臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第263號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張致祥律師複 代理 人 蔡信章律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡文玲律師上列當事人間請求確認用益權存在等事件，上訴人對於中華民國96年1月9日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1552號第一審判決提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠原法院民國（下同）93年度執字第16571號執行事件（下稱
系爭執行事件）所拍賣之如附表所示15間建物（下稱系爭15間建物），所有權人原為系爭執行事件執行債務人偉辰汽車企業有限公司（下稱偉辰公司，該公司代表人杜文峰亦為系爭執行事件之執行債務人）。系爭15間建物興建完成之前後，偉辰公司與伊夫妻於88年7月25日、89年8月30日簽立借款承諾書各1件，載明「偉辰公司及杜文峰向楊烽樟、乙○○夫妻借款新台幣（下同）2693萬元」，暨「現就所有權全部，交由乙○○（即上訴人）全權管理使用出租收益，以抵償所欠借款」，伊因此就系爭15間建物有租賃權存在，自88年起即為占有使用及出租，伊並有事實上管領力，出租予他人部分亦為間接占有。嗣伊對執行債務人偉辰公司提起確認租賃權存在之訴，亦經原法院94年度訴字第1980號判決確定在案（下稱對偉辰公司之前案）。雖對偉辰公司之前案僅及於系爭15間建物中之台北縣板橋市○○街○號3樓、同市○○路○○○號3樓、3樓之1，共3間建物（下稱系爭新生街2號3樓等3間建物）。惟其餘12間建物，因與系爭新生街2號3樓等3間建物均為同一事實原因，應認定租賃關係亦存在。
㈡系爭15間建物於90年1月16日設定抵押權（下稱系爭抵押權
）予訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀），顯在伊於88年本於租賃關係而占有使用之後，迄93年6月7日查封時，伊仍占有系爭15間建物作為倉儲使用。伊之租賃權成立於上海商銀抵押權設定之前，是否有民法第866條規定之適用，不無疑義，且與司法院院字第1446號解釋係租賃成立於抵押權後之情形不同，執行法院據以除去租賃，顯不合理。
㈢執行法院係除去陳美連與偉順汽車企業有限公司（下稱偉順
公司）間系爭新生街2號3樓等3間建物之租賃權，而伊與偉辰公司間經原法院94年訴字第1980號判決確定之租賃權，並未被除去，仍應有買賣不破租賃之適用。
㈣縱伊之租賃權經執行法院除去，並於拍賣公告中載明拍賣後
點交，惟伊對系爭15間建物之占有使用狀態仍屬現實存在，伊占有系爭15間建物亦於查封之前，依強制執行法第99條第1項規定，執行法院自不得解除占有而點交予被上訴人。
㈤又依據大法官釋字第304號解釋意旨，上海商銀據以執行之
執行名義係票據債權，非如抵押權具有優先性，如依該執行名義執行，並無法將標的物拍賣，即應撤銷查封，此係無益查封禁止之規定，故執行法院除去租賃係違法之裁定，應屬無效。
㈥伊與偉辰公司間之租賃契約成立於88年，不適用89年新修訂
民法債篇之規定，基於買賣不破租賃原則，伊對被上訴人自仍有租賃關係存在。
㈦伊在執行債務人杜文峰所有之臺北縣板橋市○○段第209地
號及第209-1地號上蓋有鐵皮屋出租他人使用，伊依法應有土地法第104條規定之承租人優先承買權，並已另案對被上訴人及上海商銀提起確認優先承買權存在訴訟，縱經法院拍定點交予被上訴人，但被上訴人與執行債務人間之買賣契約，對伊應不生效力。
