臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第487號上 訴 人 乙○○被上訴人 櫃之友室內裝修設計工程有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月12日臺灣新竹地方法院94年度訴字第544號第一審判決提起上訴，經本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠新竹市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）為上訴人單獨
所有，非與訴外人徐君共同繼承之遺產。系爭房屋所在地之原建物為拱形石棉浪瓦屋頂之本國式簡陋房屋（樑柱為輕型細小圓鐵或三角鐵，牆壁為三夾板），於民國85年間遭強烈颱風「賀伯」摧毀，上訴人出資於原地新建洋式鐵皮屋（尖型，樑柱為H型鋼或C型鋼，鍍鋅鋼板），前後兩屋非同一物，有照片、支票影本4張 及徐君於臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）之陳述為證，上訴人就系爭房屋有出租權。被上訴人雖以新竹市稅捐稽徵處94年 7月14日新市稅房字第0940022182號函，主張徐君為公同共有人，惟該處94年8月8日新市稅房字第0940024762號函亦說明「房屋納稅僅係履行義務尚非處分財產，自無法證明房屋之所有權」。
㈡民法第436條 規定之要件為「第三人有真正之權利而為主張
」及「不能為約定之使用」。徐君於新竹地檢署稱未支付任何修建費用，故徐君非系爭房屋之真正權利人，其滋擾為虛妄。又徐君僅以信函滋擾，未以訴訟主張或聲請假處分或以實力阻撓，致被上訴人不能使用系爭房屋， 與民法第436條規定之要件不符；被上訴人受徐君騷擾時，當即報警，靜候公權力介入，排除侵害，若立即報警，並通知上訴人，當可真相大白，無不能使用系爭房屋之問題。被上訴人反應徐君之事後，上訴人已請姪子勸阻徐君不可騷擾被上訴人，並出具備忘錄重申對抗滋擾行為之決心，若被上訴人再遭滋擾，何不立即通知上訴人？上訴人有出租權，且已將系爭房屋之鑰匙交付被上訴人，被上訴人並無不能使用之情形，應係不為使用。被上訴人率爾終止租約，目的在於要求鉅額賠償金，並無承租系爭房屋之真意。另被上訴人未立即報警而發生損害，為與有過失，應依民法第217條處理。
㈢被上訴人前與臺灣土地開發信託投資股份有限公司就新竹市
○○路○段○○○號房屋之租賃契約至94年11月4日始期滿， 卻於94年5月間即與上訴人就系爭房屋訂立租賃契約，94年6月28日公證（下稱系爭租約）， 其於94年6至11月須支付兩處租金，動機令人存疑，足見被上訴人並非確實欲承租系爭房屋。
㈣系爭租約定有期限，依民法第450條第2項之反面解釋，被上
訴人不得片面終止租約，且系爭租約第7條第4項約定「本契約租賃期限未滿，一方擬終止租約時，須得對方之同意」，上訴人未同意終止租約，被上訴人不得片面終止。民法第435條第2項為任意規定，應受系爭租約第7條第4項之限制。
㈤依系爭租約第4條第3款約定，租賃期滿，被上訴人應返還系
爭房屋，且不得請求遷移費或任何費用；舉輕明重，被上訴人於終止租約時，更不得請求遷移費或任何費用，故不得請求上訴人損害賠償。另依系爭租約第4條第5款約定，被上訴人交還房屋時，應回復原狀，故不得請求賠償裝潢費用。
㈥被上訴人未騰空、回復原狀、會算及交還鑰匙，系爭房屋內
