臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第404號上訴人即附帶被上訴人 丙○○○訴訟代理人 陳家慶律師
陳培仁律師被上訴人即附帶上訴人 丁○○
邱鈺雯共 同訴訟代理人 黃碧芬律師複 代理人 李建暲律師
洪良凡律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年3月15日臺灣基隆地方法院95年度訴字第126號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、三、四項，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人丁○○負擔四分之三，餘由被上訴人戊○○負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠被上訴人丁○○ (以下簡稱丁○○）係基隆市○○路○○○○○
號建物第5層房屋（以下簡稱系爭建物）之所有權人，亦為系爭建物所占用之基地即坐落基隆市○○區○○段5小段13之11、15地號（以下簡稱系爭土地）之共有人，應有部分為60分之6。詎上訴人無權占用系爭建物之頂樓平台加蓋如附圖所示A、B建物（以下簡稱系爭增建物），並將該違建出租原審共同被告國際獅子會基隆市第三分會（以下簡稱獅子會，經原審判決敗訴，未據聲明不服而告確定）使用中，丁○○自受有自起訴日回溯5年相當使用系爭建物1層樓及系爭土地之相當於租金之不當利益27,208元（【（26,149X102.59X6/60）+275,900】X10% X5X6/60＝27,208）。
㈡另上訴人占用之頂樓搭建違章建築於增建時曾更改水、電及
排水設計，破壞原有地坪、牆面之防水設施，造成每遇颱風及豪大雨時，違建之前陽台排水不及，水即溢滿至該違建之室內樓板，造成水自該增建物室內地板滲漏至樓下，致丁○○所有系爭建物室內嚴重滲漏造成多處壁癌，損及天花板、日光燈罩、家具，且丁○○及其配偶即被上訴人戊○○（以下簡稱戊○○）除每逢颱風下雨，須時時擔心漏水，更因日日夜夜忍受滲水滴落之聲音折磨，丁○○並因而引發焦慮、緊張性頭痛等症狀外，其對被上訴人精神上已造成極大之壓力與損害，嚴重影響丁○○之生活品質與健康，故上訴人就被上訴人居住安寧及居住環境安全舒適之一般人格法益造成侵害，且期間長達16年，並因而引起緊張性頭痛、焦慮等症狀，情節非輕，被上訴人自得請求非財產上損害各150,000元。
㈢爰依民法第767條、第821條、第179條、第184條第1項、第
195條第1項規定，請求㈠上訴人應將系爭建物頂樓平台加蓋如附圖所示A、B之建物拆除，返還頂樓平台予丁○○及其他共有人。㈡上訴人回復頂樓平台原有之水、電、排水管與地、坪面之防水設施，回復原狀返還予丁○○及其他共有人。㈢上訴人應給付丁○○177,208元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨自起訴狀繕本送達之翌日起至上訴人將系爭建物頂樓平台回復原狀，返還共有人全體之日止，按月給付丁○○454元（【（26,149X102.59）+275,900】X10%X6/60X1/12＝454）。㈣上訴人應給付戊○○1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決：上訴人應將系爭增建物加蓋如附圖所示A、B之建物（面積合計102.59平方公尺）拆除，返還頂樓平台與丁○○及其他共有人全體。上訴人應給付丁○○77,208元，及自95年4月18日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。並自95年4月18日起至拆除前開增建物返還所占用之土地之日止，按月給付丁○○454元。上訴人應給付戊○○50,000元，及自95年4月18日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。丁○○就原審駁回前開㈡部分，未據聲明不服而告確定。另被上訴人提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人各100,000元，及自95年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭建物頂樓平台現為被上訴人及其他共有人共有，然早於