㈧縱執行法院已除去伊之租賃權，但被上訴人並無請求伊交還
系爭15間房屋之執行名義存在，執行法院將系爭15間建物點交予被上訴人亦屬違法。
㈨至於被上訴人主張對偉辰公司前案訴訟有隱瞞扣押事宜云云
，實係杜文峰及伊於89年間簽立之承諾書，因不諳法律，無法精確使用法律文字，僅就行為方式做描繪紀錄，故引發爭議，因就伊權益影響甚鉅，故有必要提出對偉辰公司之前案訴訟。該前案判決既已確定，應受該判決之拘束，伊就系爭新生街2號3樓等3間建物有租賃權至明。
㈩爰訴請確認伊與被上訴人間就系爭15間建物有租賃關係存在
，原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，確認伊與被上訴人間就如附表所示15間建物有租賃關係存在。
二、被上訴人則以：㈠系爭執行事件拍賣之系爭15間建物及所坐落土地臺北縣板橋
市○○段第210地號土地暨同段第209、209-1地號土地，業經伊於95年5月17日以9400萬1000元拍定，取得權利移轉證書，並經執行法院點交完畢在案，上訴人本件確認之訴顯係確認過去之法律關係，上訴人應無即受確認判決之法律上利益。
㈡況在系爭執行程序中上訴人並未占有系爭15間建物，且上訴
人就系爭新生街2號3樓等3間建物所主張之租賃權，已遭執行法院除去，上訴人雖聲明異議，惟業經駁回確定在案，執行法院於拍賣公告載明系爭15間建物拍定後點交後，上訴人再就應否點交向執行法院聲明異議，亦經裁定駁回確定在案，上訴人縱就實體法上有所主張，應向執行債務人偉辰公司求償，而非向伊提起本件確認之訴。
㈢伊買受系爭15間建物之買賣條件係依拍賣公告之記載，拍賣
公告載明點交，執行法院亦已於95年8月2日將系爭15間建物點交伊完畢。又執行法院點交系爭15間建物予伊係依據拍賣公告所載內容，毋須另有執行名義。
㈣且觀系爭借款承諾書之文義，上訴人僅有管理使用出租收益
之權，亦非承租人。又據執行法院93年6月7日現場查封筆錄、93年9月7日台北縣警察局板橋分局會同上海商銀查勘現場、偉辰公司94年3月22日具狀等之陳報，均敘明系爭15間建物無人居住使用。
㈤杜文峰與上海商銀間早於85年11月18日已設定本金最高限額
抵押權2億700萬元，偉辰公司於90年1月16日提供系爭15間建物為共同擔保，執行債權人依法實行抵押權，是執行債權人之抵押權早於85年11月18日已設定，執行法院因租賃權對拍賣有影響，而除去後拍賣，並無違誤，上訴人空言票據債務非抵押權，並無優先權云云，顯無理由。
㈥對偉辰公司之前案，上訴人全未論及系爭15間建物早在上訴
人起訴前約一年半已遭法院查封並進行拍賣等情，上訴人與偉辰公司顯故意欺瞞法院。且依據上訴人所提88年7月25日借款承諾書第2、3、4項略以房屋建築完成應會同上訴人領取權狀，並由上訴人保管，銀行貸款撥款應優先償還上訴人，房屋出售扣除銀行貸款，應優先償還上訴人等約定，上訴人應早已受清償完畢，無從再為主張等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠執行債務人偉辰公司於90年1月16日提供系爭15間建物，為
偉辰公司、杜文峰與上海商銀間所設定本金最高限額抵押權