仍有被上訴人之巨型工作架、木梯、材料、門扇、冷氣機、冷氣架等物，難認已交還系爭房屋。上訴人因負有處理系爭房屋內緊急事故之義務，且被上訴人同意於系爭房屋內保留一個房間供上訴人使用，該房間之後門係逃生用，無法由外開啟，故上訴人持有系爭房屋之備份鑰匙，為情理之常，不能因此認為被上訴人已交還鑰匙。被上訴人於96年8月21 日所提與邱文村就新竹縣竹北市縣○○路○○號1、2樓簽訂之租賃契約書，出租人與承租人之簽名為同一人所為，契約之真正可疑，該契約是否簽訂與被上訴人是否交還系爭房屋，並無關聯。若認被上訴人終止租約有理由，其迄未交還系爭房屋，應依系爭租約第6條第2項之約定，自94年 9月17日終止租約時起，按房租1倍計付違約金，計至96年7月27日補充上訴理由狀送達被上訴人之日止，21個月又15日之違約金共752,500元，若計至97年 1月18日， 至少28個月之違約金為196萬元，被上訴人並應自94年9月18日起按年利率 5％計付遲延利息；如認上訴人應負損害賠償責任，連同被上訴人未付之94年7至9月租金約19,833元 及保證金7萬元，上訴人均主張抵銷。
㈦被上訴人為室內設計裝修商業同業公會之同行，桃園縣室內
設計裝修商業同業公會之立場偏頗，鑑定結果不公平，上訴人曾力陳不宜以該公會為鑑定人。且該公會之鑑定內容將封板材料氧化鎂板，誤認為矽酸鈣板。氧化鎂板之主要成份為鎂，為可燃金屬，政府已列為公共危險物品。氧化鎂板之價格遠較矽酸鈣板低廉，施作工法技術並無不同，且依規格、厚度有不同價格，為何以平方公尺為計價單位？為何氧化鎂板、批土、五金另料、工資於1、2樓之單價不同？另天花板應為石膏板。木工部分之鑑定過於簡略粗糙，未說明如何算出每平方公尺1,200元， 亦未說明係何時、何地之單價。系爭房屋何需外牆單面封板？內牆單面封板項下之封板究係何指？型鋼應以公斤為計價單位，角材應以支為計價單位，工資應以每人一日為計價單位，為何均以平方公尺為計價單位？另該公會97年 5月29日報告書之形式亦有疑義，到場確認者非實際從事木工之人，於報告書上簽名者有未實際到場確認者。該報告書沿襲95年11月30日舊作，依然粗糙簡略，雖已將封板材料更改為氧化鎂板，惟關於耐燃度、單片面積、厚度、單價、使用數量及地板材質等，皆付諸闕如，其按氧化鎂板每平方公尺單價1,200元， 計算木工裝潢費用總額為1,073,160元，竟較第一次鑑定總額1,047,480元為多，可見不實。
證據：除援用原審提出者外，補提系爭房屋外觀照片、系爭房
屋內部板材照片、徐廷安奠禮式場照片、最高法院17年上字第917號、18上字第484、1495號、19年上字第2584號、41年度上字第1039號、70年台上字第3760號等判例、司法院59年10月8日台59函民決字第7242號函、公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法及附表、被上訴人公司基本資料、名片、交通部中央氣象局96年 6月29日中象參字第0960007439號函、上訴人與徐廷安之戶籍謄本、洪遜欣著中國民法總則第
243 、314頁、黃茂榮著法學方法及現代民法第179頁、梅仲協著民法要義第268頁、 李模著民法總則之理論 與實用第138至140頁、 地籍圖謄本、鄭玉波著民法債編總論第278、339頁、教育部重編國語辭典第88頁、被上訴人94年 7月25日存證信函、史尚寬著債法各論上冊第194頁、 剪報、耐燃建材辦理商品驗證登錄型式試驗作業規定、Yahoo 奇摩網頁資料、合板列為應施檢驗品目業者說明會活動紀要、氧化鎂板成份網頁資料、臺灣士林地方法院90年度易字第400號刑事判決等影本 及新竹市○○街○○號建物謄本為證，並聲請勘驗系爭房屋、鑑定系爭房屋裝潢木工部分之材料、施作面積及單價、訊問鑑定人及證人徐國昌、郭榮華、調查上訴人代償徐廷安生前債務，以證明系爭房屋為上訴人獨資新建，另聲請函查臺灣土地銀行仁愛分行，以證明系爭房屋新建價金全部由上訴人以該分行支票給付。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠徐君之存證信函已足證明被上訴人無法再使用系爭房屋，上