民國75年間上訴人購入前，即由訴外人即建商乙○○建造完成，且乙○○於增建系爭頂樓平台時，有經過系爭建物全體區分所有權人同意。而被上訴人於79年間向上訴人買受系爭建物時，上訴人仍保有系爭增建物之事實上處分權，並未連同系爭建物第5層一併出賣與丁○○。而系爭建物區分所有權人全體均對系爭增建物占用系爭建物頂樓平台無異議，即可認定系爭建物區分所有權人全體均已默示其使用。則被上訴人於購買系爭建物時，即明知上訴人仍保有系爭增建物自行使用而仍願向上訴人購買，被上訴人已同意上訴人所有增建物之存在，其訴請拆除增建物屬權利濫用。
㈡系爭增建物早於75年間即已存在，系爭增建物是否符合當時
相關法令，是否應認定為違章建築，均屬公權力行使範圍，應循行政程序處理，並非丁○○所得置喙，丁○○更無裁量權主張立即拆除。
㈢系爭建物係於70年6月27日建造完成，距今已近25年，屬老
舊之建物，且25年間歷經多次地震、颱風摧殘，加上建材、水管本身之老化，復以基隆市位居海港，長年受海風之侵襲，更加速建物、建材本身之老舊，故系爭建物漏水，可能係建物本身老舊加上天災地變等因素累積而成。丁○○未舉證證明上訴人有更改排水設施之行為並致系爭建物漏水，即將丁○○所有系爭建物第5層房屋漏水問題歸責在上訴人所有系爭增建物，顯係臆測之詞。
㈣系爭建物經台灣區水管工程工業同業公會（以下簡稱水管工
程公會）鑑定結果，並無持續性漏水，且丁○○自79年間起買受系爭建物後，迄今16年有餘，如確因上訴人使用系爭增建物導致受有漏水之損害，亦已逾越侵權行為損害賠償之消滅時效期間。
㈤被上訴人提出之憂鬱診斷證明書均未明確指出導致所載症狀係系爭建物漏水所致。
㈥上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部
分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。對被上訴人之附帶上訴，聲明：附帶上訴駁回。
三、丁○○主張其為系爭建物及土地之所有權人，上訴人為系爭增建物之事實上處分權人，業據丁○○提出系爭建物及土地登記謄本為證（見原審卷第15頁至第18頁），且經原審於95年11月15日前往現場履勘，並囑託基隆市信義地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及基隆市信義地政事務所95年11月17日基信地所二字第9500007811號函附如附件之複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第128頁、第131頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭增建物，獲有5年相當於租金之不當得利，且因系爭增建物漏水對於被上訴人造成精神上非財產上損害等情。惟為上訴人否認。查：
㈠系爭增建物占用系爭土地有無正當權源？⒈按共有人間就共有物之使用、收益、或管理方法所訂之契約
為分管契約。共有人訂立分管契約後，就共有物之分管部分，有依分管契約為使用、收益及管理之權。故凡契約範圍內管理行為，該分管共有人均得自由為之。
⒉系爭建物及系爭增建物係上訴人在75年間向訴外人乙○○購
買，嗣上訴人於79年11月間將系爭建物出賣與丁○○，上訴人仍保有系爭增建物之事實上處分權，並未連同系爭建物一併出賣與丁○○，此為兩造所不爭，已如前所述。
⒊又系爭增建物係證人乙○○所搭蓋，其搭蓋之情形，依證人
乙○○證稱：「房子原來沒有加蓋，後來我賣給丙○○○2樓、5樓時就已經加蓋了，我賣給丙○○○時，1、3、4樓時都已經賣出去了。原來5樓給獅子會使用，後來我要把2樓、5樓賣出去，於是我就蓋了6樓讓獅子會無償使用，我賣2、5樓時，我有跟買受人口頭約定，6樓必須給獅子會無償使用。…我是連同6樓賣，但是口頭約定6樓必須給獅子會使用。