2 億700萬元之共同擔保，設定抵押權予上海商銀後，偉辰公司及杜文峰復將該不動產交由上訴人管理收益。上訴人遂以第三人偉順公司之名義，將其中系爭3間建物出租予陳美連使用，租賃期間自92年10月1日起至97年9月30日止。系爭執行案件執行法院原以系爭新生街2號3樓等3間建物有租賃關係存在，拍定後不點交為拍賣條件，其餘不動產則均拍定後點交，委託台灣金融資產服務股份有限公司於94年6月16日拍賣，因無人應買而未拍定。執行法院因認上揭租賃關係顯已影響抵押債權之受償，且租賃關係成立於抵押權設定之後，故依民法第866條規定除去陳美連之租賃權後拍賣。經上訴人及承租人陳美連對執行法院前開除去租賃之執行處分聲明異議，惟其等之異議前經執行法院於94年7月26日裁定駁回，並經本院於94年10月26日以94年度抗字第2299號裁定駁回其等之抗告，及經最高法院於95年3月16日95年度台抗字第134號裁定駁回其等之再抗告確定。故執行法院遂依法通知台灣金融資產服務股份有限公司續行第二次拍賣，並定系爭新生街2號3樓等3間建物拍定後點交之拍賣條件，經被上訴人於95年5月17日投標拍定，並取得權利移轉證書。嗣被上訴人聲請執行法院於95年8月2日將系爭15間建物點交予被上訴人完畢。此經原審調取93年度執字第16571號、本院94年度抗字第2299號、最高法院95年度台抗字第134號等案卷查閱屬實，並影印上開案件部分卷宗附卷可稽。
㈡上訴人曾就系爭新生街2號3樓等3間建物對偉辰公司向原法
院提起確定租賃權存在訴訟（94年度訴字第1980號事件），經判決確認上訴人與偉辰公司間「於偉辰公司清償上訴人及訴外人楊烽樟2693萬元之前」有租賃關係存在，經確定在案。此經本院調閱原法院94年度訴字第1980號確認租賃權存在事件案卷及其內之確定證明書查明屬實。
㈢嗣上訴人又以其取得上開原法院94年度訴字第1980號對偉辰
公司之確定租賃權存在訴訟事件之確定判決，且系爭15間建物於88至89年間陸續完成後，執行債務人杜文峰始與上訴人成立借貸關係，並於88年7月25日及89年8月30日簽立本件借款承諾書，將系爭15間建物交由上訴人占有使用，以抵償債務，依民法第425條規定買賣不破租賃及強制執行法第99 條第1項規定，系爭15間建物拍定後不得點交，且陳美連之租約執行法院亦不得為除去之處分為由，復於95年5月9日、95年5月17日向執行法院具狀聲明異議，經執行法院於95年5月23日駁回其異議後，經上訴人提起抗告、再抗告，亦分別經本院於95年7月28日以95年度抗字第919號裁定駁回抗告、最高法院於95年10月19日以95年度台抗字第628號裁定駁回再抗告確定等事實，亦經原審調取系爭執行事件案卷、本院95年度抗字第919號抗告卷宗影印後附卷可查，及最高法院95年度台抗字第628號裁定附於原審卷內足徵（見原審卷第78、79、89頁）。
四、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴（最高法院92年台上字第496號裁判意旨參照）。本件上訴人主張其於88及
89 年間與執行債務人偉辰公司等簽立有上開兩份借款承諾書，而就系爭15間建物有租賃權存在，並於查封前占有使用，主張其應有修正前民法第425條買賣不破租賃之適用，而對拍定人即被上訴人主張兩造間有租賃關係存在等語，至於最高法院69年台上字第1424號判例所揭：「按上訴人請求確認其與被上訴人間就第一審判決附表所載機器租賃關係不存在，查該項機器，業經上訴人之債權人大○紡織廠股份有限公司聲請查封拍賣而無人應買，由執行法院作價交該債權人承受，並將價金予以分配完畢。被上訴人能否依民法第425條對受讓人主張其租賃權，已與上訴人無關，兩造間爭執之法律關係已成過去，上訴人自無即受確認判決之法律上利益。」，乃係原所有權人即執行債務人兼出租人就其機器所有權已由其債權人承受，機器原承租人能否依民法第425條規定對作價承受之債權人主張租賃權，已與原所有權人即執行債務人無關，其猶請求確認與原承租人間就該等機器之租賃關係不存在，即無確認利益，顯與本件上訴人係主張其租賃權應適用民法第425條買賣不破租賃而對被上訴人繼續存在之情形不同，而被上訴人既否認上訴人就系爭15間建物有租賃權存在，揆諸上開最高法院92年台上字第496號裁判意旨，上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。被上訴人抗辯上訴人本件確認之訴欠缺確認利益云云，容有誤會。
