臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第352號上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○被 上 訴 人即 附帶上訴人 甲○○訴 訟 代 理 人 吳義雄律師上列當事人間請求返還借款事件，兩造分別對於中華民國96年2月27日臺灣臺北地方法院95年度訴字第10274號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分新台幣捌仟壹佰元，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分新台幣叁仟玖佰柒拾伍元，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其原名劉漪，於民國92年3月28日改名為劉旭芳，於94年10月3日再改名為甲○○，於93年下半年起，至上訴人所開設「觀自在命理研究中心」請益及處理佛事，因而認識上訴人，上訴人於94年初某日以電話向被上訴人表示手頭不方便，想用支票調借現金新台幣（下同）100,000元，陰曆過年領雙餉就會償還，因上訴人名片載有「總統府參事事務官」、「參事乙○○」等字句，被上訴人誤信而收下發票人何蘇燁、票號AC0000000、發票日94年11月30日、面額100,000元之支票一紙（下稱系爭支票）後，交付現金100,000元予上訴人，此外，上訴人另以別人欠錢未還急需現金週轉為由，多次向被上訴人調現，然後藉故不斷要求展延，從未清償所調現款項達750,000元，經被上訴人催告返還，上訴人始於95年2月18日簽發面額500,000元、未載到期日之本票（下稱系爭本票）予被上訴人，其餘150,000元債權則仍拒絕簽具債權憑證，被上訴人於95年7月21日提示系爭支票，卻經以存款不足及拒絕往來戶為由退票而未獲兌現，上訴人仍拒不清償，爰就系爭本票所涉500,000元部分，先主張依票據法之規定，請求上訴人返還票款500,000元，否則依與上訴人間借款契約之約定，請求上訴人返還借款500,000元，另就上訴人先後借款250,000元部分，依兩造間借款契約之約定，請求上訴人返還借款250,000元，共計750,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審判命上訴人給付被上訴人500,000元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，兩造分別就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴）等情。並答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人250,000元，及自95年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：其於90年間即在台北縣新店市○○街90之2號6樓開設觀自在佛堂，佛堂僅約10坪大，最多僅容7人拜神，信徒於膜拜完畢後，會自動為積功德而在財務能力範圍內隨意捐獻少許現金，因上訴人對信徒亦附帶免費看相算命，前來之信徒於相命並順便拜神後，亦有樂捐少許積功德之香油錢，而上開捐款即作為每月維持該佛堂開支之用，被上訴人於93年12月初前往佛堂膜拜後，向上訴人表示希望在每日下午2時至6時許至該處拜神後，能在佛堂內打坐靜坐，上訴人表示空間有限且該期間是最多信徒會前來拜神，若被上訴人打坐會使前來膜拜之信徒數目減少而減少香油錢之收入，經被上訴人表示願意多樂捐香油錢補貼足額，上訴人才同意被上訴人於該段時間前來打坐靜坐，被上訴人即於93年12月中旬購買一套長沙發、一台飲水機捐贈給佛堂，並自斯時起至95年3月中旬止計15個月期間內前往打坐拜神，又阻擋其他打算前來之信徒，上訴人因此少收之香油錢已超過每日600元，與一般市面小旅館供被上訴人使用之租金價格相較，被上訴人每日臨走時所給付香油錢600元亦屬相當，被上訴人卻於94年1月初向上訴人施用詐術，表示欲協助上訴人找一理想之新地點供佛堂遷移使用，因搬遷費用及新址承租需用押金共計約100,000元，被上訴人才要求上訴人開立面額100,000元之票據，讓被上訴人另向友人調借100,000元給上訴人，作為協助佛堂搬遷之費用，上訴人為此才商請母親即訴外人何蘇燁開立並交付系爭支票與被上訴