我蓋6樓時，我有經過1、3、4樓同意而蓋」（見本院卷第115頁反面至第116頁）。故乙○○於搭蓋系爭增建物時既已徵得系爭土地其他共有人即系爭建物1、3、4樓之所有權人同意，揆諸前開說明，系爭土地其他共有人與乙○○就系爭土地、建物之使用、收益及管理，合意由乙○○在系爭建物頂樓搭蓋增建物使用，即乙○○與系爭土地其他共有人就系爭土地及建物之頂樓已成立分管契約至明。
⒋另乙○○將系爭建物連同系爭增建物之事實上處分權於75年
間出賣予上訴人，已如前述，即乙○○原與系爭建物1至4樓之所有權人就系爭土地原訂立之分管契約，已由上訴人繼受。上訴人嗣於79年間將系爭建物及土地再出賣予丁○○，而未並將系爭增建物事實上處分權讓與丁○○，上訴人雖仍保留其就系爭增建物之事實上處分權。惟系爭增建物係搭蓋在系爭建物之頂樓，並由獅子會使用，丁○○買受系爭建物時，顯已知悉系爭建物有搭蓋增建物之事實，參酌系爭建物之建物登記簿謄本明顯記載建物層數為5層，有建物所有權狀在卷可憑（見原審卷第70頁），故丁○○向上訴人買受系爭建物及土地時，既已知悉系爭增建物之存在，故邱清禎向上訴人買受系爭建物及土地時，並無受不測損害之虞，依司法院大法官釋字349號解釋，被上訴人與系爭房屋1至4樓房地所有權人原分管契約，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對買受人丁○○發生法律上之效力，丁○○應容忍系爭增建物占用系爭土地及建物之頂樓平台，應屬不爭。
⒌復按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋之性質不能與土地分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照），直至89年5月5日增訂民法第425條之1規定，僅係使之明文化，並進而推定在房屋使用期限內視為有租賃關係。本件被上訴人就原所有系爭建物及土地暨系爭增建物事實上處分權，僅出售系爭建物及土地所有權予丁○○，而保留其對系爭增建物之事實上處分權，即被上訴人將其所有土地、增建物分開出售予丁○○，邱清禎買受系爭建物及土地時明知系爭增建物之事實上處分權為被上訴人，且丁○○亦未能提出兩造為買賣契約時另行約定系爭增建物無基地之使用權，依前開判例意旨，丁○○買受系爭建物及土地，應容忍被上訴人就該增建物繼續使用系爭土地，參諸丁○○於79年間買受系爭建物及土地後迄今已16年餘，就系爭增建物仍占用系爭土地及建物頂樓，均未提出異議，亦使被上訴人正當相信上訴人容忍其使用系爭建物頂樓及基地，基於誠信原則，丁○○訴請被上訴人拆屋屋還地，為無理由。至丁○○既應容忍系爭增建物繼續占用系爭土地及頂樓平台，即被上訴人占用系爭土地及頂樓平台非無法律上正當權源，則丁○○以被上訴人占用系爭土地及頂樓平台無法律上原因而獲有利益，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
㈡系爭建物漏水之非財產上損害賠償部分：
⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。因此，不法侵害除身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操以外之其他人格法益者，須符合情節重大，被害人始得請求非財產上損害。
⒉被上訴人主張系爭增建物於搭建時曾更改水、電及排水設計
，破壞原有地坪、牆面之防水設施，造成每遇颱風及豪大雨時，違建之前陽台排水不及，水即溢滿至該違建開始漏水，造成每遇颱風及豪大雨時，違建之前陽台排水不及，水即溢滿至該違建之室內樓板，造成水自該增建物室內地板滲漏至樓下，日日夜夜忍受滲水滴落之聲音折磨，丁○○並因而引發焦慮、緊張性頭痛等症狀外，其對被上訴人精神上已造成極大之壓力與損害，嚴重影響丁○○之生活品質與健康，侵害被上訴人居住環境乾爽舒適之一般人格權，被上訴人得請求非財產上之損害等語。
⒊查，系爭建物經原審送請水管工程公會鑑定結果：⑴履勘時
