臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第289號上 訴 人 僑泰興建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳建維律師被 上訴人 丙○○
乙○○丁○○○訴訟代理人 朱子慶律師
黃金洙律師複 代理人 孫寅律師上列當事人間請求給付補償費事件，上訴人對於中華民國95年12月8日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8044號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人應依合建契約（以下簡稱系爭契約）第23條約定，按月給付自民國90年6月起至95年10月止共65個月，每月新台幣（下同）20,000元，合計1,300,000元之拆遷補償費本息，嗣於本院審理中追加起訴聲明請求上訴人應再給付自95年11月起至96年8月止計10個月之補償費共200,000元本息。雖為上訴人所不同意，惟其屬不變更訴訟標的起訴聲明之擴張，符合民事訴訟法第255條第1項第3款之情形，依同法第466條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於88年6月8日簽訂系爭契約，由被上訴人提供所有坐落基隆市○○區○○段4小段2-15、2-22地號全部（下稱系爭土地）暨其上門牌為基隆市○○區○○路○○號2層建物全部（下稱系爭建物）供上訴人規劃合建之用。被上訴人業已依約交付系爭土地及建物，且上訴人已將被上訴人交付之系爭建物拆除，並領得建築執照，依系爭契約第23條約定，上訴人應補償被上訴人每戶每月20,000元，至領到使用執照為止再補貼2個月。惟上訴人自90年6月起至95年10月止共計65個月，即拒絕按月支付補償費用，合計積欠被上訴人65個月補償費共1,300,000元。爰依系爭契約第23條約定，請求上訴人應給付被上訴人1,300,000元，及其中1,220,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中80,000元自95年11月25日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人應如數給付，上訴人聲明不服提起上訴。被上訴人於本院追加起訴聲明：上訴人應給付被上訴人200,000元及自96年9月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭契約合建範圍之基地面積廣達2、300坪，合建地主多達十數人，依系爭契約第15條約定，上訴人對於違約之地主不僅得請求損害賠償，亦毋庸給付補償費。參照系爭契約第23條另約定合建地主任一人有違約時，上訴人得停止補償，以避免合建地主中有一人違約造成上訴人仍應負責賠償或契約上之責任等不公平情事。另兩造間之合建工程所以未能施作，係因合建地主即訴外人吳趙秀英、蘇海濤、陳德等人違反契約所致，上訴人自得依系爭契約第23條後段約定停止對於被上訴人之補償。另上訴人業已於96年12月31日發函催告本件合建範圍內之全部地主排除前開施工之障礙，惟遭渠等拒絕，上訴人迫於無奈，遂依系爭契約第15條約定，於97年2月25日發函解除上訴人與包含被上訴人等在內之全部合建契約。故兩造間之契約既已解除，被上訴人自無再依系爭契約第23條約定請求上訴人給付補償費等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對被上訴人追加之訴，答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第45頁反面）：兩造於88年6月8日簽訂系爭契約，由被上訴人提供系爭土地及建物，供上訴人規劃合建之用。被上訴人業已依約交付系爭土地及系爭建物，且上訴人已將被上訴人所有系爭建物拆除，並領得建築執照，依系爭契約第23條約定：「乙方（即上訴人，下同）領取建築執照後甲方（即被上訴人，下同）交屋予乙方時，補償甲方每戶每月2萬元整，至領到使用執照為止再補貼2個月。如甲方有違約時，乙方得停止補償」，惟上訴人自90年6月時起即拒絕按月支付補償費用迄今等情，有被上訴人提出系爭契約、律師函及其送達證書等件為證（見原審卷第12頁至第24頁），堪信為真。
五、被上訴人主張依系爭契約第23條約定，上訴人應自被上訴人交付系爭建物時，補償被上訴人每戶每月20,000元，詎上訴人積欠自90年6月起至96年8月止計75個月共1,500,000元補償費。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者厥為上訴人得否解除系爭契約？查：
㈠本件合建地主中即訴外人吳趙秀英提供合建之2-18地號土地
，及訴外人陳德、陳崇濤、陳宗義（以下簡稱陳德等3人）提供合建之2-17地號土地，有部分遭訴外人王新源所有房屋占用，其占用面積合計0.77平方公尺，且該房屋違建部分僅靠一片牆垣支撐，懸空在防火巷上連接原有房屋，業經本院另案受命法官會同基隆市信義地政事務所測量人員勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、照片彩印及土地複丈成果圖附於本院調閱93年度重上字第524號卷、原法院91年度訴字第5400號卷可稽（以下簡稱524號、5400號卷，見5400號卷第55頁至第57頁、第261頁，524號卷㈡第133頁至第140頁、第142頁、第143頁）。參酌上訴人拆除合建範圍土地上之舊屋，並進行整地施工過程中，訴外人王新源所有房屋違建部分即受有損壞，雖經上訴人修復，但合建工程預計興建房屋之建築線，距上開防火巷僅120公分，離上開支撐違建部分之牆垣更近，有證明書、建物平面圖在卷可憑（見524號卷㈡第150頁、162頁、第163頁）。足見上訴人將來倘在合建土地上興建大樓式之房屋時，勢必對緊臨該房屋之合建基地進行開挖、灌漿等工程，其對王新源違建懸空部分，自有發生坍塌之虞，甚至危及住戶之安全。是以合建地主吳趙秀英、陳德等3人所提供之前揭土地確有遭王新源占用，致上訴人無法如期興建房屋，至為顯然。
