臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第335號
上 訴 人 戊○○
甲○○共 同訴訟代理人 劉大正律師被上訴人 乙○○○
丁○○己○○丙○○○即陳共 同訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年2月13日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4426號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，並減縮聲明，經本院於97年5月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人甲○○自如附圖所示C1、C2、C3部分之地下室遷出，並將該部分內隔間及裝潢拆除後，將該部分地下室返還予被上訴人及全體共有人；㈡命上訴人戊○○給付超過新台幣貳萬伍仟捌佰柒拾玖元；㈢命上訴人甲○○給付超過新台幣壹萬伍仟捌佰參拾柒元及自民國93年1月1日起至返還如附圖所示A、B1、B2部分之土地之日止，按月給付捌佰貳拾伍元部分，並上開部分假執行宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
上訴部分，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔；附帶上訴部分，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡附帶上訴答辯聲明：
⒈附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠依經濟部礦務局（前身為台灣省礦務局）就坐落台北市○○
區○○路○○巷2之1號公寓（下稱系爭公寓）1樓房屋原設計之平面圖（下稱系爭平面圖）所示，系爭公寓後院（即附圖編號A地下室之地表部分）與鄰地設有圍牆，無供系爭公寓2樓至5樓住戶出入之設施，卻有專供1樓住戶出入之後門，使後院土地事實上呈現供1樓住戶專有使用之狀態，且系爭公寓首任區分所有權人對後院土地由1樓住戶專用使用並無異議，系爭公寓之現住戶既為原始住戶之後手，自應受拘束。後院部分既由1樓專用，一樓住戶自有權使用編號A之地下室。又由系爭平面圖所示，系爭公寓1樓前後均有平台，系爭公寓1樓後面平台（即附圖編號B1、B2之地表），亦為上訴人專有，故挖掘後面平台作為往地下室之樓梯空間（即附圖編號B1、B2），亦為上訴人專用，上訴人自得自由收益、使用、處分。
㈡依台北市土木技師公會技師詹添全於另案之證言及系爭公寓
原始住戶長期以來就附圖C1、C2、C3部分（即原有地下室，下與A、B1、B2部分合稱為系爭地下室）之使用，均未有任何爭執，與被上訴人及被上訴人之前手均係要求上訴人甲○○須獨自出資建造系爭公寓之防火巷及圍牆等情觀之，上訴人甲○○係合法占有C1、C2、C3部分土地使用。證人尹藹然雖證稱，當初礦務局主管業務者曾會同1至5樓住戶開會，協商地下室由1至5樓住戶各劃分一部分使用，當時在場者均未反對云云，惟尹藹然對經濟部礦務局當時有無點交地下室及嗣後為何由1樓住戶專用與其知悉1樓住戶使用系爭地下室時，為何不反對等情，均未詳予說明，是尹藹然之證詞，自無足取。
㈢系爭地下室由訴外人余江點交予上訴人戊○○使用時，價值
甚低，上訴人戊○○加以裝潢使用後，始有今日規模。又系爭地下室係供地下防空避難室之用，不得與一般住宅相比，且上訴人並未將系爭地下室做任何營利使用，故被上訴人以系爭地下室今日規模，請求以土地及建築物申報總價年息百分之八計算之不當得利，實屬過高。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提照片8幀為證，並聲請本院向經濟部調取相關資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回後開第2項、第3項之訴部分廢棄。
⒉上訴人應將附圖編號D所示前院（面積31.4平方公尺，下稱
系爭前院）之地上物拆除，將系爭前院回復原狀，返還予被上訴人及全體共有人。
⒊上訴人應自民國95年4月1日起至拆除返還系爭前院之日止，按月給付被上訴人新台幣13,318元。
