人之義務，應負損害賠償責任，有無理由？㈠上訴人主張：伊於95年6月14 日已依約向新店市調解委員會
申請調解， 詎第二被上訴人違反系爭買賣契約書第9條及房屋交易安全契約第5條第1項第3款約定， 逕將第一期款93萬元給付予第一被上訴人， 應依民法第544條賠償93萬元及法定利息云云。
第二被上訴人則辯稱：第一被上訴人並未違約，且已合法催告並解除系爭買賣契約，而係上訴人違約；伊已於95年6 月
16 日已對上訴人發出通知，以確認上訴人於7日內是否提起訴訟，復於95 年6月21日再次發函予上訴人，係上訴人未於約定之期限內提起訴訟， 伊因而依房屋交易安全契約書第5條約定，將上訴人繳付之款項扣除費用後，撥付予第一被上訴人，伊並無任何過失等語。
㈡依上訴人、第一被上訴人及第二被上訴人共同簽訂之「房屋
交易安全契約書」第5條第1項約明：買賣標的物之產權移轉前，買賣雙方如有一方或雙方違約，經他方依約完成催告及解除或終止契約，檢具相關文件，第二被上訴人應對違約一方或雙方發出通知，確認七日內是否提出訴訟，若違約之一方或雙方在第二被上訴人確認期限內提起訴訟並將該起訴之相關書面資料提供確認者，第二被上訴人應配合靜待確定之司法判決處理之，否則第二被上訴人應依第1、2、3 款情形分別處理等情（原審卷第18頁）。
查本件係上訴人因未能貸得銀行款項，致遲延交付尾款予第一被上訴人，已經第一被上訴人寄發存證信函定相當期間催告給付，上訴人仍未給付，第一被上訴人於95年6 月10日合法解除本件買賣契約。系爭房屋雖原有滲漏水之瑕疵，惟已經第一被上訴人委請師傅陳明煌於95年5月28 日修繕完畢，第二被上訴人亦陳明：其往系爭房屋察看未見到漏水情事（原審卷第62頁），第二被上訴人因認上訴人係違約之一方，於95年6 月16日依上開房屋交易安全契約書第5條第1項約定寄發存證信函予上訴人，通知上訴人應於函到七日內對第一被上訴人起訴，並提出相關資料予第二被上訴人之旨；復於95年6 月21日再次寄發存證信函予上訴人，表明：上訴人聲請之調解， 不在房屋交易安全契約書第5條第1項第1款之提起訴訟範圍內，上訴人仍應另行起訴並提供起訴資料，否則將於95年6 月25日撥款予第一被上訴人等語，有上訴人不爭執業已收受之上開存證信函可稽（原審卷第29-33、108-109頁）。本件上訴人未依上開房屋交易安全契約書第5條第1項約定對第一被上訴人提起訴訟，則第二被上訴人依該契約書第5條第1項第1款約定， 將上訴人已付價款扣除必要費用後之餘款撥付予第一被上訴人，核與上述房屋交易安全契約書之約定相符。
㈢上訴人雖主張：伊於95 年6月14日已向新店市調解委員會聲
請調解，符合系爭買賣契約第9條第2項及房屋交易安全契約第5條第1項第3款約定， 第二被上訴人無權將伊已付款項撥付第一被上訴人丙○○、乙○○云云。然查不動產買賣契約書係由上訴人與第一被上訴人簽約，是買賣契約書第9條第2項係上訴人與第一被上訴人間之約定，上訴人自無從援引此項約定拘束第二被上訴人。又房屋交易安全契約第5條第1項第1、2、3款， 係區分買方違約、賣方違約、雙方違約或違約責任無法認定何方之3種情形分別規範， 本件既係上訴人違約遲延給付尾款之買方違約情形，應依房屋交易安全契約第5條第1項第1款約定規範，自無適用同項第3款約定之餘地，故上訴人上開主張，尚非足取。
八、綜上所述，㈠上訴人主張解除與第一被上訴人間之買賣契約，訴請第一被上訴人返還已付款項93萬元及法定利息，㈡上訴人主張第二被上訴人違反民法第544 條規定，請求第二被上訴人賠償93萬元及追加請求給付法定利息；上開㈠、㈡之給付有不真正連帶債務之關係，於其中一人給付範圍內，其餘被上訴人免給付義務。㈢第一被上訴人應另賠償上訴人93萬元等節，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人仍執陳詞提起上訴，並於本審就請求第二被上訴人賠償93萬元另追加請求法定利息，均為無理由，應予駁回。
九、上訴人就系爭房屋究有無漏水一事雖聲請鑑定（原審卷第85頁），惟系爭房屋已經第一被上訴人於96年4月9日售予第三人並移轉登記在案，有建物登記謄本足憑（本院卷第57頁），則至系爭房屋勘驗及鑑定均須獲得該所有權人之同意，而系爭房屋於上訴人、第一被上訴人主張解除契約前，究有無滲漏水之瑕疵，已經本院斟酌各項證據詳細論述如上，自無鑑定之必要。又兩造其餘攻防及舉證與結論不生任何影響，爰不再予一一論述。
十、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。