㈡又依系爭契約第15條約定：「㈠甲方地主中如有不履行本契
約約定者，應加倍賠償乙方交各地主之全部保證金及預期利益，確保乙方權益，同時應加倍賠償乙方已施工之工程支出及有關工程支付一切費用及乙方已售房屋因而發生一切損失，甲方地主中違約之人其指定之起造人應為連帶保證人負連帶賠償之責，並願放棄先訴抗辯權。㈡倘因甲方中之地主違約，致使乙方無法繼續履行本合約，其一切賠償責任均由該違約者負責。㈢如本案合建範圍內任何一位地主不履行本契約，致乙方無法興建房屋或遲延工程進度，不得視為乙方違約，經乙方定期催告履行而不履行時，乙方有權解除本契約，違約之甲方並應對乙方及其他地主負損害賠償及加倍償還乙方已付之保證金，催告及處理時間得不計入工作天」（見原審卷第16頁至第17頁）。則依前揭條文第㈠、㈡款記載「甲方地主中」、「各地主」；及第㈢款記載「合建範圍內任何一位地主不履行本契約」、「違約之甲方」、「其他地主」等語，足見兩造於簽訂系爭契約時，被上訴人即已預見有其他合建土地存在，亦知悉其他合建範圍內任何一位地主違約、不履行合建契約，致影響上訴人就合建房屋之興建與施工，該違約地主應負賠償責任，上訴人並得據以解除系爭合建契約，即兩造顯已合意將合建範圍中其他地主之違約或應負義務一併納入本件系爭合建契約規範至明。而本件合建地主吳趙秀英、陳德等3人所提供合建之土地因遭王新源所有房屋占用，致上訴人無法興建房屋，已如前述，則上訴人依系爭契約第15條第㈢款約定，於96年12月31日函知全體合建地主催告吳趙秀英、陳德等3人於文到兩週內排除前開產權糾紛，以利施工，惟吳趙秀英、陳德等3人屆期仍未依約排除，上訴人乃於97年2月25日以存證信函通知被上訴人解除系爭契約，業據上訴人提出存證信函在卷為憑（見本院卷第158至169頁），且被上訴人亦自認已收到解除之存證信函（見本院卷154頁反面），則上訴人解除系爭契約自屬合法。
㈢被上訴人雖主張合建地主吳趙秀英、陳德等3人之土地遭違
法占用，如依上訴人所言貿然拆除施工恐有塌落之虞，則提供該部分土地之給付即為自始、客觀、絕對不能，合建契約中以該不能之給付為標的之部分即應為無效，則合建契約部分既無效，上開合建地主即無債務不履行之可能，上訴人自無從援以解除契約云云。然按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。此給付不能，係指法律行為成立時債務人不能實現債之本旨，且不能之障礙不能預期除去之自始永久給付不能而言。本件吳趙秀英及李德等3人所提供合建之土地因遭他人占用而無法完全交付該土地予上訴人興建房屋，已如前述，則吳趙秀英、李德等3人縱如被上訴人所述構成給付不能，惟該不能之情事，在雙方訂立合建契約時即可預期，且吳趙秀英、李德等3人得請求第三人拆屋還地而除去該不能之給付，則吳趙秀英、李德等3人未除去該不能情事而無法交付合建土地予上訴人，至多為嗣後給付不能之問題，不構成民法第246條第1項前段給付不能而令合建契約無效。被上訴人主張該合建契約無效，被上訴人不得據以解除系爭契約云云，無足可取。
㈣被上訴人復主張依系爭合建契約備註欄約定合建基地交付與
上訴人後應於3個月內拆屋完成，故前揭吳趙秀英、陳德等3人之土地上有第三人非法占用之違建未拆，乃可歸責於上訴人之債務不履行云云。惟依合建契約第1條約定，合建地主應提供基地及其地上物全部，交予上訴人興建房屋，故系爭合建契約備註欄約定基地交付與上訴人後應於3個月拆屋完成者，自係指合建地主所交付之地上物，並不包括第3人無權占用基地之違建物。參酌本件全部合建基地上建物業經上訴人拆除，而上訴人於合建土地整地施工時，因損及訴外人王新源之房屋，致無法施工，已如前述，並有現場照片、王新源出具證明書在卷可憑（見5400號卷第113頁至第115頁、524號卷第150頁、第162頁至第163頁)。故本件顯係吳趙秀英、陳德等3人無法完全交付合建土地予上訴人，致上訴人無法興建房屋，其乃可歸於吳趙秀英、陳德等3人至明。被上訴人主張上訴人無法拆除王新源占用房屋，乃可歸於上訴人，上訴人不得據以解除合建契約云云，要無足取。
㈤至被上訴人主張被上訴人乙○○已依系爭合建契約約定將合
建之系爭土地移轉登記予上訴人，被上訴人所有系爭建物已移轉占有予上訴人，則系爭合建契約經上訴人解除後，上訴人應將系爭土地及建物暨相當於租金之價額返還被上訴人，並主張同時履行抗辯云云。惟系爭合建契約經上訴人解除後，兩造依民法第259條規定，固互負回復原狀之義務。但此乃兩造是否另行請求對方履行回復原狀之義務時，是否抗辯於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，核與本件被上訴人請求上訴人給付補償費無涉，被上訴人主張同時履行抗辯，要有誤會，附此敘明。
㈥綜上，上訴人抗辯稱其已解除系爭契約，應可採信。則系爭
契約既已解除，兩造間合建之法律關係即不存在，上訴人即無依系爭合約第23條約定給付被上訴人補償費之義務，被上訴人據以請求上訴人給付補償費，自屬無據，不應准許。
七、綜上所述，系爭契約既經上訴人合法解除，上訴人拒絕給付補償費，即屬有據。從而，被上訴人依系爭契約第23條約定請求上訴人給付1,300,000元之補償費本息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又系爭契約既經上訴人合法解除，則上訴人依系爭契約第23條約定追加請求上訴人應再給200,000元之補償費本息，亦同屬無據，不應准許，應併駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
書記官 林初枝