⒋請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠系爭前院及後院均在兩造共有台北市○○區○○段6小段358
地號土地（下稱系爭土地）上，上訴人無單獨使用權，自應將其上建物拆除，並將該部分土地返還予全體共有人。依台北市建築物電腦地籍套繪圖及建物測量成果圖，及使用執照內附之面積計算表，每一層樓之地板面積完全相同，系爭公寓1至5樓之地價稅亦相同，足認1樓住戶並未享有系爭前院及後院之使用權。復依70年建字第1561號原始建築執照圖所示，系爭1樓住戶並無專有前院及後院之使用權利，亦無圍牆之設計，雖於72年12月間之使用執照申請書所附之壹層平面圖前院有圍牆，但應係訴外人余江或吳守憲偽造台灣省礦務局72年12月23日72礦秘二字第029386號函申請變更設計，將70年建字第1561號原始建築圖1樓前院改為有圍牆，不足據以認定系爭公寓1樓原即有圍牆之設計。原審雖以首任區分所有權人對系爭前院土地由1樓住戶專用之使用方式並無異議，為不利被上訴人之判決，惟首任區分所有權人陳秋源於刑事法院審理時，業已否認1樓住戶有前院及後院之使用權，是原審上開認定，自有未合。
㈡縱系爭前院部分土地係經首任區分所有權人合意約定由1樓
房屋所有權人專用，惟其使用權源係與首任區分所有權人間之使用借貸關係，不得對現有之住戶即被上訴人主張。況於70年建築之初不可能得知系爭公寓附近之停車位有一位難求之情況，因此依民法第472條規定，系爭公寓2至5樓之住戶現今既有使用停車位之必要，其於95年2月21日為終止1樓所有權人使用D部分土地之意思表示後，上訴人自有拆除系爭前院部分土地之地上物，回復原狀返還予被上訴人，並賠償終止後無權占有相當於租金損害之義務。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提土地複丈成果圖、台北市建築物電腦地籍套繪圖暨建物測量成果圖、使用執照內附之面積計算表晒圖、地價稅單、建築工程勘驗報告書、台北市建築管理處70年建字第1561號原始建築執照晒圖、台灣省礦務局函、刑事答辯狀、建物登記謄本、土地登記謄本、測量成果圖、照片12幀、陳秋源函、建築工程勘驗報告書與使用執照申請書為證，並聲請訊問證人蔣晉雄。
丙、本院依職權勘驗系爭公寓，並函經濟部礦務局詢系爭公寓之相關資料與調取臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8394號偽造文書卷全卷為證。
理 由
一、被上訴人於原審請求上訴人戊○○給付自92年10月14日起回溯五年內之不當得利，於本院審理時，減縮為自起訴狀繕本送達翌日（93年10月15日）起回溯五年（本院卷，39頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定相符，應先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人及上訴人甲○○為系爭土地之共有人，應有部分各為5分之1，系爭公寓坐落於系爭土地上，被上訴人丙○○○、乙○○○、丁○○、己○○分別為系爭公寓2至5樓房屋之所有權人，上訴人甲○○則為系爭公寓1樓房屋（下稱系爭1樓房屋）之所有權人。上訴人戊○○於73年11月6日因買賣而取得系爭1樓房地之所有權，未經全體區分所有權人同意，擅自占用系爭公寓原作為防空避難室使用之地下室（即如附圖所示C1、C2、C3部分），將原為地下室出入口之鐵門上鎖，超挖共有土地為地下室（如附圖所示A、B1、B2部分），另行自系爭1樓房屋內增設樓梯通達至該地下室，使系爭地下室擴大為如附圖所示A、B1、B2、C1、C2、C3部分，又於系爭地下室內裝潢、隔間而為排他性之使用、收益，更無權占用如附圖所示D部分土地，作為專供系爭1樓房屋使用之前院。上訴人甲○○於91年5月28日取得系爭1樓房地之所有權後，繼續與上訴人戊○○共同占有系爭地下室及前院土地。上訴人無權占用兩造共有之系爭地下室及前院土地，自應返還被上訴人及全體共有人。又上訴人共同無權占用前開土地，亦獲有相當於租金之不當得利，被上訴人得依不當得利之法則，請求上訴人返還。系爭公寓坐落在台北市大安區，係高級軍公教住宅區，交通便利且住家環境良好，審酌相當於租金之不當得利，應以土地申報總價年息百分之十計算為宜等情，求為命：1.