人，原本約定此即當成上訴人向被上訴人借款之意，但事後被上訴人並未幫助其搬遷佛堂，亦未交付上訴人100,000元，卻又拒不退還系爭支票，另於95年3月中旬，被上訴人又要求上訴人開立面額500,000元之本票後，即會退還系爭支票與上訴人，因被上訴人希望其開立系爭本票作為捐款給佛堂之證明，原本其有開立收據一紙交付被上訴人，被上訴人不肯接受並將之撕掉，被上訴人又表示不會持以向其追討票款，其將被上訴人對佛堂之樂捐連同前述租金計算後數額大約為40餘萬元，才會簽發交付系爭本票予被上訴人，其並未向被上訴人借款，詎被上訴人取得系爭本票後竟逃逸無蹤，被上訴人顯係在惡意及重大過失之情形下，又係以無對價方式取得票據，依票據法第14條之規定，不得主張票據權利等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人持有上訴人所交付發票人何蘇燁、票號AC0000000、發票日94年11月30日、面額100,000元之支票及上訴人於95年2月18日所簽發、面額500,000元、未載到期日之本票各乙紙，經於95年7月21日提示系爭支票，卻遭以存款不足及拒絕往來戶為由退票等情，業據被上訴人提出本票、支票及退票理由單影本各乙紙為證（見原審卷第7頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人於94年初以電話向其表示手頭不方便，想用支票調借現金100,000元，被上訴人收下系爭支票後，交付100,000元予上訴人，又上訴人另以別人欠錢未還急需現金週轉為由，多次向被上訴人調借現款，然後藉故不斷要求展延，從未清償所調現款項達750,000元，經被上訴人催告返還，上訴人始簽發系爭本票予被上訴人，而被上訴人於95年7月21日提示系爭支票，卻經以存款不足及拒絕往來戶為由退票而未獲兌現，上訴人迄今仍拒不清償，爰就系爭本票所涉500,000元部分，先主張依票據法之規定，請求上訴人返還票款500,000元，否則依與上訴人間借款契約之約定，請求上訴人返還借款500,000元，另就上訴人先後借款250,000元部分，依兩造間借款契約之約定，請求上訴人返還借款250,000元，共計750,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠系爭本票500,000元部分：
⒈先位之訴：
⑴被上訴人主張上訴人曾多次向其調借現金，經其催告返
還，始簽發系爭本票予被上訴人等語。上訴人則辯稱於95年3月中旬，被上訴人要求上訴人簽發面額500,000元之本票作為捐款及支付租借佛堂費用之證明，且稱收到本票後亦會退還上訴人於94年1月所交付面額為100,000元之系爭支票，並表示不會持以追討票款，經上訴人計算被上訴人對佛堂之捐款連同租金費用約為40餘萬元，遂簽發系爭本票交付予被上訴人，上訴人並未向被上訴人借款云云。按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於取得票據原因之責任，票據債務人如主張其與執票人間並無為票據行為之原因關係存在，自應由該債務人就票據原因關係不存在之事實，負舉證之責任。上訴人既辯稱兩造間無借款關係存在，即應由上訴人就此事實負舉證責任。惟上訴人於原審陳稱：「﹝法官問：關於原告（即被上訴人）的捐款，被告（即上訴人）有無辦法提出證明？﹞沒有辦法。我可以提出證人證明原告每天有都到佛堂打坐，但是我們雙方約定付租金的事情，是我們兩人私下講的，證人沒有辦法證明」、「我從來沒有承認有跟原告借過50萬元，我當初是開立一張收據給原告，但原告不肯接受還把收據撕掉，原告又要求我要開一張本票給他，我才開本票給他，此部分我沒有其他證據可以提出」等語（見原審卷第37頁、第49頁背面），於本院復陳稱：「租金部分是附帶上訴人（即被上訴人）向我承租，15個月共27萬元，收租金是因為附帶上訴人要我淨空佛堂，不准其他信徒進入膜拜，所以她要用承租的方式向我承租」、「（受命法官問：有無證明？）我無法證明」等語（見本院卷第26頁），依上開說明，上訴人此部分所辯，自難憑採。
⑵上訴人復辯稱被上訴人取得系爭本票後即逃逸無蹤，被
