臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第24號上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95 年11月23日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第362號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於96年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於被上訴人對上訴人乙○○、甲○○之違約金債權，命核減違約金中，超過新台幣陸拾叁萬陸仟元、柒拾伍萬肆仟元部分及命該部分不得為強制執行之部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人乙○○、甲○○在第一審之訴駁回。
丙○○其餘附帶上訴駁回。
上訴人乙○○、甲○○之上訴駁回。
第一、二審及附帶上訴訴訟費用，由上訴人乙○○負擔二百分之六十三，由上訴人甲○○負擔二百分之七十五，餘由被上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）乙○○、甲○○起訴主張：兩造於原法院93年度訴字第82號給付違約金事件達成訴訟上和解，上訴人乙○○、甲○○同意於民國93年10月31日前分別將附表所示土地所有權移轉登記與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）。兩造並於和解筆錄第三項約定上訴人等二人如未能於93年10月31日前完成前開土地所有權之應有部分移轉登記與被上訴人，除仍應依約儘速辦理所有權移轉登記外，上訴人並同意無條件各賠償被上訴人新台幣（下同）100萬元。嗣上訴人已於約定之期間就附表中126之12、126之108地號土地移轉登記予被上訴人，其餘之 126之14、126之32、126之58地號土地（重測後分別為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、7 97地號、823地號，下稱系爭三筆土地）地目為旱，使用地類別為農牧用地，因土地上已存在建物且非供農用，故宜蘭縣員山鄉公所實地會勘後，認系爭三筆土地不符規定，礙難核發農業使用證明，以致上訴人等二人無法移轉系爭三筆土地之所有權予被上訴人，故系爭和解筆錄是以不能之給付為標的，依法即屬無效，是項不能給付所附隨違約金之約定亦歸無效。縱認系爭和解筆錄並無不能給付之情形，上訴人等二人違約而應給付違約金，然而除系爭三筆土地無法移轉與被上訴人外，上訴人等二人已依約將 126之12、126之108二筆土地移轉與被上訴人，上訴人等二人自得依民法第251 條之規定，請求減少違約金等情。爰依民法第246條第1項本文之規定，先位聲明：㈠確認被上訴人就原法院93年度訴字第82號和解筆錄第三項對上訴人乙○○、甲○○各100萬元債權不存在。㈡原法院93年度執字第6563 號對上訴人乙○○、93年度執字第6562號對上訴人甲○○給付違約金強制執行事件所為之強制執行程序均應予撤銷。依民法第251 條之規定，備位聲明：㈠酌減被上訴人依原法院93年度訴字第82號和解筆錄第三項對上訴人乙○○、甲○○之違約金債權各95萬元。㈡被上訴人對於原法院93年度訴字第82號和解筆錄第三項所示違約金債權，超過酌減後數額部分不得聲請強制執行。（原審判決被上訴人依原法院93年度訴字第82號和解筆錄第三項對上訴人乙○○、甲○○之違約金債權應各核減為60萬元，暨原法院93年度執字第6562號、第6563號強制執行事件所憑之原院93年度訴字第82號和解筆錄第三項所示之違約金債權，各超過60萬元部分，均不得為強制執行。並駁回上訴人等二人其餘之訴，上訴人等二人聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分中關於命核減違約金金額中對於被上訴人乙○○部分9 萬元、被上訴人甲○○部分154,000 元部分提起附帶上訴）並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，先位聲明：⒈確認被上訴人就原法院93年度訴字第82號和解筆錄第三項對上訴人乙○○、甲○○各100萬元債權不存在。⒉原法院 93年度執字第6563號對上訴人乙○○、93年度執字第6562號對上訴人甲○○給付違約金強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈢上廢棄部分，備位聲明：⒈被上訴人依原法院93年度訴字第82號和解筆錄第三項對上訴人乙○○、甲○○之違約金債權，均應各核減為5 萬元。⒉被上訴人對於原法院93年度訴字第82號和解筆錄第三項所示違約金債權，對於上訴人乙○○、甲○○於各超過5 萬元部分，均不得為強制執行。