上訴人甲○○自系爭地下室遷出，並將系爭地下室內之隔間及裝潢拆除後，將系爭地下室返還予被上訴人及全體共有人。2.上訴人戊○○給付被上訴人886,000元。3.上訴人甲○○給付被上訴人393,116元，及自93年1月1日起至拆遷返還系爭地下室之日止，按月給付20,495元。4.上訴人將附圖所示編號D部分，面積31.4平方公尺之地上物拆除，將系爭前院回復原狀，返還予被上訴人及全體共有人，並自95年4月1日起，至拆除返還系爭前院之日止，按月給付被上訴人13,318元之判決。（關於如附圖所示A、B1、B2、C1、C2、C3部分，被上訴人就原審駁回逾前開聲明1.至3.之範圍部分，未據上訴，已告確定，至於原審命上訴人給付前開聲明1.至3.及駁回被上訴人前開聲明4.部分，兩造則各自上訴、附帶上訴。）上訴人則以：上訴人戊○○向前手買進系爭1樓房屋及地下室時，即係現狀，從未更動。況上訴人戊○○業於89年11月13日將系爭1樓房地售予訴外人黃淑慧，並辦妥所有權移轉登記，黃淑慧復於91年5月28日移轉予上訴人甲○○，雖上訴人戊○○向黃淑慧借用，嗣以上訴人甲○○家屬身分居住其內，但均非占有人，無返還系爭地下室及不當得利之義務。況系爭公寓於73年9月間興建完成時，第一任區分所有權人全體就系爭地下室之使用方式，已合意除防空時供避難使用外，平日交由1樓住戶使用管理，嗣後該公寓5戶房屋之所有權雖迭經轉讓，然各樓住戶均相安無事，上訴人並非無權占有。又系爭地下室係供防空避難之用，與一般住宅不能相比，上訴人未作任何營利使用，原審以申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利，亦屬過高。何況被上訴人之前手均未將系爭地下室點交予彼等使用，渠等對系爭地下室既無收益權，即未因上訴人甲○○占有使用該地下室而受有損害等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人及上訴人甲○○現為系爭土地及原地下室之共有人
，應有部分各為5分之1；上訴人甲○○為系爭公寓1樓房屋之所有權人，被上訴人丙○○○、乙○○○、丁○○、己○○則分別為系爭公寓2樓至5樓房屋之所有權人。
㈡系爭地下室及前院土地自87年10月14日迄今，均由系爭1樓房屋之住戶為專有、排他性之使用。
㈢系爭1樓房地於73年11月16日至89年11月12日期間為上訴人
戊○○所有；89年11月13日至91年5月27日期間為黃淑慧所有；91年5月28日迄今為上訴人甲○○所有。
㈣被上訴人丙○○○於95年4月21日因繼承成為系爭公寓2樓房
地所有權人；被上訴人乙○○○、丁○○、己○○分別於74年6月20日、75年10月17日、92年8月7日因買賣取得系爭公寓3樓、4樓、5樓房地所有權。
㈤被上訴人己○○已受讓前手吳秀（73年9月7日取得所有權）對上訴人不當得利之請求權。
四、就上訴人是否無權占有原地下室（即如附圖所示C1、C2、C3部分）言。關於此，被上訴人主張系爭公寓區分所有人間並無分管協議，上訴人為無權占有，上訴人則辯稱最初之區分所有人確協議將原地下室分由系爭1樓房屋所有人管理使用等語。查系爭公寓為臺灣省礦務局就地改建之公教住宅，上訴人為證明其抗辯之事實，雖提出該局72年12月23日72礦秘二字第029386號函（原審卷㈡第102頁參照）為證，該函內記載：「二、本局辦理本案改建工程已完成百分之九十，台端（指系爭1樓房屋所有人余江）仍未繳付尾款，事因地下室防空避難室使用問題未決之故，本局依樓課長提議，召集陳秋源（二樓）、伊藹然（三樓）、徐樊秀英（四樓）、樓理積（五樓委託人吳秀），由宋副局長主持、商議結果同意一樓使用管理，如遇防空避難時，需提供各戶使用。三、（略）」等語，其公文形式與字體，與該局同年度所發之其他函文，亦甚相近（本院卷，192頁、194頁），惟該函之發文日期與文號，與該局之檔卷資料不符，該函是否為該局所核發，因檔案保存年限因素，無法查證，有該局96年8月16日函復本院之礦局祕二字第09600128120號函可參（本院卷，91頁），尚難憑該函認有分管協議。然依證人即系爭公寓三樓原始所有人尹藹然於原審證稱：（問：當時買房子時，地下室的使用住戶有無爭執？）我七十三年搬進去，七十四年就搬走了，當時有談到地下室的使用方法，二三四五樓的住戶可以向一樓的住戶拿鑰匙，可以使用地下室的一部份作為停車或其他用途，但我未去拿鑰匙，也未使用地下室。」