訴人之備忘錄無法阻止徐君之行為，不得因此免責。被上訴人係依民法第436條準用第435條規定，因有法定終止事由而終止系爭租約，再依民法第263條準用第260條請求損害賠償；系爭租約第7條第4項適用於無法定終止事由而任意終止租約之情形，並未排除依民法第436條準用第435條之規定。
㈡上訴人於新竹地檢署稱無照片可供證明，其於上訴後所提照
片之真實性可疑。上訴人所提賀伯颱風氣象資料，無法證明系爭房屋係遭賀伯颱風摧毀而新建。縱然上訴人之父去世時，系爭房屋為拱形屋頂，異於現況，惟屋頂僅係房屋之一部分，不能因此認定前後房屋不同。何況，徐君於新竹地檢署已稱系爭房屋僅係部分修建等語，足見系爭房屋仍為上訴人與徐君公同共有。徐君於新竹地檢署稱未支付任何修建費用，應係修建費用不多，上訴人基於兄弟親情，未要求徐君分擔。且徐君未支付任何費用，不能改變其為系爭房屋公同共有人之事實。徐君既為系爭房屋之公同共有人，其為維護合法權益之行為，被上訴人豈能報警處理？被上訴人之損害係因上訴人之故意不法行為所生，被上訴人並未與有過失。
㈢被上訴人尋找辦公處所至裝潢、搬遷，須費時數月，若於前
租約期滿後再進行，將於數月期間無法營業。被上訴人因系爭房屋之公同共有人徐君主張權利致無法使用系爭房屋後，不得不另向訴外人邱文村承租新竹縣竹北市縣○○路○○號1樓2樓 房屋做為辦公室及展示場所，故被上訴人向上訴人表示終止租約後，絕無不交還系爭房屋之情事，被上訴人終止租約後，於本件起訴前之94年 7月31日已交還系爭房屋鑰匙，原審勘驗時，係上訴人自行開門讓勘驗人員進入，被上訴人毋須賠償違約金。原判決已將被上訴人未付之94年7至9月共3個月之租金105,000元與上訴人之損害賠償債務抵銷。
㈣上訴人事先同意由桃園縣室內設計裝修商業同業公會鑑定，
其憑空指摘鑑定仲裁報告，實非適法。被上訴人不可能以低劣材料做為辦公室及展示使用。被上訴人所受損害至少為1,822,800元，鑑定之損害金額僅1,047,480元，極端不利於被上訴人。上訴人抨擊鑑定結果偏頗，並不足採。被上訴人施作工法技術不同，封板材料無論以矽酸鈣板或氧化鎂板計價，總價並無差異。另上訴人主張依系爭租約第4條第3款約定，被上訴人於終止租約時不得請求遷移費或任何費用，實為誤解。
證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人與邱文村於94年10
月5日 所訂房屋租賃契約書、報價單所列費用之收據、建物所有權狀、使用執照、房屋稅繳納證明、支票等影本為證，並聲請訊問證人徐君。
丙、本院依聲請函請桃園縣室內設計裝修商業同業公會會同兩造逕赴系爭房屋確認各項木工之材質、施作面積及單價，並提出單價之計算式。
理 由程序方面：上訴人於本院99年 1月19日言詞辯論終結後，具狀
陳稱其於99 年1月17日方自警察機關領得言詞辯論期日通知書，就審期間不足等語，聲請再開言詞辯論。惟上訴人於該言詞辯論期日已無異議而逕為聲明、陳述及辯論，依民事訴訟法第197條第1項但書規定，自不得再提出異議。何況，民事訴訟法第251條第2項所應留之就審期間，係使被告準備辯論及到場辯論之期間，於第一審程序，僅限於被告及初次辯論期日始有其適用，於第二審程序，依同法第463條準用第251條之規定，亦限於被上訴人及初次辯論期日始有其適用（最高法院87年台抗第531號 裁定意旨參照），上訴人以言詞辯論期日通知書之送達未酌留就審期間而聲請再開言詞辯論，並無理由。
被上訴人主張：上訴人於94年 5月間同意被上訴人承租系爭房