並答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：兩造於原法院93年度訴字第82號給付違約金案件中成立訴訟上和解，應與確定判決有同一之效力，可為執行之名義，故依強制執行法第 14條第1項之規定，僅得以執行名義成立後有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起債務人異議之訴，惟上訴人等二人主張之事由，均係屬執行名義成立前發生之事由，上訴人自不得提起債務人異議之訴。又系爭三筆土地雖無法直接以農牧用地為所有權移轉登記，然只要向地政單位及員山鄉公所申請補發完工證明及引用非耕地證明等原始資料，即可以更正編定為建地而辦理移轉登記，自無給付不能之問題。且縱使上訴人不申請更正編定而以建地移轉所有權，上訴人亦可對非法占有之系爭土地上之建物所有權人，訴請拆屋還地，回復為農耕使用，即可將土地為移轉登記，更無給付不能之問題。又系爭和解筆錄，並未有僅依現狀為所有權移轉登記之記載，況上訴人等二人於簽立和解筆錄前，即已知悉系爭三筆土地上均有建物，且亦知建物所有權人為何人，當已評估是否得於2個月內完成所有權移轉登記，自不得於事後再以2 個月無法達成所有權移轉登記，而謂系爭和解筆錄之內容有給付不能之情形。再上訴人主張酌減違約金之部分，應依上訴人等二人已經移轉所有權部分之面積比率予以計算，故上訴人乙○○尚未移轉比率為69%，酌減後違約金應為69萬元，上訴人甲○○尚未移轉比率為75.4%，酌減後違約金應為154,000元等語，資為抗辯。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於被上訴人對上訴人乙○○、甲○○之違約金債權，命核減之其中9萬元、154,000元及其均不得為強制執行之部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人等二人在第一審之訴駁回。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於原法院93年度訴字第82號給付違約金事件成立訴訟上和解，上訴人同意於民國93年10月31日前分別將附表所示土地所有權移轉登記與被上訴人。兩造並於和解筆錄第三項約定上訴人等二人如未能於93年10月31日前完成前開土地所有權之應有部分移轉登記與被上訴人，除仍應依約儘速辦理所有權移轉登記外，上訴人並同意無條件各賠償被上訴人100萬元。嗣上訴人已於約定之期間就附表中126之12、126之108地號土地移轉登記予被上訴人之事實，業據提出系爭和解筆錄、土地登記謄本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張系爭三筆土地之地目為旱，使用地類別為農牧用地，因已存在建物且非供農用，故宜蘭縣員山鄉公所實地會勘後，認系爭三筆土地不符規定，礙難核發農業使用證明，以致上訴人等二人無法移轉系爭三筆土地之所有權予被上訴人，故兩造以不能之給付為和解筆錄之標的，依法即屬無效，因是項不能給付所附隨違約金之約定亦歸無效。縱認系爭和解筆錄並無不能給付之情形，上訴人等二人違約而應給付違約金，然而除系爭三筆土地無法移轉與被上訴人外，上訴人等二人已依約將126 之12、126之108二筆土地移轉與被上訴人，上訴人等二人自得依民法第 251條之規定，請求減少違約金等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造之爭點在於：本件是否符合強制執行法第14條第2 項之要件而得提起債務人異議之訴？系爭和解筆錄之約定內容是否因法令上之限制有給付不能之情形而屬無效？本件是否有酌減違約金之必要？茲分述如下。
四、本件是否符合強制執行法第14條第2項之要件而得提起債務人異議之訴？㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。依該項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。次按當事人就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，得為執行名義，民事訴訟法第380條之1亦有明文。又按訴訟上和解，係於訴訟繫屬中以終止爭執並終結訴訟為目的，必須就本案訴訟標的為之；如就訴訟標的以外事項為和解，僅生民法上和解之效力，不能謂為訴訟上之和解，不具有與確定判決同一之效力（最高法院91年度台上字第1647號判決參照）。
㈡查本件兩造前因原法院93年度訴字82號被上訴人請求上訴人
給付違約金之事件，經兩造於93年8 月27日成立訴訟上和解，並製有和解筆錄，上訴人除同意各給付20萬元予被上訴人外，另同意於93年10月31日前將附表所示土地移轉登記予被上訴人，並同意如未能於期限前完成所有權移轉登記，願各賠償100萬元予被上訴人，被上訴人同意於93年9月2日前具狀向原法院撤回對上訴人二人所提起92年度訴字323號土地所有權移轉登記民事事件之起訴等情，有和解筆錄在卷可稽，故可知被上訴人於前開給付違約金事件中，原起訴之訴訟標的為請求上訴人給付違約金，至於就限期移轉系爭土地所有權及因之而生之違約金之部分，並未在被上訴人原起訴之訴訟標的範圍內，揆諸前揭說明，該部分之和解，應僅具有民法上和解之效力，不能謂為訴訟上之和解，雖依民事訴訟法第380條之1之規定，賦予其執行力，得為執行名義，然該執行名義實不具有與確定判決同一之效力自明。