「（問：當時一樓住戶有無同意二三四五樓可以向他拿鑰匙？）我不清楚。當時礦務局主管業務的人曾經會同一至五樓的住戶開會，協商地下室由一至五樓各劃分某一部分使用，當時在場的人都沒有反對。」「（問：當時搬進去時，地下室有無被佔用？）我搬進去時，是空的。」「（問：既然是空的，為何要開會？）因為沒有鑰匙可以進去。」「（問：居住時是否知道被佔用？）我不清楚，因為我沒有去拿鑰匙，也沒有使用。」「（問：後來房子賣掉時，有無包括地下室的使用權利賣給後手？）我沒有講到地下室的部份，我只是將三樓的鑰匙權狀資料交給買主。」「（問：是否將三樓全部及地下室的權利過戶給後手？）我是委託代書將礦務局賣給我的房屋及土地全部權利再賣給後手，並沒有特定哪一部份賣或不賣。」（原審卷㈡，137頁、138頁）等語，可知系爭公寓住戶確曾就原地下室如何使用有過協議，且僅系爭1樓房屋所有人有原地下室鑰匙，是上訴人辯稱系爭地下室曾經區分所有人協議由系爭1樓住戶專用，並非全無依據。雖證人另稱當時礦務局主管業務的人會同一至五樓的住戶開會，協商地下室係由一至五樓各劃分某一部分作為停車場或其他使用，當時在場的人都沒有反對云云，然系爭地下室係以樓梯進出，不可能作為停車場使用，且若其他住戶可以使用原地下室之一部，事關系爭公寓重大權益，證人豈會不向系爭1樓房屋所有人拿取鑰匙？即使當時其無使用原地下室之現實必要，但於其後出賣房屋時，亦會將原地下室使用權一併移轉，以提高售價，豈會未提及原地下室使用權之問題？是其證稱系爭公寓區分所有人協議各可使用原有地下室一部，與常情不合，非可採信。何況若系爭1樓房屋所有人專用原地下室，與系爭公寓住戶之協議內容不同，其他住戶必會有所爭執，然原地下室自73年間建築完成後，即專由系爭1樓房屋所有人使用，為兩造所不爭，迄被上訴人提起本件訴訟，其間長達二十餘年，系爭公寓住戶並未就原地下室如何使用，再有爭議，是上訴人辯稱原始住戶已協議將原地下室分由系爭1樓房屋所有人專用，當屬可信。原地下室既經共有人協議由系爭1樓房屋所有人分管，則由系爭1樓房屋所有人繼受取得系爭土地應有部分之上訴人，自得就原地下室為專屬使用。被上訴人雖再主張縱令首任區分所有人有為分管協議，僅為使用借貸，不得拘束其後取得應有部分之被上訴人，何況時至今日，情況已不相同，其已於95年2月21日為終止1樓所有權人使用之意思表示等語，然共有人基於分管協議而使用共有土地，係基於所有權之作用，非使用借貸，法律並未允許共有人於達成分管協議後，由共有人之一部為終止分管協議，又系爭地下室自始即由1樓住戶專用之事實，為兩造所不爭，是被上訴人於取得系爭土地應有部分時，當已知悉或可得知悉系爭地下室，已有分管協議存在，參照最高法院48年度台上字第1065號判例及司法院大法官釋字第349號解釋，該分管協議對被上訴人仍繼續存在，被上訴人前開主張，亦難贊同，故被上訴人主張上訴人占有原地下室為無權占有，並非可採。
五、就上訴人是否無權占有系爭前院（即如附圖所示D部分）言。關於此，被上訴人主張系爭前院之圍牆為系爭1樓房屋所有人未經全體住戶擅自興建，為無權占有，上訴人則辯稱系爭公寓興建之初，即將系爭前院規劃由系爭1樓房屋所有人專用等語。查系爭公寓門前空地，於設計之初，二樓至五樓即有不同於一樓之獨立出入口，該出入口建有圍牆直至道路而與系爭前院區隔之事實，業經證人即系爭公寓承造商蔣晉雄證述無訛（本院卷，174頁），且有系爭公寓建築工程勘驗報告書所附一樓平面圖（本院卷，69頁）可按，並經本院勘驗屬實（本院卷，144頁），依此圍牆設計方式，已將二至五樓出入口與系爭前院予以區隔，二至五樓所有人欲使用系爭前院，必須由道路轉入，至為不便，可知設計之初，系爭前院當無供二至五樓所有人使用之目的。又系爭公寓竣工圖及建築執照上，原無上開圍牆，嗣因系爭1樓房屋所有人余江以其受配一樓，原來設計並無圍牆，以致經常被人侵入隨處便溺破壞設施，必須建造圍牆以免受損，表明願自費設置圍牆並自負其責，申請礦務局准許興建，經該局轉由建築師酌情辦理竣工圖，主管機關乃於核發之使用執照上表明此圍牆，形成系爭前院事實由系爭1樓房屋所有人專用之事實，有經濟部礦務局函復本院之97年1月11日礦祕二字第09700004780號函及其附件可按（本院卷，191頁以下），以該局就余江申請准予興建該圍牆時，並未以系爭前院屬全體住戶共同使用之理由予以否決，該圍牆建築多年，亦未經系爭公寓其他住戶表示異議等情，可知系爭公寓應已經區分所有人同意由系爭1樓房屋所有人使用系爭前院，此一分管協議，當為被上訴人所知悉或可得知悉，依前開五、之說明，該分管協議對被上訴人仍繼續存在，是由系爭1樓房屋所有人繼受取得系爭土地應有部分之上訴人，自得就系爭前院為專屬使用，被上訴人主張上訴人無權占有系爭前院，亦非可採。