五、上訴人又主張：伊就系爭15間建物之租賃權成立於被上訴人設定抵押權之前，並經伊占有使用及出租，適用修正前民法第425條買賣不破租賃規定，對被上訴人繼續存在，且系爭新生街2號3樓等3間建物更經法院確定判決確認租賃權存在，自無民法第866條之適用，縱經原法院除去租賃權亦同，拍定後自不應點交等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠上訴人就系爭15間建物是否於設定抵押權之前即有租賃權及占有使用？㈡上訴人請求確認與被上訴人間就系爭15間建物有租賃關係存在，有無理由？茲分項論述如下：
㈠執行債務人杜文峰於85年11月18日以其所有之臺北縣板橋市
○○段第209、209-1、210、210-2、210-3、210-4等地號土地設定本金最高限額抵押權2億700萬元予上海商銀，嗣執行債務人偉辰公司於90年1月16日提供系爭15間建物，為上開最高限額抵押權之共同擔保，系爭15間建物部分抵押權存續期間為自85年11月16日至115年11月15日，並經登記在案，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本附於原法院執行卷可稽。而系爭15間建物於93年6月7日執行法院現場查封時，執行債務人偉辰公司法定代理人杜文峰在場陳稱：「新生街2號3樓、2號5樓、2號6樓、2號7樓、2號8樓建物（即附表編號1至5所示建物），均無人居住使用，為空屋」，有是日查封筆錄可稽（見原法院16571號執行卷（左下角編號7）第78頁以下）。另臺北縣板橋市○○路○○○號3樓、302號5樓、302號6樓、302號7樓、302號8樓、302號3樓之1、302號5樓之1、302號6樓之1、302號7樓之1、302號8樓之1計10間建物（即附表編號6至15所示建物），則經執行法院囑請台北縣政府警察局板橋分局會同執行債權人上海商銀於93年9月7日實地履勘現場結果，亦均無人居住使用，有該局93年9月6日板警刑字第0930032176號函附於系爭執行事件案卷內足徵（見原法院16571號執行卷（左下角編號7）第16 6頁）。另執行債務人偉辰公司亦於94年3月22日具狀陳稱：本件拍賣之標的除無人居住外，且未施工完畢，無水、無電…荒廢已久，且目前無法使用等語（見原法院16571號執行卷（左下角編號7）第188頁）。故系爭15間建物於查封時，並未經上訴人占有使用甚明。上訴人主張：伊於被上訴人設定抵押權之前，即占有使用系爭15間建物，自不足採。
㈡上訴人雖主張：伊就系爭新生街2號3樓等3間建物對偉辰公
司提起確認租賃權存在之訴訟，經原法院以94年度訴字第1980號民事判決勝訴確定，應受該確定判決之拘束，故伊對附表其餘12間建物，依同一原因事實，亦應有租賃權存在等語，然此為被上訴人否認。按「確定判決所確定之訴訟標的之法律關係及其事實，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，當事人及法院不能為相反之主張及判斷，以維當事人之權益。」（最高法院91年台上字第1644號判決意旨參照），故判決確定後，如當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷，當事人及法院自得為相反之主張及判斷。查，上訴人對偉辰公司提起上開原法院94年度訴字第1980號確認租賃權存在之起訴時間為94年12月2日，有該案卷上訴人起訴狀上之原法院收狀戳為憑，而系爭
