臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第388號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丁○○
鍾明達律師被上 訴 人 乙○○○
耀獅不動產仲介經紀有限公司竹東分公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 林家駿律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國96年3月19日臺灣新竹地方法院95年度訴字第844號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。而不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第256條、第463條分別定有明文。查上訴人於原審及上訴時原依買賣契約書第10條第2款違約賠償之約定及民法第249條第3款，請求（一）出賣人即被上訴人乙○○○應加倍返還所收定金新台幣（下同）72萬元及加給自民國95年10月8日起至清償日止之法定利息。及（二）依公平交易法第31、32條及不動產經紀業管理條例第22條第1項第1、6款規定，請求被上訴人乙○○○、耀獅不動產仲介經紀有限公司竹東分公司（下合簡稱被上訴人，單指其中一人，則逕稱乙○○○、耀獅公司）應連帶給付上訴人28萬8000元，及自民國95年10月8日起至清償日止之法定利息（見本院卷第8頁）。嗣於本院訴訟中部分變更及追加請求權基礎及聲明，就上述（一）部分，僅依買賣契約書第10條第2款之違約賠償請求，而民法第249條第3款則不主張；另上述聲明（二），則變更其請求權基礎及聲明，依瑕疵擔保及民法第227、226、256、260條不完全給付之解除契約並請求損害賠償，以及民法第544條委任契約之規定，請求乙○○○或耀獅公司應給付上訴人40萬元，及自96年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如其中一人給付，另外一人即免給付義務（見本院卷第76頁辯論意旨狀）。經核其請求權基礎及聲明雖有變更及擴張，惟均係本於因同一仲介及買賣契約之契約標的物有瑕疵，而請求賠償之基礎事實，其變更前之訴訟資料，於變更後仍得利用，無損於被上訴人之程序權益，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張（請求權基礎變更前之陳述與變更後之請求無關者業經捨棄，不予贅載，見本院卷第64頁反面準備程序筆錄）：
（一）乙○○○將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地、面積472.09平方公尺，所有權全部，及同地段18-1地號土地內，寬6公尺，約61坪，權利範圍1/2之土地（下稱系爭土地），委託耀獅公司出售。而上訴人之夫彭興國則於95年7月13日，前往耀獅公司簽立買賣議價委託書（見原審卷第5頁，下稱系爭委託書），委託耀獅公司協調議價，並交付斡旋金36萬元。嗣耀獅公司斡旋成功，乃由上訴人出面與乙○○○簽訂不動產買賣契約書（見原審卷第6至7頁，下稱系爭買賣契約書），並約定地主需配合興建農舍。嗣竟發現依新竹縣都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書記載，系爭土地於92年12月10日即已編定為「道路用地」，根本無法興建農舍，此明顯係可歸責於被上訴人之事由，而為不完全給付，且應準用給付不能之規定。系爭買賣契約嗣經上訴人於95年10月5日以存證信函通知被上訴人解除契約，但依民法第260條及最高法院62年度第3次民事庭庭推總會決議，並不影響上訴人之損害賠償請求權及違約金請求權之行使。而依系爭買賣契約書第10條第2款之約定，乙方（即乙○○○）違反本契約約定時…甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償。本條約定雖形式上係就給付遲延之情形所定，但舉輕明重，應解為在不完全給付及給付不能之情形，亦得適用。而上訴人已於簽約時當場給付定金72萬元予乙○○○，並於95年7月27日再給付72萬元，合計給付價款144萬元，但乙○○○僅返還上開價款，並未依約加倍給付，爰依上開約定請求乙○○○應加倍返還所收定金72萬元，及自民國95年10月8日起至清償日止，按法定利率計算之利息。