六、就上訴人是否無權占有如附圖所示A、B1、B2部分之土地言。關於此，被上訴人主張系爭1樓房屋所有人未經全體住戶同意，由原地下室往後挖掘如附圖所示A之空間，及由其一樓地板往下挖掘出B1、B2之空間，予以使用，係無權占有系爭土地，上訴人則以如附圖所示A之地面（即系爭公寓後院）僅系爭1樓房屋所有人得出入，可知系爭公寓住戶同意該部分由系爭1樓房屋所有人專用，故系爭1樓房屋所有人由其專用之後院及其所有一樓地板往下挖掘出如附圖所示A、B1、B2部分之空間並予使用，並非無權占有等語為辯。查上訴人抗辯系爭公寓後院即如附圖所示A地下室地表部分，與鄰地設有圍牆，且僅得由一樓出入，為被上訴人所不爭，上訴人抗辯系爭公寓區分所有人協議後院由系爭1樓房屋所有人分管，固非全無依據，然系爭地下室在系爭公寓興建完成時，範圍僅有如附圖所示C1、C2、C3部分，至如附圖所示A部分，為自原有地下室往後挖，B1、B2部分為自系爭1樓房屋內向下開挖興建樓梯通達至地下室，所分別形成之空間，為兩造所不爭，復有前開使用執照所附之地下室平面圖在卷可資比對（本院卷，69頁），並經證人即受原審囑託至系爭地下室進行測量之台北市大安地政事務所測量員閉蕭維到庭結證明確（原審卷㈢，16頁），此挖掘後院形成新增之地下室空間，已變更系爭土地協議分管之狀況，難認在區分所有人所協議由系爭1樓住戶使用後院之範圍內，又上訴人為1樓房屋所有人，其得使用系爭土地之空間亦應以該1樓房屋所占有者為限，上訴人以其有專用一樓地板及後院土地之權利，即認其亦有專用系爭土地如附圖所示A、B1、B2部分空間之權利，為不可採，上訴人復不能提出任何證據，證明已得全體共有人同意其使用系爭土地之上開空間，則被上訴人主張上訴人為無權占有，即屬可採。
七、就上訴人無權占有如附圖所示A、B1、B2部分之土地之期間言。再分述如下：
㈠88年10月15日至89年11月12日：此期間系爭1樓房屋所有人
為上訴人戊○○，有建物登記謄本在卷可稽，則上訴人戊○○在此段期間內對系爭地下室及前院土地有事實上管領之力，為系爭地下室之占有人，應可認定（至於上訴人甲○○部分，經原審駁回被上訴人此期間之請求，未據被上訴人上訴，不必論述）。
㈡89年11月13日至91年5月27日：此段期間內系爭1樓房地之所
有權人雖為黃淑慧，然上訴人戊○○向黃淑慧借用該屋居住，已據上訴人戊○○自承在卷（原審卷㈡，144頁，卷㈢，14頁），則上訴人戊○○即為直接占有人，黃淑慧為間接占有人（民法第941條參照）。上訴人戊○○嗣改稱：伊自89年3月即搬離系爭1樓房屋，直至95年6月以後方搬回該屋居住云云（原審卷㈢，74頁），不足採信（至於上訴人甲○○部分，非在上訴範圍，亦不必論述）。
㈢91年5月28日迄今：此期間系爭1樓房地之所有權人為上訴人
甲○○，則上訴人甲○○為占有人應屬無疑（至於上訴人戊○○部分，非在上訴範圍，亦不必論述）。
八、就被上訴人請求拆除及返還部分，有無理由言。上訴人就原地下室及D部分，既有合法占有權源，已如前述，且被上訴人占有該地下室為隔間及裝潢，與其他共有人之防空避難尚無礙，故被上訴人請求上訴人甲○○由原地下室部分遷出、拆除該部分室內隔間及裝潢，將該部分返還予被上訴人及全體共有人，上訴人應拆除D部分之地上物，將D部分回復原狀返還予被上訴人及全體共有人，均為無理由。至於如附圖所示A、B1、B2部分之土地部分，上訴人甲○○為現在之無權占有人，且為該部分隔間及裝潢所有人，亦如前述，則被上訴人請求上訴人甲○○將如附圖所示A、B1、B2部分之土地部分之隔間及裝潢拆除，將該部分返還予被上訴人及全體共有人，則有理由（上訴人戊○○部分，非在上訴範圍不必論述）。