屋做為辦公室暨展示場所，並同意被上訴人於租期開始前享有45日免付費之裝潢期間，被上訴人隨即在系爭房屋進行裝潢工程，嗣兩造於94年 6月28日簽訂系爭租約並經公證，約定租期自94年7月1日起至97年7月1日止，每月租金35,000元，保證金7萬元，詎裝潢工程進行至60%~70%時，上訴人之弟徐君突於94年7月間 出面要求被上訴人停工，並提出新竹市稅捐稽徵處94年7月14日函， 表示其為系爭房屋共有人，上訴人未經其同意擅自出租，其不同意被上訴人繼續使用系爭房屋，又以存證信函向被上訴人表示被上訴人已犯刑法第353條之毀損罪 及構成侵權行為，應立即停工，回復原狀等語，被上訴人曾提議每月租金由上訴人、徐君各收取一半，但不為上訴人、徐君所接受，被上訴人遂於94年9月13日以存證信函要求上訴人於3日內解決權利瑕疵問題，否則依民法第436條 規定，併以該函為終止租約之意思表示，上訴人收到該函後並未處理，系爭租約已於94年9月17日終止。 依桃園縣室內設計裝修商業同業公會之鑑定報告， 被上訴人終止系爭租約受有木工裝潢費用1,047,480元之損害， 扣除被上訴人未支付之94年7至9月租金共105,000元，上訴人應賠償被上訴人942,480元等情，依民法第263條準用第260條規定，求為命上訴人給付被上訴人942,480元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月30日按年利率5% 計付法定遲延利息之判決（逾此之請求，業經原審判決敗訴確定）。
上訴人則辯稱：其父徐廷安生前承租系爭房屋坐落之國有土地
建築房屋，所建房屋雖屬其遺產，由上訴人及其弟徐君共同繼承，然該房屋已於85年間遭賀伯颱風吹垮，上訴人遂獨資重建為系爭房屋，徐君並未支付任何費用，故系爭房屋為上訴人單獨所有。兩造簽訂系爭租約後，被上訴人於94年 7月下旬以存證信函向上訴人表示徐君自稱為系爭房屋之所有人且揚言滋擾，上訴人即說明其所有權絕無問題，並以備忘錄重申其意，請被上訴人安心依約使用，另委由侄子勸阻徐君，其後果不再有滋擾情事發生。被上訴人未查明真相，僅因徐君持記載系爭房屋納稅義務人為上訴人及徐君之新竹市稅捐稽徵處函文，遽認系爭房屋為上訴人與徐君共有，無視上訴人出具之備忘錄及房屋稅納稅義務人未必為房屋所有權人，且於徐君僅以信函滋擾，並無以訴訟主張或聲請假處分或以實力阻擾致其不能使用之情形下，依民法第436條準用第435條規定終止系爭租約，並無依據。系爭房屋並無權利瑕疵，系爭租約租期未屆滿，依系爭租約第7條第4項約定，被上訴人未經上訴人同意，不得片面終止租約。另承租人終止租約後應交還房屋，依約不得請求遷移費或任何費用，並應回復原狀，亦不得請求賠償裝潢損失。另桃園縣室內設計師裝修商業同業公會之鑑定報告粗糙簡略且有錯誤，第2次鑑定金額竟較第1次鑑定金額高，益徵不實。縱認被上訴人受有損害，惟被上訴人於徐君滋擾時，不即時報警處理，就損害之發生與有過失，應減免上訴人之賠償責任。被上訴人終止系爭租約，迄今未交還系爭房屋， 依系爭租約第6條第2項約定， 應按房租1倍計付違約金，上訴人得以自94年9月17日終止租約起至97年1月18日止共28個月之違約金196萬元，以及被上訴人尚未給付之保證金7萬元、 94年7至9月租金，主張抵銷等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷第139至141頁之98年 9月30日準備程序筆錄）：
㈠94年5月間，被上訴人因先前租用之辦公處所租期將於94 年
11月4日屆至，須另租屋做為辦公室及展示場所， 適上訴人表示系爭房屋（門牌新竹市○○路○段○○○號）為其單獨所有，可出租，被上訴人表示願承租，上訴人遂交付房屋鑰匙予被上訴人，兩造協議正式租期開始前，被上訴人享有45日免付費之裝潢期間，但屋內原有物品之清運費用由被上訴人負擔、上訴人所有之衣櫃床組等由被上訴人負責搬運至隔壁大樓、系爭房屋內須隔一個房間供上訴人儲藏之用；嗣被上訴人雇工在系爭房屋進行舊有隔間、物品等之拆除、清運、搬遷工程，以及新辦公處所之裝潢工程，兩造並於94年 6月28日簽訂書面之系爭租約，經法院公證，約定：租期自94年7月1日起至97年7月1日止，每月租金35,000元於每月5日前繳納，保證金7萬元，於租賃期滿交還房屋時無息返還（第3條），被上訴人於租賃期滿應即將房屋遷讓交還，不得向上訴人請求遷移費或任何費用（第4條第3項），房屋有改裝施設之必要，被上訴人取得上訴人之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，被上訴人於交還房屋時並應負責回復原狀（第4條第5項），被上訴人於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，應支付按房租１倍計算之違約金（第6條第2項），租賃期限未滿，一方擬終止租約時，須得對方之同意（第7條第4項）等情。