（二）又本件出賣人乙○○○就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立時即已存在，且係因可歸責於出賣人之事由所致，故乙○○○應負物之瑕疵擔保責任，並構成不完全給付之債務不履行責任。另耀獅公司係受上訴人之委任，且其委託契約明定「地主需配合興建農舍」，耀獅公司卻違反專業仲介之查證及仲介義務，依民法第544條規定，亦應對於委任人即上訴人負損害賠償責任。而上訴人於簽訂買賣契約後，即與訴外人朱良金即吉億工業社簽立新建農舍工程合約書（見本院卷第28頁至第31頁），並交付定金40萬元，且已著手施工，上訴人無法請求返還該定金而受有損害，則被上訴人應分別依前述買賣契約及委任契約，對上訴人上述損害各負損害賠償責任，且其二人為不真正連帶債務關係。爰另請求乙○○○或耀獅公司應給付上訴人40萬元，及自96年7月4日起至清償日止之法定利息，而其中一人為給付時，另一人即免其給付義務。
二、被上訴人則以：兩造發生買賣糾紛後上訴人雖曾於95年10月5日以存證信函主張解除契約，惟嗣後上訴人又依消費者保護法之規定聲請調解，經調解成立，調解條件記載乙○○○願將所收價金如數退還，而關於違約金部分，則由雙方另循民事途徑解決。其後兩造更於95年11月20日，由三方簽訂買賣契約合意解除同意書，約定被上訴人應將所收價金及仲介費報酬悉數退還（見原審卷第54頁，下稱系爭同意書），即已成立和解契約。其中雖未載明不再主張損害賠償及違約金，但上訴人之真意顯已拋棄上開請求權。且系爭買賣契約書第10條關於違約罰則係有關給付遲延之違約金計算方法，上訴人主張本件有給付不能與不完全給付之情事，亦得適用上開約定，顯無理由。又上訴人於原審就其所受損害，從未主張有所謂與訴外人吉億工業社即朱良今簽訂新建農舍契約書而交付40萬元定金之情事，卻於本院準備程序提出上開新攻擊防禦方法，其真實性可疑，且更屬遲誤提出，不應准許，從而上訴人就其所受損害，並未能證明。退而言之，上訴人既主張本件係因耀獅公司未盡契約告知系爭土地為道路用地之義務，致其不知而與訴外人朱良今簽訂新建農舍工程合約，而交付定金。則其合約亦係因不可歸責於上訴人與朱良今之事由所致，依民法第249條第4款規定，其定金得向朱良今請求返還，亦無損害可言，則上訴人請求賠償，更無理由等語置辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並擴張聲明為：（一）原判決廢棄。（二）乙○○○應給付上訴人72萬元，及自95年10月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）乙○○○或耀獅公司應給付上訴人40萬元，及自96年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其中一人給付，另外一人即免給付義務。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）乙○○○將其所有系爭土地委託耀獅公司出售，而上訴人由其夫彭興國於95年7月13日與耀獅公司簽立系爭委託書，其附註記載地主需配合興建農舍。旋雙方經斡旋成功，而於95年7月20日，由乙○○○與上訴人就系爭土地簽訂系爭買賣契約書，總價364萬元。上訴人已依約給付144萬元。而系爭買賣契約書第10條第2款之違約罰則約定：「乙方違反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按甲方已繳房地價款千分之一計算違約金給付予甲方。如經甲方限期催告履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償。」