九、就被上訴人請求上訴人給付金錢有無理由言。按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，上訴人戊○○自88年10月15日至91年5月28日、上訴人甲○○自91年5月28日迄今，分別無權占用如附圖所示A、B1、B2部分之土地部分，已如前述，依前開說明，被上訴人主張上訴人因此受有相當租金之不當得利，自屬有據。查土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105條亦有明文。系爭公寓於73年9月7日為第一次登記，屋齡已23年，有建物登記謄本可參，雖非全新房屋，然位於台北市大安區，屋況尚佳，距捷運六張犁站僅五百公尺，交通便利，及附近商店林立，生活機能甚佳等情，為兩造所不爭，且有照片、地圖存卷可參，並經原審及本院履勘無訛。又如附圖所示A、B1、B2部分之本作為1樓地面及平台，並無建築物，本院審酌上情及土地法前開規定，認上訴人應償還相當於租金之不當得利，應以土地申報地價年息百分之8計算為當，上訴人抗辯不應以土地申報地價年息百分之8計算，為不可採。又各該地下室僅使用土地之一部分空間，其地表以上空間仍由原來五樓房屋所有人享有，是各該地下室所占有空間相當租金之不當得利，應為該土地租金之六分之一，而被上訴人之土地所有權應有部分共五分之四，得請求之不當得利應為五分之四。系爭土地於86年7月、89年7月、93年1月、95年1月之申報地價分別為每平方公尺62,851元、63,669元、63,622元，有台北市地價謄本可據（原審卷㈠，28頁），如附圖所示A、B1、B2部分之土地之面積為14.6平方公尺（11.30+2.30+1.00＝14.6），基此計算，上訴人戊○○於88年10月15日至89年6月30日，及自89年7月1日至91年5月27日應返還被上訴人相當於租金之不當得利價額依序為6,972元（62,851×14.6×4/5×8/100×260/365/6＝6,972，元以下捨去）、18,907元（63, 669×14.6×4/5×8/100×583/365/6＝18,907），合計25,879元；上訴人甲○○於91年5月28日至92年12月31日期間，應返還被上訴人相當於租金之不當得利價額為15,837元（63,669×60.4×4/5×8/100×583/365/6＝15,837），自93年1月1日起至返還如附圖所示A、B1、B2部分之土地之日止，按月應給付被上訴人相當於租金之不當得利價額則為825元（63,622×14.6×4/5×8/100/6/12＝825）（逾上開標準計算之不當得利，經原審駁回後，未據被上訴人上訴）。
十、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人甲○○將如附圖所示A、B1、B2部分之隔間及裝潢拆除，將該部分返還予被上訴人及全體共有人，上訴人戊○○應給付25,879元，上訴人甲○○應給付15,837元及自93年1月1日起至返還如附圖所示A、B1、B2部分之土地之日止，按月給付825元，為有理由，應予准許。逾此範圍則無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行宣告，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。上開不應准許部分，原審判命上訴人甲○○應自如附圖所示C1、C2、C3部分之地下室遷出，並將該部分內隔間及裝潢拆除後，將該部分返還予被上訴人及全體共有人，上訴人戊○○應給付被上訴人860,121元（886,000-25,879＝860,121），上訴人甲○○應另給付被上訴人377,279元（393,116-15,837＝377,279），及自93年1月1日起至拆遷返還如附圖所示A、B1、B2部分之土地之日止，按月另給付被上訴人19,670元（20,495-825＝19,670）並為假執行宣告，上訴人指摘原判決此部分不當，上訴為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於駁回被上訴人請求上訴人將如附圖所示D部分之地上物拆除，將系爭前院回復原狀，返還予被上訴人及全體共有人及自95年4月1日起，至拆除返還系爭前院之日止，按月給付被上訴人新台幣13,318元之訴暨假執行聲請，被上訴人附帶上訴則無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。