㈡94年7月間，被上訴人於系爭房屋之裝潢工程進行至60%~70%
時，上訴人之弟徐君要求被上訴人立刻停工，並提出新竹市稅捐稽徵處94年7月14日函 （記載：新竹市○○路○段○○○號房屋因繼承人徐君未拋棄繼承權，在未分割遺產前係屬公同共有，應更正以上訴人及徐君兩人為房屋納稅義務人等語），主張：其為系爭房屋共有人，上訴人未經其同意擅自出租予被上訴人，其不同意被上訴人繼續使用系爭房屋等語，又於94年7月19日寄發新竹東園郵局第143號存證信函予被上訴人，載明：「台端未經本人同意，最近在本人所有之新竹市○○路○段○○○號房屋內恣意改裝，已犯刑法第353條之 毀損罪，此種情形，在民法上並構成侵權行為，法律責任至為明確。希於文到日立即停工，回復原狀，交還房屋，希勿自誤」等語。
㈢被上訴人於94年7月25日以新竹東園郵局第144號存證信函向
上訴人表示：「… 本公司於94年7月20日突接獲租賃房屋另一共有人徐君之存證信函，…要求本公司立即停工，回復原狀，交還房屋，本公司目前已全面停工中。…本公司目前就該租賃房屋內已施工完成之辦公展示等之裝修工程設備等，已逾約150萬元，…請台端於94年7月29日前，務必偕同徐君至臺灣新竹地院公證處，與本公司共同完成補行簽立追加徐君為出租人之房屋租賃契約，租金不變，惟租賃期限，就本公司被迫停工而無法施工之期日損失，應為相同損失期日之展延…」等語。
㈣上訴人於94年8月3日出具備忘錄予被上訴人，載明：「新
竹市○○路○段○○○號房屋確為本人所有，不容他人否認。其工程承攬契約書及付款收據等，前已提示貴公司負責人甲○○先生閱悉。倘若有人蓄意干擾貴公司依租賃契約使用上開房屋，本人必定依法出面排除，並追究其法律責任。日後若有存證信函滋擾，請交由本人處理」等語。
㈤被上訴人於94年 9月13日以新竹武昌街郵局第2070號存證信
函向上訴人表示：「…台端就上開租賃標的物，未為告知本人台端只是公同共有人，…造成本人嚴重之困擾，…敬告台端應於文到3日內， 就權利瑕疵之部分為解決，若台端逾期未為解決或回應，本函業於3日期限屆滿之時， 一併就終止貴我兩方租賃契約之終止意思同時通知台端…」，上訴人於
94 年9月14日收受該存證信函。㈥系爭房屋坐落之新竹市○○段○○段○○○ ○號土地（下稱系
爭土地）為新竹市所有，原由上訴人之父徐廷安向政府承租供建築房屋。徐廷安於82年1月21日死亡， 上訴人與其弟徐君共同繼承遺產，且就遺產在臺灣新竹地方法院有三件民事訴訟（89年度訴字第708號、 89年度訴字第35號、88年度竹調字第213號）， 就系爭房屋則無任何訴訟或調解等民事事件。
㈦新竹市稅捐稽徵處曾以94年7月14日新市稅房字第094002218
2號函表示： 依徐君之申明書，有關被繼承人徐廷安所有新竹市○○路○段○○○號房屋，因繼承人徐君未拋棄其繼承權，在未分割遺產前屬公同共有，依稅捐稽徵法第12條規定應更正以上訴人及徐君為房屋納稅義務人等語。另依新竹市稅捐稽徵處95年6月22日新市稅房字第0950018340號函及 所附房屋稅籍紀錄表所示，系爭房屋所在地址之建物構造為「鋼鐵」，自73年7月起課徵房屋稅， 徐廷安去世後，上訴人與徐君因公同共有而均為納稅義務人，迄95年未曾辦過房屋消滅登記。又新竹市稅捐稽徵處曾以94年 8月 8日新市稅房字第0940024762號函向上訴人表示：「…房屋納稅僅係履行義務尚非處分財產，自無法證明房屋之所有權，有關房屋產權之歸屬，仍由登記主管機關或由司法機關認定…」等語。