㈢而經原法院調閱原法院93年度執字第6563號、第6562號卷宗
核閱後，均係進行至不動產之查封階段，其執行程序均尚未終結，故上訴人自得主張執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，於強制執行程序終結前提起異議之訴。
五、系爭和解筆錄之約定內容是否因法令上之限制有給付不能之情形而屬無效？㈠上訴人主張系爭三筆土地為農牧用地，因其上有非農用建物
，故無法取得農業使用證明，致使無法直接辦理所有權移轉登記等語，固提出宜蘭縣員山鄉公所93年10月5 日93員鄉農字第1222號函、宜蘭縣宜蘭地政事務所土地登記案件補正通知書（見原審卷一第27、28頁）為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張系爭三筆土地既無法直接辦理所有權移轉登記，系爭和解筆錄第一、二項之約定內容即屬給付不能，應認無效云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
㈡經查證人即宜蘭地政事務所人員游坤焰證稱：地目變更在89
年間就廢除沒有辦理了，就系爭土地上蓋有地上物之情形，如果土地所有權人能提出73年以前合法變更使用的證明文件，就可以辦理農牧用地更正編定為甲種建築用地，就不屬於農地了，即使地目為旱，也可以辦理過戶，如果沒有提出相關資料先辦理更正編定為甲種建築用地的話，必須要提出農業使用證明才能辦理過戶等語（見原審卷二第136、137頁），證人即宜蘭地政事務所人員陳美玲證稱：如果是農牧用地，就必須要有農業使用證明文件，才能辦理過戶登記，否則必須先辦理編定更正為非耕地使用，例如甲種建築用地，才能不受耕地過戶限制，就能以一般土地過戶等語（見原審卷二第138 頁）；而證人即員山鄉公所工務課技士王仁濂證稱：通常耕地如果興建房屋，事後要申請非耕地使用證明，於興建房屋後會向我們機關申請完工證明，我們會派員去現場查看，是否已經可供人居住使用，已經完工，才會核發完工證明，當時的規定是我們核發完工證明給當事人後，當事人再持向戶政機關申請門牌號碼…系爭土地均在當年縣政府核准的非耕地使用的範圍內等語（見原審卷二第139、140頁）。故依上開證人所述，系爭三筆土地上雖有地上物無法提出農業使用證明而直接辦理所有權移轉登記，然系爭土地均係位於宜蘭縣政府核准之非耕地使用之範圍內，故可以提出地上物之完工證明後，持向地政機關辦理更正編定為甲種建築用地，即可無須提出農業使用證明而為所有權移轉登記。
㈢又依宜蘭縣員山鄉公所94年6月16日員鄉工字第940005848號
函所示，系爭三筆土地其中慶安段803、797地號土地上之建物，業經核發完工證明，僅同 段823地號土地未核發完工證明（見原審卷二第86頁），故可知就系爭慶安段803、797地號土地，確可以持完工證明向地政機關辦理更正編定為甲種建築用地後，辦理所有權移轉登記。
㈣上訴人雖主張其並未持有系爭三筆土地上建物之完工證明，
且不知所有權人為何，實無法辦理更正編定等語，然查土地所有權人不知建物完工證明核發文號時，可向稅捐處申請所有權人之稅籍登載資料，此有宜蘭縣員山鄉公所95年8 月23日員鄉工字第950009574 號回函在卷可按（見原審卷三第21頁），上訴人既為所有權人，如須建物完工證明者，自可向稅捐處申請所有權人之稅籍登載資料，且上訴人雖主張於本件訴訟進行中始知悉系爭慶安段803、797地號土地上建物之所有權人為訴外人張本芳及高簡二人，然經原法院調閱請該院93年度訴字第82號給付違約金事件卷宗，於兩造成立系爭和解前，法院即已調得系爭土地上建物之房屋稅籍資料，該稅籍資料上已有登載所有權人姓名（見原法院93年度訴字第82號卷第125至130頁），故上訴人實已可得知系爭三筆土地上建物之所有權人為何，上訴人自可依此而取得完工證明之相關資料。綜上，就系爭慶安段803、797地號土地之部分，上訴人雖無法直接以農牧用地為所有權移轉登記，然可持系爭土地上建物之完工證明，向地政機關辦理更正編定為甲種建築用地後，再移轉登記予被上訴人，故上訴人就此部分之給付，並未有給付不能之情形。
㈤就系爭慶安段823 地號土地之部分，依上開函示內容所示，
該部分地上之建物，並未取得完工證明，故無法依上開方式更正編定而為所有權移轉登記，然系爭慶安段823 地號土地雖本屬農牧用地，並未有不得移轉之限制，依證人陳美玲之證述，須提出農業使用證明文件，即可辦理過戶登記，則查系爭慶安段823 地號土地上雖因有建物而無法取得農業使用證明文件，上訴人為所有權人，自得依據所有權主張排除侵害，於排除侵害依法取得農業使用證明文件後，進而為所有權移轉登記，故該給付之約定，亦無自始客觀不能之情形。至上訴人雖又主張兩造既係約定於簽立和解筆錄後二個月之時間為所有權移轉登記，如須訴訟排除他人侵害，自無法於二個月內達成，故兩造實係約定依現況移轉所有權等語，然依系爭和解筆錄內容觀之，並未有僅依現狀為所有權移轉登記之記載，上訴人復未能舉證證明兩造間有此合意，自應依和解筆錄上所載之內容為依據，況依上開說明，上訴人於簽立系爭和解筆錄前，即已知悉系爭土地上有建物，且建物所有權人為何人，則上訴人於簽立和解筆錄前，對於和解筆錄約定之內容，自當就系爭土地是否得於二個月內完成所有權移轉登記之事項等情有所考慮，上訴人既同意簽立系爭和解筆錄，並同意於二個月內完成，自不得於事後再以二個月無法達成所有權移轉登記，而反指系爭和解筆錄之內容有給付不能之情形而主張無效，故上訴人上開主張，自屬無據。