（二）嗣上訴人因發現系爭土地早在系爭買賣契約簽訂前，即於92年12月10日編定為道路用地，致有不能履行之事由發生，乃於95年10月5日，以龍潭南龍郵局第222號存證信函主張解除契約。嗣兩造又於95年11月16日經新竹縣消費爭議調解委員會調解成立，約明被上訴人原將原收價金於3日內如數返還，有關違約金部分則由雙方依民事途徑解決。嗣上訴人復與被上訴人於95年11月20日合意解除系爭買賣契約書，並簽立系爭同意書，依系爭同意書所載，雙方同意解除買賣契約，並同時退還簽約、用印（備證）款項，合計144萬元正（票號KC0000000）。耀獅公司則退還原收服務費，由雙方確認金額無誤。
（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之系爭委託書、系爭買賣契約書、地籍圖謄本、授權書、交款備忘錄、土地登記謄本、服務費臨時收據、新竹縣都市計劃土地使用分區證明書、系爭同意書及支票（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第5至17頁、第22頁、第54至55頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）上訴人依系爭買賣契約書第10條第2款之懲罰性違約罰責約定，請求乙○○○加倍返還所收定金72萬元及其利息，有無理由？
（二）上訴人依系爭買賣契約不完全給付及瑕疵擔保責任，以及委任契約受任人之損害賠償責任，依不真正連帶債務之法律關係，請求乙○○○或耀獅公司賠償40萬元及其法定利息，有無理由？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人依系爭買賣契約書第10條之懲罰性違約罰責約定，請求乙○○○加倍返還所收定金72萬元及其利息，並無理由：
１、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，最高法院77年度第7次民事庭會議決議（一）已言之甚明。從而，買賣標的物存有出賣人應負擔保責任之瑕疵者，不論其瑕疵係於契約成立時已存在，或係契約成立後始發生，如其瑕疵於依民法第373條規定危險移轉於買受人時仍存在者，則出賣人即應負瑕疵擔保責任；惟如其瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於債務人之事由所致者，買受人始得主張出賣人應另負不完全給付之債務不履行責任。如於買賣契約成立時即已存在之瑕疵（下稱「固有瑕疵」），則無債務不履行之問題，至於買受人如不知其買賣標的物存在固有瑕疵而訂立契約，得否依其情形主張受詐欺或對於標的物性質認識有錯誤而主張撤銷買受之意思表示，則屬另事。查本件上訴人主張兩造間系爭買賣契約訂定時約定地主除移轉系爭土地外，並需配合上訴人於土地興建農舍，惟嗣後發現系爭土地早於92年12月間即經劃為道路預定地，無法興建，此為被上訴人所不爭執，則顯然系爭買賣契約之標的物確有減少預定效用之瑕疵，惟其瑕疵既係兩造於95年7月20日訂立系爭買賣契約時即已存在，則依前所述，上訴人主張出賣人乙○○○應負瑕疵擔保責任，固無不當，惟其主張乙○○○同時構成不完全給付之債務不履行責任，則與上述最高法院確定之見解不符，尚非可採。
２、次按解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第260條規定甚明。而基於同一理由，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在（最高法院62年度第3次民事庭庭推總會議決議參照）。本件系爭買賣契約究係經上訴人行使解除權而消滅，抑係經合意解除，兩造固有爭執。惟縱使依上訴人所主張系爭買賣契約係因其解除權之行使而消滅，如其根本未受損害，或契約並無違約處罰之約定者，則上訴人自仍不得援引上開規定請求賠償。經查，本件兩造間所訂系爭買賣契約第10條第2款之違約罰責固約定「乙方（即被上訴人）違反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按甲方（即上訴人）已繳房地價款千分之一計算違約金給付予甲方。如經甲方限期催告履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償。」惟依其約定用語為「每逾一日應按…計算違約金」、「限期催告履行契約…甲方得解除契約」，顯然係就被上訴人給付遲延之情形而為違約處罰之約定，且上訴人就此亦不爭執。則二造既僅就給付遲延約定其違約處罰，並且就其加倍返還所收款項之情形，明定應經催告之程序。則對於遲延以外其他給付不能或給付不完全等債務不履行之情形，並無違約處罰之約定，且違約處罰既係契約中之特別約款，則在其他未約定之情形，自不應遽為比附援引。抑且，本件被上訴人就系爭標的物固有瑕疵之存在，並不負不完全給付或給付不能之債務不履行責任，亦如前述，則上訴人主張系爭買賣契約上開違約罰責對於不完全給付及給付不能均得適用，其得請求乙○○○加倍賠償定金72萬元及利息，自更無可取。
