臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第376號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 施中川律師被上 訴人 甲○○訴訟代理人 蔡文燦律師複代 理人 林 凱律師
李德正律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年 2月27日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1869號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。 原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件上訴人於原審主張， 被上訴人違反受託人之注意義務，挪用其190萬元定期存款，以支付兩造母親柳蕭罔市（以下稱兩造母親）保險費，應依民法第541條第1項、 544條規定返還之，嗣於本院審理中，追加備位聲明，主張如認兩造間無委任關係存在，兩造母親即應依不當得利、無因管理之規定，返還該190萬元，依民法第1153條規定第2項規定，被上訴人並依應繼分比例返還38萬元等情，雖為被上訴人表示不同意上訴人為訴之追加，惟上訴人追加之訴審理，係以兩造間無委任關係為前提，與原訴審理之爭點即兩造間有無委任關係存在，具有同一性，此部分之原訴證據資料得以利用，避免上訴人於原訴敗訴後再行提起，重複審理，而得於本訴中統一解決紛爭，徵諸前開說明，應許上訴人為訴之追加。
二、上訴人主張：伊於民國92年間基於委任關係，將伊於國泰世華商業銀行00000000000號、同銀行00000000000號帳戶存摺、股票集保存摺 ( 建弘證券帳號：00000000000及群益證券帳號：527E14432)及印章（以下稱系爭存摺印章），委由被上訴人管理，詎被上訴人竟於93年4月5日所管理之定期存款到期後，未經伊同意，擅自挪用新臺幣（ 下同）190萬元，用以給付兩造母親柳蕭罔市（以下稱兩造母親）之保險費，嗣於同年5月6日再從該存款帳戶領用17萬元、 同年5月28日領用152,000元、同年6月1日領用328,475元，總計被上訴人未經伊同意， 擅自挪用存款計2,550,475元等情，爰依民法第541條第1項、544條規定， 求為命被上訴人如數給付之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其中1,430,475元部分聲明不服，提起上訴。 並就其中38萬元部分主張，縱認兩造間無委任關係存在， 惟兩造母親依民法第179條、第176條第1項規定，應返還190萬元， 該債務依民法第1153條規定，應由全體繼承人連帶負責，並依應繼分比例負擔等情，追加備位聲明，求為命被上訴人給付38萬元之判決。上訴人先位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,430, 475元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。備位聲明：被上訴人應給付上訴人38萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭存摺印章係上訴人交由兩造母親保管，迄93年7月2日兩造母親病重時，乃將其與父親物品及系爭存摺印章交由伊保管，伊確未受上訴人委任保管系爭存摺印章，兩造間無委任關係存在；伊並未經手上訴人主張之各項款項，亦無挪用； 上訴人所指之190萬元來自兩造母親，並已由母親收回，兩造母親並無不當得利情事，且縱認上訴人有為母親交保險費用，不論解為直系血親卑親屬盡法定撫養義務或履行道德上義務，兩造母親亦無返還義務等語，資為抗辯。
四、上訴人主張，被上訴人受伊委任代為保管系爭存摺印章，竟違背委任契約義務，擅自提領存摺內之存款作為己用，應依民法第541條第1項、 544條規定返還之，已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張，兩造間有委任關係存在，既為被上訴人所否認
