臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第393號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉鞠萱律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 林言丞律師複 代 理人 丙○上列當事人間請求返還頂讓金事件，上訴人對於中華民國96年1月17日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1023號第一審判決提起上訴，本院於96年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴主張被上訴人拒不依店鋪頂讓合約書（下稱系爭合約書）之約定，交付凱威特短期語文補習班（下稱系爭補習班）之學生名冊及帳冊明細，有給付遲延之情事，屢經催告拒不履行，為此解除系爭合約，請求被上訴人返還已給付之頂讓金新台幣（以下同）70萬元，有起訴狀附卷可稽，嗣上訴本院後，雖追加主張被上訴人拒不交付系爭補習班之學生名冊及帳冊，亦有民法第227條第1項不完全給付之情事，有上訴理由狀在卷可按（見本院卷30頁），惟核其請求之基礎事實同一，揆之首揭說明，應予准許，合先敍明。
二、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）94年12年中旬委由其妻即訴外人劉梅貞與凱威特短期語文補習班負責人即被上訴人洽談頂讓該補習班事宜，劉梅貞於初略了解補習班之規模及學生人數後，有承受之意，經與被上訴人協商後，同意以70萬元作為頂讓補習班經營及承受補習班相關軟硬體設備之對價。同年12月16日晚間，上訴人再委由劉梅貞偕同訴外人戴宜蓁前往被上訴人補習班洽談頂讓細節，就標的及價金再次確認後，約定於同月18日正式簽訂書面契約，及上訴人應於簽約翌日給付被上訴人頂讓金及補習班之房屋押租金共計95萬元，被上訴人則應將其已預收95年1月1日以後之學費給付上訴人。同年12月18日正式簽定店鋪頂讓合約書時，於第
4 條約定：「自乙方（即上訴人）支付讓渡費於甲方（即被上訴人）後，店面轉讓即已成立，自95年1月1日起店面盈虧及相關法律責任均屬乙方責任。」。㈡嗣上訴人依約於94年12月19日將頂讓費暨房屋押租金共計95萬元如數給付被上訴人，被上訴人並同意於95年2 月前至補習班協助上訴人處理班務。詎上訴人於95年1月9日請被上訴人提出補習班學費收取之帳目明細俾確認學費收取狀況，暨交接被上訴人所預收之95年1 月份以後學費等事宜時，被上訴人竟以已預收之95年1月1日以後學費依「常理」仍歸被上訴人所有為由，拒不交予上訴人，顯已違反系爭合約第4 條約定及94年12月16日晚間之協議。其後上訴人數次催告被上訴人提出相關帳簿表冊及完整學費收據，並結算交接95年1月1日以後之學費，被上訴人均拒不履行，上訴人始知遭被上訴人訛詐，乃分別於95年1月16日及同年月18日委由律師發函，依民法第92條第1項規定撤銷受詐欺所為之意思表示，及因被上訴人經催告拒不履行債務而解除兩造間之頂讓契約等情。爰依不當得利及解除契約回復原狀之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人70萬元及自95年1月18日起至清償日止按週年利率5% 計算利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人70萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠依系爭合約之約定，上訴人所負之契約義務為給付約定之頂讓費用及店舖房租之押金，而被上訴人所負之義務則為交付如契約附表所示之店內營業設備暨生財器具等，並配合清點由上訴人簽收。而被上訴人於收受頂讓金後，即配合上訴人依系爭合約意旨交付、點交合約附表之設備及生財器具，上訴人亦自95年1月1日起已正式進駐補習班接手經營，並已陸續收取學費10餘萬元，足證被上訴人已依約履行，至補習班未辦妥更名登記，係上訴人拒不配合辦理所致，嗣上訴人已離開補習班，任由補習業務荒廢，置之不理。