（二）上訴人依系爭買賣契約不完全給付、給付不能及瑕疵擔保責任，以及委任契約受任人之損害賠償責任，依不真正連帶債務之法律關係，請求乙○○○或耀獅公司應賠償40萬元及其利息，亦無理由：
１、本件系爭買賣契約因訂約時即已存在客觀上無法依契約附註之約定而興建農舍之瑕疵，此等標的物之固有瑕疵，依上述實務之一貫見解，雖不構成不完全給付，惟出賣人乙○○○應負瑕疵擔保責任，則無可置疑。又耀獅公司係系爭委託書之受任人，其既約定受有報酬，自應其就受任事務負善良管理人之注意義務，而其受任事務既係就系爭土地之買賣為仲介斡旋，則就買賣之標的物是否有滅失或減損契約預定效用之瑕疵，其作為受任人自應盡調查之義務。而其於受託仲介之初，因疏於查證系爭土地業經劃為道路預定地，而仍斡旋上訴人與乙○○○訂定系爭買賣契約，自有可歸責之事由，惟上訴人得否依買賣契約及委任契約，請求被上訴人賠償，仍以上訴人確因本件買賣契約標的物之固有瑕疵，致受有損害為必要，如無損害，自無賠償請求權可言。
２、查本件被上訴人已將所收受之價金，以及仲介報酬悉數返還上訴人，此為上訴人所不爭之事實。雖上訴人主張其另因系爭買賣契約，而與訴外人朱良今簽訂新建農舍工程合約，並已交付定金40萬元，無法請求返還，而受有損害，惟為被上訴人所否認。而上訴人就此雖提出新建農舍工程合約書為證，惟查上訴人迭經原審分別於96年1月19日、同年2月5日、同年3月5日先後三次於言詞辯論時，命其陳明究竟因本件系爭土地之瑕疵受有何等損害，而其於前二次言詞辯論時答稱將另以訴狀補陳，但嗣後之書狀就此並無任何陳述，而於最後一次言詞辯論時，上訴人對於原審上開詢問，則答稱因係懲罰性違約金，故就損害其不用舉證（見原審卷第37、46、63頁）。則上訴人於原審多次言詞辯論均未主張有上開定金遭沒收之損害及提出上開證據，且經核其亦無不能提出之理由，竟於上訴後始主張此一情節，並提出上開證據，與民事訴訟法第447條所定不得於第二審提出新攻擊防禦方法之規定，已有未符。況且其上開先後三次於原審之言詞辯論，均係由原審訴訟代理人丁○○出庭，而依其於本院所提出前述95年8月12日之新建農舍工程合約書所載，丁○○亦參與訂約並署名（見本院卷第30頁），則如上訴人確有與訴外人朱良今訂約致其交付之定金遭沒收而受損害之情事，殊難想像上訴人於原審就此未有任何陳述，足見上訴人於本院主張之上開情節顯屬臨訟杜撰，毫無可信。而上訴人雖另聲請訊問證人朱良今，惟該證人因偶遇車禍而多次無法出庭作證，且經核即使其出庭而附和上訴人之主張，亦難使本院獲有上開情節為真實之確信，即無再為通知之必要。而除此之外，上訴人復無法舉出其他確實證據證明其因系爭土地無法興建農舍之瑕疵，另受有40萬元損害之事實，則其請求被上訴人賠償此部分損害，自無足採。
七、綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約違約罰責之約定，請求乙○○○加倍賠償定金；並依買賣契約之瑕疵擔保及債務不履行，及依委任人對於受任人之損害賠償請求權，請求乙○○○或耀獅公司應依不真正連帶債務之法律關係，賠償其所受損害，經核均無理由，不應准許。原審因而就上訴人請求乙○○○加倍返還定金72萬元及自95年10月8日起至清償日止之法定利息，並請求乙○○○及耀獅公司連帶賠償28萬8000元及利息部分，為上訴人敗訴之判決，並認其假執行之聲請失所附麗，併予駁回，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至上訴人於本院追加請求11萬2000元（40萬元－28萬8000元）及自96年7月4日起至清償日止之法定利息部分，同屬無據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書記官 王敬端