15 間建物係於93年6月7日查封，有系爭執行事件案卷內之查封筆錄足稽（見原法院16571號執行卷（左下角編號7）第78頁背面），且查封時系爭15間建物均無人居住使用，已詳如前述，上訴人提起原法院94年度訴字第1980號確定租賃權存在之訴，該確定判決之事實及理由記載：上訴人起訴主張「茲被告（即偉辰公司）迄未清償系爭借款之本金，竟以兩造未簽訂租賃契約為由，否認兩造間就系爭建物（即系爭新生街2號3樓等3間建物）有租賃關係存在，而欲行出售系爭建物，害及原告法律地位之安定」等語，及「被告（即偉辰公司）對於原告所主張之前開事實均無爭執，僅以：兩造間並未訂立正式之租賃契約書面，自無租賃關係存在…」等內容，其判決之事實理由，全未論及包括該事件系爭新生街2號3樓等3間建物在內之系爭15間建物早在上訴人起訴前約1年半左右即已遭執行法院查封之事實及進行拍賣中，及上訴人以偉順公司名義出租系爭新生街2號3樓等3間建物予陳美連，係在系爭抵押權設定之後，經執行法院除去前開租賃權，暨上訴人及陳美連對前開執行處分聲明異議，經執行法院於94年7月26日裁定駁回，並經本院於94年10月26日以94年度抗字第2299號裁定駁回其等之抗告等情事。觀之上訴人該件起訴狀所載：「茲被告迄未清償借款本金，竟以雙方未訂立租賃契約為由，先後出售一樓及四樓房屋已然違背承諾書之約定，『抑有進者，被告仍續行銷售其他房屋中』，顯然違反誠信原則，…」（見本院所調取該案卷之上訴人起訴狀第2頁第項），完全昧於已為執行法院查封及進行拍賣之情，而偉辰公司亦與上訴人同未告知該案民事庭承審法院上情。上訴人於該件訴訟中故意未提及系爭新生街2號3樓等3間建物係法院查封並進行拍賣及陳美連之租賃權已遭除去之情事，而故指稱係偉辰公司欲行出售系爭新生街2號3樓等3間建物，顯有誤導民事庭承審法院之嫌。又被上訴人係受讓系爭15 間建物之所有權，並未繼受前開確認租賃權存在事件租賃關係之權利或義務，該事件確定判決之效力自不及於被上訴人（最高法院61年台再字第186號判例、80年台上字第1034號判決意旨參照）。且系爭借款承諾書係載明：「……，交由乙○○（即上訴人）全權管理使用出租收益，以抵償所欠借款」，參諸執行法院依民法第866條規定除去陳美連之租賃權後拍賣，上訴人及承租人陳美連對執行法院前開除去租賃之執行處分聲明異議，上訴人亦陳稱：「執行債務人杜文峰、偉辰公司同意將系爭新生街2號3樓等3間建物交由其全權管理使用出租收益，並由其以第三人偉順公司名義，出租予陳美連開設補習班」，上訴人嗣於94年5月11日執行法院訊問時陳稱：「其經偉辰公司同意，將上開3戶（即系爭新生街2號3樓等3間）建物及樓頂平台出租第三人，其個人並未使用等語（見原法院16571號執行卷（左下角編號7）第242 頁背面）」，上訴人並未主張其就系爭15間建物有租賃權存在，且本院94年度抗字第2299號裁定認：「雖其（即上訴人）因與系爭房屋所有人即相對人偉辰公司間之約定，而得就系爭房屋管理使用出租收益，惟此一約定僅屬債權契約之性質，抗告人乙○○就系爭房屋既無地上權、租賃權或其他用益物權存在，本不足以對抗抵押權人即相對人上海銀行，亦不生除去其債權之問題」，而駁回上訴人及承租人陳美連之抗告，並經最高法院於95年3月16日95年度台抗字第134號裁定駁回其等之再抗告確定，足見上訴人僅有管理使用出租收益之權，並非承租人。上訴人主張：原法院94年度訴字第1980號民事判決確認伊與偉辰公司間就系爭新生街2號3樓等3間建物有租賃權存在確定在案，故伊對附表其餘12間建物，亦應有租賃權存在，亦不足採。
㈢按「拍賣之不動產是否點交，應以查封時之占有狀態為準，