㈡系爭合約簽訂前之94年12月16日，上訴人之妻劉梅珍偕同訴外人載宜蓁至補習班視察時，雖要求94年12月18日簽約日起至95年1月1日止，收取之學費應歸上訴人所有，並未提及該期間之前，被上訴人已預收之學費應歸上訴人，但因被上訴人表示已以低廉之價格出讓系爭補習班，要其勿再計較，上訴人即同意自95年1月1日起為分界點，故於系爭合約第4條明確約定兩造權利義務之起算點為95年1月1日。又上訴人對94年12月18日簽約日起至95年1月1日止預收之學費應歸被上訴人所有，既不爭執，則兩造斷無約定「該段期間前被上訴人已經收取之預收學費」應歸上訴人所有之可能。況「該段期間前被上訴人已經收取之預收學費」應歸屬何人，並非系爭合約之給付義務，且上訴人之前亦未要求被上訴人交付「預收之補習費」，則上訴人以被上訴人「給付遲延」為由解除契約，並請求返還價金即無理由。㈢上訴人雖曾先後於95年1月16日、同年月18日委請律師發函與被上訴人，但該2份律師函均未提及「給付遲延」之催告及「解除契約」之意思表示，故上訴人以系爭合約已經催告並解除，而請求被上訴人返還頂讓金，為無理由。㈣上訴人所稱之帳冊明細，均存於電腦設備中，上訴人既已收取學費10餘萬元，豈可能未知悉帳冊明細之理，況上訴人自始未曾請求被上訴人交付帳冊明細，且該帳冊明細亦非系爭合約被上訴人之給付義務，上訴人以此主張「給付不完全」解除契約，請求返還價金，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，兩造於94年12月18日簽立系爭店鋪頂讓合約書，約定由上訴人以70萬元價金受讓系爭補習班之營業設備暨生財器具，上訴人已依約於同年月19日交付價金70萬元，被上訴人亦將系爭合約附表所示之「店內營業設備暨生財器具」交付上訴人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷86頁），並有系爭店鋪頂讓合約書及附表附卷可稽（見原審卷6 、58頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人於締約過程中已明知上訴人將95年1 月
1 日前已預收之學費權利歸屬劃分作為契約條件之一，但仍隱匿其當時心中真意，而以積極作為即向上訴人代理人劉梅貞表示，距離12月底所剩天數已不多，難道連這些都要和其計較、及同意以95年1月1日為預收學費結算時點，致令上訴人誤信被上訴人已同意95年1月1日以後之學費悉歸上訴人所有，進而作出受讓之意思表示並與被上訴人訂立系爭合約。被上訴人顯係以積極之欺罔行為，使上訴人陷於錯誤而簽立系爭合約，上訴人已依民法第92條第1 項規定，撤銷與被上訴人間系爭合約之意思表示，被上訴人受領70萬元價金即無法律上原因，上訴人得依不當得利規定，請求被上訴人返還。另被上訴人就預收之95年1月1日後之學費及補習班之學生名冊、帳冊明細，經上訴人催告應結算並辦移交，被上訴人竟拒絕辦理，上訴人得依給付遲延及不完全給付之規定解除契約請求回復原狀云云，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造之爭點為：㈠被上訴人有無施用詐術使上訴人陷於錯誤而訂立系爭合約？上訴人可否依民法第92條第1 項規定，撤銷與被上訴人系爭合約之意思表示，並依不當得利規定，請求被上訴人返還所受領之價金？㈡被上訴人有無給付遲延或不完全給付之情事？上訴人據此解除契約是否合法？茲分述如次。
㈠被上訴人有無施用詐術使上訴人陷於錯誤而訂立系爭合約？
上訴人可否依民法第92條第1項規定，撤銷與被上訴人系爭合約之意思表示，並依不當得利規定，請求被上訴人返還所受領之價金？⑴按民法第92條第1 項前段規定：「因被詐欺或被脅迫而為意
思表示者，表意人得撤銷其意思表示」，所謂詐欺，係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有18年上字第371 號、44年台上字第75號號判例可稽。上訴人主張為被上訴人所訛詐而訂立系爭合約等，自應就被詐欺之事實負舉證之責任。
⑵經查，證人即陪同上訴人之妻劉梅貞與被上訴人洽談之戴宜