㈥綜上，系爭慶安段803、797地號土地上之建物既已取得完工
證明，而得更正編定為甲種建築用地而為所有權移轉，而系爭宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○號土地上之建物雖未取得完工證明，然上訴人仍得以排除侵害之方式於除去侵害後，再為所有權移轉登記，故系爭和解筆錄約定之內容，尚無給付不能之情形，上訴人依此主張系爭和解筆錄約定無效，自無足採。
六、本件是否有酌減違約金之必要？㈠經查，兩造於系爭和解筆錄內容第三項約定上訴人如未能於
93年10月31日前完成系爭土地所有權移轉登記予被上訴人時，上訴人同意無條件賠償上訴人各100 萬元，核其性質，自屬違約金之約定。而兩造原約定於93年10月31日前移轉宜蘭縣○○鄉○○段新城小段126之12、126之14、126之32、126之58、126之108地號五筆土地之所有權，然除同段126 之12、126之108地號土地於93年10月31日前移轉登記予被上訴人外，系爭三筆土地均未依約於93年10月31日前移轉登記予被上訴人等情，復為兩造所不爭執，則兩造就系爭和解筆錄之約定，上訴人確已為一部之履行無誤。
㈡按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。上訴人既已就兩造約定為一部履行，則上訴人主張減少雙方所約定之違約金，自屬有據。爰審酌兩造原所約定移轉之土地為五筆，上訴人乙○○、甲○○應有部分面積分別為112平方公尺、
82.875平方公尺（詳附表所示），上訴人乙○○、甲○○已一部履行移轉登記之土地（即126之12地號、126之108地號）應有部分面積分別共為40.75平方公尺、20.375平方公尺佔其應移轉面積之比例各為百分之36.4、百分之24.6，依民法第251條規定，比照被上訴人因一部履行所受之利益，減少上訴人乙○○、甲○○應給付之違約金各百分之36.4、百分之24.6，即上訴人乙○○、甲○○應給付之違約金應各減為636,000元、754,000元為適當，從而，被上訴人僅得在此範圍內，以系爭強制執行程序求償，逾此部分不得據以強制執行。
七、綜上所述，上訴人先位之訴部分，因系爭和解筆錄所約定之內容並未有給付不能而無效之情形，上訴人主張撤銷本院93年度執字第6562、6563號強制執行程序，為無理由。至上訴人備位之訴部分，被上訴人對於上訴人乙○○、甲○○得請求之違約金債權，經本院酌減認對於上訴人乙○○部分應以636,000元，對於上訴人甲○○部分應以754,000元為適當，故逾此部分不得據以強制執行，上訴人主張超過636,000元、754,000元之部分不得強制執行即有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審未斟酌已履行部分之面積，而逕依兩造原所約定移轉土地之筆數，將違約金各酌減為六十萬元，就超過636,000元及754,000元之部分，及命該部分不得為強制執行之部分，容有未洽。被上訴人附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求應准許部分，原審為附帶上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。關於上訴人之請求無理由部分，原審駁回上訴人此部分之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
書記官 王秀雲附表：
宜蘭縣○○鄉○○段新城小段土地乙○○部分：
土地地號 面積（平方公尺）應有部分 面積（平方公尺）126之12地號 70 8分之2 17.5126之108地號 93 8分之2 23.25126之14地號 70 8分之2 17.5126之32地號 73 8分之1 9.125126之58地號 238 16分之3 44.625合計 544 112甲○○部分：
土地地號 面積（平方公尺）應有部分 面積（平方公尺）126之12地號 70 8分之1 8.75126之108地號 93 8分之1 11.625126之14地號 70 8分之1 8.75126之32地號 73 8分之1 9.125126之58地號 238 16分之3 44.625合計 544 82.875（126之14、126之32、126之58地號土地重測後分別為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、797地號、823地號）。