，上訴人即應對此項有利於己之事實，負舉證之責。查上訴人於原審到庭陳稱：「92年的時候因為當時我有憂鬱症常常住院，所以被上訴人就搧動我把存摺印章交給她保管，因為我跟被上訴人是共同使用一個保管箱，我因為信任被上訴人就把一些支票、存摺、印章放在跟被上訴人一起使用的保險箱裡面，…我自己沒有保險箱的鑰匙…一直到94年的時候被上訴人才把所有的存摺、印章都還給我…」等語（見原審卷第59-60頁），其於上訴時則陳稱：「 兩造之母係因知道上訴人丈夫玩股票虧損，將其情形告知被上訴人，才由上訴人將存摺及印章拿給被上訴人保管。」等語（見本院卷第14頁），是其關於兩造如何成立委任契約之合意，前後供述已有不同。上訴人固舉，臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15035號不起訴處分書、筆錄以證， 被上訴人於該案件偵查時，坦承有收取上訴人系爭存摺印章一事，足認兩造間確實成立委任契約云云。惟查， 被上訴人於94年6月28日於檢察事務官詢問時，係稱：「存摺及印章是92年乙○○交給我保管，我母親各給我們300萬元， 但她先生把乙○○的錢拿去玩股票虧損將近100萬元， 後來我母親知道後經過乙○○的同意且是乙○○提議的，才將存摺及印章拿給我保管，是我母親和我說的。」等語（見本院卷第23頁），揆其真意應為兩造母親給予上訴人300萬元，因上訴人之夫虧損100萬元，兩造母親乃經上訴人同意，將系爭存摺印章取交被上訴人保管，並由兩造母親告知被上訴人此事，自難認被上訴人上開陳述，有承認與上訴人締結委任契約之意。參以兩造之父柳德餘於該偵查案件中亦供陳：「（柳蕭罔市過世前乙○○如何將錢交給你太太？）我不清楚，但我太太和甲○○說要給乙○○的錢收回來，因為當初是無條件給她的。」等語（見本院卷第106頁），雖其對詳細情形稱不清楚，但其於94年6月28日為證言時達91歲高齡，對於相隔年餘之經歷或有無法詳記之處， 惟其內容與上訴人自承兩造母親給予300萬元一節相同，且為親自聽聞之事實，應可採信。揆諸以上各節，堪認兩造母親生前曾各給300萬元予兩造， 因認上訴人之夫買賣股票虧損100萬元， 唯恐給予上訴人之金錢遭其夫虧損殆盡，乃要求上訴人交出系爭存摺印章代為保管，並得上訴人同意，兩造母親並將此事告知被上訴人，要求被上訴人為保管之事。是姑且不論被上訴人已辯稱，上訴人同意將系爭存摺印章交由母親保管後，兩造母親將印章放入保管箱，存摺則自行保管，迄母親病重時，乃將系爭存摺印章交由伊保管，而否認上訴人直接將系爭存摺印章交由被上訴人保管。縱上訴人主張，其係將系爭存摺印章直接交付被上訴人屬實，惟被上訴人係應兩造母親要求所為，即不得僅據該交付之事實，認定兩造間有就保管系爭存摺印章成立委任契約之合意。
㈡上訴人次主張，其有委任被上訴人代操股票，足證被上訴人
確受伊委託保管系爭存摺印章云云，並提出委託授權暨受任承諾書為證（見本院卷第72頁）。被上訴人固不否認該文書之真正，惟辯稱係兩造母親請伊幫上訴人代操股票，該委託書為兩造與母親一起到建華證券股份有限公司（以下稱建華公司）辦理等語。查該委託授權暨受任承諾書內容，係上訴人授權被上訴人由被上訴人委託建華公司代為買賣股票、辦理交割、公開申購等事宜，是依該書面內容僅能認為上訴人委託被上訴人於建華公司代為買賣股票，與系爭存摺印章之保管尚屬二事。上訴人雖主張，被上訴人若未保管系爭存摺印章及股票集保存摺 ( 建弘證券帳號：00000000000及群益證券帳號：527E14432 ），如何確認伊有何股票可出售、股數為何，是否有足夠資金供交割云云。惟被上訴人已辯稱，兩造及母親一起到建華公司辦理授權後，兩造母親即將系爭存摺印章取回保管，係兩造母親請伊代操股票，伊到證券公司列印股票餘額和現值，補登存摺則係向母親拿，登完之後再將存摺還給母親等情，並提出92年7月4日建華公司客戶庫存資券餘額表為證，參以前述兩造母親唯恐給予上訴人之金錢遭上訴人之夫虧損殆盡，乃要求上訴人交出系爭存摺印章代為保管，及兩造父親柳德餘供陳，兩造母親要將給予上訴人之金錢收回一節，衡情堪認兩造母親於要求上訴人交出系爭存摺印章代為保管後，並請被上訴人代操股票，因股票買賣帳戶之名義人為上訴人，乃由上訴人簽具前開授權書予建華公司，是上訴人雖授權被上訴人於建華公司代為買賣股票，惟不能以此證明被上訴人確有受上訴人委託保管系爭存摺印章。