蓁，於原法院詢問其有關兩造簽約前協商預收學費歸屬之問題，上訴人是否要將頂讓前已預收學費之權利歸屬劃分作為契約之約款？及兩造有無結算已預收之學費？上訴人簽約前有無請求被上訴人提出帳冊等問題時，證稱：其與上訴人之代理人劉梅貞一同與被上訴人協商，當時有提醒劉梅貞要注意頂讓金額、學生人數、點交的硬體設備、營業上支出及營收項目。當時並無談到學費的問題。沒有任何學生的明細、資料。頂讓金額當時協商結果約為70至80餘萬元，沒有列明細；頂讓內容為學生人數及全部的硬體設備，其當時有提醒上訴人之妻劉梅貞要請被上訴人列明細。協商時並無談及學費收取情形，被上訴人亦無拿出任何文件與劉梅貞看。其於中途離開前有提醒劉梅貞，頂讓金交付前預收的學費應歸與頂讓人，當時被上訴人回應12月已剩沒幾天還要算嗎？劉梅貞就說從隔年一月開始。當時被上訴人並沒有將學生學費期收狀況說明清楚（期收是指學生預繳狀況），契約內容是事後定的。關於該次協商結果之結論為劉梅貞提出95年1 月後的預收學費歸劉梅貞，當時被上訴人回答為「嗯嗯……」並無明確回答或提出方案，所以就上訴人認知這應是協商結果等語明確（見原審卷64、65頁，95年9 月27日言詞辯論筆錄）。足見兩造洽商頂讓事宜當時並未談及學費問題，被上訴人亦未將學生學費期收狀況說明清楚，且證人戴宜蓁亦曾提醒上訴人之妻劉梅貞應注意之事項，然上訴人若認頂讓金交付前已預收學費之歸屬為契約之重要事項，何不於94年12月16日協商後、同年月18日正式簽約時明定在契約約款中？且該事項有關之學費期收狀況，被上訴人於協商中均未說明清楚，縱證人戴宜蓁證稱被上訴人於協商時曾回應「12月已剩沒幾天還要算嗎」等語，則兩造所認知要結算或歸屬之事項是否同一，即非無疑。況證人戴宜蓁亦證稱：「關於該次協商結果之結論為劉小姐（即上訴人之妻）提出95年1 月後的預收學費歸劉小姐，當時被告（即被上訴人）回答為『嗯嗯……』並無明確回答或提出方案，所以就原告（即上訴人）認知這應是協商結果」等語（見原審卷65頁），核諸前揭說明，被上訴人既然無明確回答或提出方案，單純回答「嗯嗯……」之反應，實不能認定被上訴人同意上訴人就已預收學費歸屬之提議，而有欲使上訴人陷於錯誤而故意為不實表示之行為。
⑶系爭合約係由上訴人所擬，被上訴人並未修改，並於審閱後
同意並簽定，為上訴人所不爭執（見原審卷76頁），而其中第4條約定：「自乙方（即上訴人）支付讓渡費於甲方（即被上訴人）後，店面轉讓即已成立，自95年1月1日起店面盈虧及相關法律責任均屬乙方責任。」，核其文義，應係補習班經營權及軟、硬體設備於95年1月1日後歸屬上訴人，然就頂讓金交付前已預收學費之歸屬未明定契約約款中。故而，是否屬上開約定之「95年1月1日起之店面盈虧」，兩造既有爭執，顯屬契約解釋之爭議。且參酌被上訴人在上訴人通知終止契約前，已將補習班之硬體、設備點交予上訴人，並與上訴人辦理交接事項，包括與補習班所在建物之房東換訂租賃契約，且上訴人亦開始收取部份補習費等情狀，此為兩造所不爭執，實難認被上訴人於簽約時有施用詐術積極以欺罔行為使上訴人陷於錯誤。此外，上訴人並未提出其他佐證以實其說，自難認上訴人所主張之此部分事實為真。則上訴人以其受詐欺為由，依民法第92條第1 項規定，委請承德法律事務所杜淑君律師於95年1月16日以95年度承律字第95016號函為撤銷與被上訴人間系爭合約之意思表示，尚乏依據。從而，上訴人以系爭合約已撤銷依不當得利規定，請求被上訴人返還所受領之價金70萬元，為無理由，應予駁回。
㈡被上訴人有無給付遲延或不完全給付之情事？上訴人據此解除契約是否合法？茲分述如次。
⑴按「甲方（即被上訴人）就自己所擁有坐落於台北縣板橋市
○○路○段○○號店內營業設備暨生財器具如附表，全數讓渡予乙方（即上訴人）」、「雙方簽約時，乙方就甲方所有的營業設備暨生財器具需當場清點且簽收」、「自乙方支付讓渡費於甲方後，店內轉讓即已成立，自95年1月1日起店面盈虧及相關法律責任均屬乙方責任」、「乙方於95年12月19日前需付清頂讓費用70萬元整給甲方，並同時支付甲方押在房東的押金25萬元整，日後房東歸還的押金歸屬乙方。本契約於乙方款項付清後始生效」，系爭合約書第1條、第2條、第4條、第5條分別定有明文（見原審卷6 頁），是被上訴人所讓渡者為系爭補習班的店內營業設備暨生財器具，兩造並同意自95年1月1日起店面盈虧及相關法律責任均屬上訴人之責任。又上訴人依約所負之義務為給付頂讓費用及店舖房租之押金，被上訴人之義務則為交付如系爭合約附表所示之補習班營業設備暨生財器具，並配合清點後由上訴人簽收。