茍查封時為債務人占有，並無第三人占有之情事，執行法院即應於拍定後嚴格執行點交，縱第三人是否提出查封前已向債務人承租該不動產之契約，亦不能據以阻止點交，倘該第三人有實體上權利之主張，應循訴訟程序解決。」（司法院第11期司法業務研究會研討結論參照）。蓋拍賣之不動產點交與否，乃係依據強制執行法第99條第1、2 項規定辦理，並非適用實體法之規定。而於系爭執行程序中，就上開建物是否為上訴人於查封前所占有，是否符合強制執行法第99條第1、2項關於拍定後應點交之規定，則為執行法院應依職權認定之事項。系爭15間建物經執行法院查封後，上訴人雖嗣於94年5月11日執行法院訊問時陳稱：其經偉辰公司同意，將上開3戶（即系爭新生街2號3樓等3間）建物及樓頂平台出租第三人，其個人並未使用等語（見原法院16571號執行卷（左下角編號7）第242頁背面）。惟按強制執行法第99條第
1、2項規定：「債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有拒絕交出或其他情事時，得請警察協助。」、「第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第2項但書之情形者，前項規定亦適用之。」。經查，系爭15間建物於查封時，並未經上訴人占有使用，已詳如前述，而系爭新生街2號3樓等3間建物，雖因上訴人向執行法院陳稱於查封前以第三人偉順公司之名義出租第三人陳美連使用中，然該租賃關係業經執行法院除去確定，亦已詳如前述，且執行法院94年7月26日之93年度執字第16571號裁定及本院94年度抗字第2299號裁定，均已明確認定上訴人並未占有系爭15間建物，則上訴人主張其自88年起即占有使用系爭15間建物云云，與事實不符，並非可採。是執行法院第一次拍賣公告將除系爭新生街2號3樓等3間建物外之其餘12間建物之拍賣條件定為點交，及於第二次拍賣時，就系爭新生街2號3樓等3間建物之拍賣條件定為：「新生街2號3樓、中正路302號3樓、中正路302號3樓之1建物雖有上開㈠項之租賃關係存在，惟該租賃關係業經本院除去，雖經乙○○、陳美連對本院除去租賃關係之執行處分聲明異議，惟已經本院裁定駁回其等異議，並經台灣高等法院、最高法院駁回其等抗告確定，故拍定後點交。」，並無何違誤。
㈣上訴人於查封時並未占有系爭15間建物，且僅有管理使用出
租收益之權，已詳如前述，其主張就系爭15間建物因有租賃權而占有云云，尚非可採；縱系爭新生街2號3樓等3間建物，曾有租賃權存在，其租賃權亦經執行法院依法予以除去，並經確定，則尚難認其租賃權仍得適用民法第425條買賣不破租賃規定，而對拍定人即被上訴人繼續存在。故上訴人主張其對系爭15間建物有租賃權存在等語，難謂有據。
六、上訴人雖主張執行法院將系爭15間建物點交拍定人即被上訴人係違法點交云云，惟執行法院係依拍賣公告條件點交予拍定人即被上訴人，為依強制執行法第99條規定依法點交，並無何違法之處，且無須另取得有執行名義（參強制執行法第99條第3項規定），上訴人此部分之主張，自無足取。
七、至於上訴人主張其在杜文峰所有之臺北縣板橋市○○段第209地號及第209-1地號上蓋有鐵皮屋出租他人使用，應有土地法第104條之承租人優先承買權乙節，查上訴人就上開所言，並未舉證以實其說，且系爭15間建物所坐落土地均位於臺北縣板橋市○○段第210地號土地上，有附表可稽，則上訴人所主張之承租人優先承買權，亦與系爭15間建物無關。
八、綜上所述，上訴人主張其就系爭15間建物有租賃權存在，並適用修正前民法第425條買賣不破租賃規定，對被上訴人繼續存在，而請求確認兩造間就系爭15間建物有租賃關係存在云云，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
書記官 鐘秀娥