㈢退萬步言，縱認被上訴人確有受上訴人委託保管系爭存摺印
章，惟上訴人主張，被上訴人於93年5月28日、同年6月1日自所管理之銀河帳戶分別領用152,000元、328,475元，已為被上訴人所否認。上訴人雖提出存摺為證（見原審卷第17、19頁），然該存摺之記載， 僅能認定於前開時間有該2筆現金提領，未能辨識係何人所提領，且該等金額分別於同日存入兩造母親國泰世華銀行之帳戶內，有兩造母親存摺可稽，自難認係被上訴人所挪用。 上訴人雖主張，該2筆存款於同年6月23日匯予被上訴人，並提出匯款單為證（ 見原審卷第165頁），惟該匯出金額為48萬元， 與前述金額並不相等，且上訴人前開存款存入兩造母親帳戶內，即屬兩造母親所有，其為任何之處分，與上訴人無涉，自難憑此遽認為被上訴人所挪用。
㈣上訴人另稱，伊除將系爭存摺印章交付被上訴人保管外，尚
包括定存單乙紙，被上訴人竟於該定存單93年4月5日到期後，持上開代為保管之印章， 將款項190萬元全數領取，並用以支付兩造母親之保險費， 依民法第544條規定，扣除伊應負擔及訴外人柳春美代清償部分外，上訴人應賠償95萬元云云，並提出銀行存單存款到期逾期銷戶登錄單、活期存款取款憑條、支票存款存入憑條、保險費繳納證明書等件為證。但查，被上訴人已否認上訴人有交付前述定存單之情事，上訴人對此事實迄未舉證以實其說。且依上訴人所提之銀行存單存款到期逾期銷戶登錄單、活期存款取款憑條係蓋用上訴人印章、支票存款存入憑條、保險費繳納證明書則係兩造母親名義，均不足證明該金額為被上訴人所取用，上訴人此項主張，亦無可採。
五、上訴人復主張，縱認被上訴人未保管系爭存摺印章，惟兩造母親無法律上原因受有190萬元保險費給付之利益， 應依民法第179條規定返還之； 而其未受委任並無義務，代兩造母親繳納保險費190萬元， 亦成立無因管理，被上訴人應依民法第1153條規定， 返還應繼分比例之38萬元（1,900,000元÷5位繼承人 ）云云。但按，主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。又未受委任，並無義務，而為他人管理事務者， 固成立民法第172條規定之無因管理，惟以管理者有管理意思為要件，故主張無因管理之法律關係存在者，應證明有此意思存在。本件依上訴人所提之銀行存單存款到期逾期銷戶登錄單、活期存款取款憑條所示係以上訴人名義領取該190萬元， 雖上訴人主張同日該金額即用以繳納兩造母親於國泰人壽保險公司股份有限公司之保費，並提出支票存入憑條為證， 然上訴人對該190萬元之保費即為以其名義領取之金錢一節，以及此項財產變動無法律上之原因，並未舉證證明之，揆諸前開說明，自難認其不當得利之主張為有理由。又上訴人主張有為兩造母親繳納保費，已為被上訴人所否認，上訴人對其有為母親管理事務之意思，亦未舉證以明之，則其主張兩造母親有依無因管理規定返還該190萬元之義務， 亦屬無據。是上訴人據此主張，被上訴人應依民法第1153條規定，繼承兩造母親之債務返還應繼分比例38萬元，洵無理由。
六、綜上所述，上訴人既未能證明其與被上訴人間成立委任契約，委請被上訴人保管系爭存摺及印章，復未能證明被上訴人有擅自提領上訴人存款之事實，其本於民法第541條第1項、544條規定，先位聲明請求被上訴人給付1,430,475元及自訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，即屬無據，應予駁回。原判決駁回上訴人此部分之訴及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又其追加備位之訴，本於不當得利、無因管理及繼承之法律關係，請求被上訴人給付38萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦無理由，應併駁回之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 周淑靜