⑵經查，被上訴人已依約將系爭合約書附表所示之「店內營業
設備暨生財器具」交付上訴人，並自95年1月1日起至系爭補習班為班務之交接，上訴人復就補習班所在建物與房東換訂租賃契約，由上訴人承租，且於委由律師發函終止系爭合約前，已收取學費10餘萬元等情，為上訴人所不爭執（見原審卷74頁，本院卷73頁反面），足見上訴人確已接手經營補習班一段期間（95年1月1日至12日），堪認被上訴人有依系爭合約內容而為履行。
⑶上訴人雖主張：被上訴人有交付「已預收95年1月1日後開課
之補習費」之義務，惟被上訴人迄未交付，核屬民法第229條第2項規定給付遲延之情事云云。查，依系爭合約書所示，被上訴人依約應履行之義務為交付如系爭合約書附表所示之補習班營業設備暨生財器具，並配合清點後由上訴人簽收，而被上訴人已依約履行等情，已如前述。至被上訴人已預收之95年1月1日後開課之補習費部分，系爭合約書並未約定被上訴人有交付之義務，且上訴人於95年1月16日委請律師發函予被上訴人時，亦陳稱「詎料95年1月9日本人（即上訴人）請李女（即被上訴人）提出補習班學費收取之帳目明細俾確認學費收取狀況暨交接預收95年1月份以後學費等事宜時，李女竟向本人表示，已預收之95年1月1日以後學費依常理仍歸李女所有，毋庸交接予本人。本人聞之驚愕不已，『蓋雙方於議約階段，李女從未向本人或本人之代理人提起有關預備收學費之權利所屬問題，即連雙方論及頂讓費及盈虧責任分界時點時，李女亦未提及除70萬元之頂讓費外，其已預收之學費仍歸伊所有之意旨』……㈠本人於94年12月18日簽署店舖頂讓合約書，係因李女施用詐術致本人陷於錯誤而為之意思表示，謹此依民法第92條第1項規定，撤銷受讓店舖所為之意思表示」等語，有承德法律事務所95年1月16日95年度承律字第95016號函在卷可資佐證（見原審卷11頁反面）；另陪同上訴人之代理人即上訴人之妻劉梅貞與被上訴人洽談頂讓系爭補習班之證人戴宜蓁亦證稱：協商時未談及學費的問題，被上訴人亦未將學生學費期收狀況說明清楚等語，已如前述，是兩造於議約時，既未提及預收學費之權利歸屬問題，系爭合約書又未約定被上訴人應將「已預收95年1月1日後開課之補習費」交付上訴人，則上訴人空言主張被上訴人有將「已預收95年1月1日後開課之補習費」交付上訴人之義務，即不足採信。從而，上訴人以被上訴人未依約給付「已預收95年1月1日後開課之補習費」為由，解除契約，自屬於法無據。
⑷上訴人又主張：被上訴人未依約交付學生名冊及補習班之帳
冊明細等「軟體」，有民法第227條第1項不完全給付之情事云云。查，兩造簽約時，上訴人就被上訴人所有之「營業設備暨生財器具」需當場清點且簽收，而該「營業設備暨生財器具」係指「監視系統一套、選台器、螢幕、鏡頭×4、總機系統、話機、影印機一台、電腦三組、ADSL、課桌椅、冰箱一台、廚房用具、教室設備、電視機一台、DVD一台、冷氣機六台」，而被上訴人已依約交付完畢，且上訴人亦已於95年1月1日後至該補習班為班務之交接，已如前述，則被上訴人主張上訴人接手補習班內之軟、硬體設備，堪信為真實。再證人戴宜蓁證稱：「當時我有提醒劉小姐要注意頂讓之金額，學生若干、點交的硬體設備、營業上支出及營收項目。……沒有任何學生的明細、資料。……當時頂讓內容為學生人數及全部的硬體設備。當時我有提醒原告（即上訴人）的太太（即劉梅貞）要請被告（即被上訴人）列明細」等語（見原審卷64頁），則學生名冊既為頂讓之內容，而證人戴宜蓁又提醒上訴人之代理人劉梅貞要請被上訴人列明細，則被上訴人如未交付，上訴人豈有交付頂讓金之理？是被上訴人辯稱：學生名冊及帳目明細等軟體均存於已交付之電腦內，應堪信為真實。故上訴人上開主張，亦不足採信。
⑸綜上，上訴人以被上訴人有給付遲延或不完全給付之情事為由解除系爭合約，請求回復原狀，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人主張本於民法第92條第1項、第179條及解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付上訴人70萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
書記官 蔡錦輝