天氣（雨天）系爭建物內牆壁、天花板已無漏水但有曾經漏水過後痕跡且多處已產生壁癌現象（詳照片A-1-2）。⑵5樓屋頂獅子會會館室內地坪、女兒牆乾燥無水但女兒牆部分也有曾經漏水過後痕跡且也產生壁癌現象（詳照片B-1-2）⑶現場測試屋頂左右2處排水管流量、右邊排水管排水不很順暢、水量大時會有積水現象、左邊之排水管口位置較高達不到一般排水功能，當大豪雨來時，水不能及時排放就會造成樓板積水而向下滲漏（詳照片C-1-2）。⑷6樓獅子會會館、鋁門窗及落地門均非風雨防水型、當颱風或大豪雨來時就會漏水流至女兒牆、地板再滲往5樓，女兒牆有曾經漏水過後痕跡就是這樣產生的，防水設施與增建女兒牆並無直接關係。⑸與會各位均說約12年前有一次大颱風來時5樓屋頂因落水頭雜物堵塞、造成6樓地坪全部積水後、再往5樓滲漏，現在落水頭經常清除維護，如無雜物堵塞就不會再積水、漏水了。⑹頂樓加蓋建築物地坪現有舖設地磚、現場目視不能看出地坪防水層是否遭到破壞。因此建議：⑴為防止不再漏水應先做好排水設施、排水順暢不積水就不會漏水，如再增設1處排水管幫助分流是最好辦法。⑵加建之6樓鋁門窗、落地門應加強防水措施就不會有水滲入屋內地坪，再往5樓滲水。有水管工程公會95年12月18日台區水管會新字第95367號函附鑑定結果報告書在卷可稽（見原審卷第149頁至第154頁）。經本院再請水管工程公會指派甲○○到場說明：「履勘當天是雨天，兩造都有會同，丁○○先生5樓室內牆壁、天花板，漏水過後的痕跡是乾的，6樓女兒牆也是乾的，我們用大量的水在屋頂左右2處作排水管測試，測試後發現左邊的流水口比較高，水無法排除，一直流到右邊的排水口，大量的水往右邊的排水口流，因為有阻塞現象，導致流速緩慢。…牆壁有壁癌發生，這是因為有漏水、滲水產生的痕跡，這應該不是持續性的，只有在大雨或特殊天候，例如：颱風，才會造成壁癌。當天我去的時候，因為是下雨天，且5樓天花板、牆壁是乾的，所以這可能是1次漏水就造成壁癌，若連續的漏水，天花板、牆壁不可能是乾的。…若沒有再漏水，把牆壁、天花板鏟一鏟，重新刷上油漆就好了」（見本院卷第117頁）。故系爭建物既未再有漏水現象，而其雖曾產生壁癌，但可能係一次漏水而非屬持續性漏水產生，且依水管工程公會建議只要增設排水管，6樓做好防水措施即不會再發生滲水入系爭建物內，故6樓增建物滲水至系爭房屋既特殊而少數，其侵害被上訴人居住安寧、乾爽僅屬輕微，揆諸前開說明，被上訴人以其居住環境乾爽舒適之一般人格權被侵害為由，依民法第195條第1項規定請求非財產上損害，不應准許。
五、綜上所述，上訴人抗辯系爭增建物有權占用系爭土地及頂樓平台，自屬可信，被上訴人主張系爭增建物無權占用，並獲有相當於租金之不當得利，且因系爭增建物漏水致侵害被上訴人居住安寧乾爽一般人格權等，均不足採。從而，被上訴人本於民法第767條、第821條、179條、184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭增建物即如附圖
A、B部分，返還頂樓平台予丁○○及其他共有人，給付相當於租金之不當得利77,208元本息，及拆除系爭增建物返還占用土地之日止，按月給付454元，暨請求賠償非財產上之損害各150,000元本息，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人將系爭增建物拆除，返還系爭建物頂樓平台予丁○○及其他共有人，及給付丁○○77,208元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年4月18日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自95年4月18日起至拆除系爭增建物返還系爭土地之日止按月給付454元；應給付戊○○50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年4月18日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至原審為上訴人敗訴之判決（除回復原狀外），及駁回其假執行之聲請部分，並無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為假執行宣告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
書記官 林初枝