上訴人顯係在惡意及重大過失之情形下，又係以無對價方式取得票據，依票據法第14條之規定，不得主張票據權利云云。惟按票據法第14條第1項所謂以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利，係指從無權處分人之手，受讓票據，於受讓當時有惡意之情形而言；同條第2項所謂無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，亦係指無對價或以不相當之對價自無票據權利人之手取得其票據者而言。查系爭本票係上訴人於95年2月18日所簽發且交付予被上訴人，為兩造所不爭執，依前揭說明，應無票據法第14條之適用，上訴人執此逕認被上訴人不得主張票據權利，殊屬誤解。
⑶按本票發票人所負責任，與匯票之承兌人同，票據法第
121條定有明文，故本票發票人對本票負有付款之義務。又本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第120條第2項亦有明文。查系爭本票並未載到期日，依上開規定，應視為見票即付，被上訴人自得隨時向上訴人請求付款，並於未獲付款後，向行使追索權，則被上訴人本於票據之法律關係，請求上訴人給付500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
⒉本件被上訴人先位之訴依票據之法律關係，請求上訴人給
付500,000元及其法定遲延利息，既有理由，就此部分即應為其勝訴之判決，其備位之訴主張依兩造間借款契約之約定部分，與之既屬預備合併而為單一之聲明，已無再予論述之必要，併此敘明。
㈡借款250,000元部分：
⒈被上訴人主張上訴人於94年初以電話向其表示手頭不方便
，想用支票調借現金100,000元，其收下面額100,000元之系爭支票後，交付現金100,000元予上訴人，又上訴人另以別人欠錢未還急需現金週轉為由，多次向被上訴人調借現款，然後藉故不斷要求展延，被上訴人於95年7月21日提示系爭支票，卻經以存款不足及拒絕往來戶為由退票而未獲兌現，上訴人迄今仍拒不清償借款250,000元云云。
上訴人則以被上訴人於94年1月初向上訴人施用詐術，表示欲協助上訴人找一理想之新地點供佛堂遷移使用，因搬遷費用及新址承租需用押金共計約100,000元，被上訴人才要求上訴人開立面額100,000元之票據，讓被上訴人另向友人調借100,000元給上訴人，作為協助佛堂搬遷之費用，上訴人為此才商請母親即訴外人何蘇燁開立並交付系爭支票與被上訴人，原本約定此即當成上訴人向被上訴人借款之意，但事後被上訴人並未幫助其搬遷佛堂，亦未交付上訴人100,000元，卻又拒不退還系爭支票等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，上訴人既對於交付金錢之事實有爭執，自應由主張已交付之被上訴人負舉證責任，被上訴人雖提出上訴人之母何蘇燁於94年11月30日所簽發、金額為100,000元之系爭支票及退票理由單影本各乙紙為證（見原審卷第7頁），惟僅能證明兩造間有交付及收受系爭支票之票據行為，並未能執此逕認票據之原因關係存在，即被上訴人已交付100,000元予上訴人之事實為真正，復經被上訴人於本院到庭陳稱：「10萬元在94年1月上旬一次給，另15萬元在94年1月以後陸續付到95年3月分十幾次付，詳細時間記不清楚，附帶上訴人（即被上訴人）沒有記帳都是從戶頭領出來的，15萬元部分沒有證據，‧‧‧」等語（見本院卷第25頁背面），自難認被上訴人就其與上訴人間有250,000元之消費借貸法律關係存在乙節已盡其舉證責任。
⒉按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。查被上訴人就其與上訴人間有消費借貸法律關係存在乙節，既先無法舉證證明之，揆之上開判例意旨，即應駁回被上訴人此部分之請求，是被上訴人主張上訴人應給付250,000元，及自95年11月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人依票據之法律關係，請求上訴人給付500,000元，及自95年11月1日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付；就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，經核均無不合。兩造各自就其敗訴部分，提起上訴及附帶上訴，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 陳昆煇正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
書記官 李佳樺