㈧原法院於95年6月15日勘驗系爭房屋，勘驗筆錄記載：「（
法官問：517 號房屋的現況就是當時被上訴人離開時留下來的狀況？）兩造答：一模一樣。」、「（法官問：現場所見那些是屋主舊有，那些是被上訴人裝潢與裝修的？）兩造答：房屋是鐵皮、鋼架所搭，屋頂及四周鐵皮、屋內鋼架都是原來就有的，一樓的地板、一樓接二樓前方的樓梯，二樓前方地板也是原來就有的。其他房屋內所有的木作，一樓後方房間的水泥隔間，二樓後方的地板，一樓接二樓後方的樓梯以及屋內所有的矽酸鈣板都是被上訴人做的。」㈨被上訴人及上訴人於原審分別以95年 9月20日民事陳報狀、
95年9月25日民事陳述意見狀， 表示同意由桃園縣室內設計裝修商業同業公會鑑定被上訴人於94年6、7月間裝修系爭房屋之總金額。
㈩被上訴人未支付94年7、8、9月之租金共105,000元。
被上訴人終止系爭租賃契約後，於94年10月 5日另向訴外人
邱文村承租坐落新竹縣竹北市縣○○路○○號1、2樓房屋做為辦公室及展示場所。
被上訴人法定代理人甲○○曾對上訴人提起詐欺刑事告訴，
經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年度偵字第6125號為不起訴處分確定。
兩造爭執要點及本院之判斷
㈠被上訴人依民法第436條準用第435條規定，終止系爭租約是
否有理由？按「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。
前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。」、「前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之。」民法第435條、第436條定有明文。 本件被上訴人主張：其承租系爭房屋後，於裝潢期間，因訴外人徐君主張為系爭房屋共有人，以上訴人未經其同意擅自出租為由，要求被上訴人停工且不得使用系爭房屋，致被上訴人無法為約定之使用、收益，遂終止租約等情，上訴人雖辯稱：系爭房屋係其獨資重建者，被上訴人並未因第三人就系爭房屋主張權利致不能為約定之使用收益等語，惟查：
⒈上訴人出租之系爭房屋未經保存登記，門牌為新竹市○○
路○段○○○號，被上訴人承租後進行裝潢期間，上訴人之弟徐君即出面主張為系爭房屋共有人，表示上訴人未經其同意擅自出租，不同意被上訴人使用系爭房屋，要求被上訴人立刻停工，並提出記載：新竹市○○路○段○○○號房屋因繼承人徐君未拋棄繼承權，在未分割遺產前係屬公同共有，應更正以上訴人及徐君兩人為房屋納稅義務人等語之新竹市稅捐稽徵處94年7月14日函為據，又於94年7月19日寄發存證信函予被上訴人，重申其意，並要求被上訴人回復原狀、交還房屋等情，為兩造所不爭執（詳見兩造不爭執事項㈠、㈡），參酌上訴人不爭執系爭房屋坐落之系爭土地原由其父徐廷安向政府承租供建築房屋，所建房屋之門牌即為新竹市○○路○段○○○號，徐廷安於82年 1月21日死亡後，其遺產包括該房屋均應由上訴人與徐君共同繼承，該房屋迄95年未曾辦過消滅登記等情（詳見兩造不爭執事項㈥、㈦），以及房屋稅原則上係向房屋所有人徵收，對於未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，原則上向起造人徵收之規定（參照房屋稅條例第4條第1項、第4項），可知被上訴人依徐君所提新竹市稅捐稽徵處94 年7月14日函，相信徐君對於系爭房屋共有權利之主張， 並非全然無據。從而，徐君上開行為，對於被上訴人而言，在客觀上已足認係基於系爭房屋共有人之身分而就系爭房屋主張權利。另民法第436條 關於「第三人就租賃物主張權利」之規定，僅須客觀上有此情形即為已足，並未對承租人課以應查明第三人是否確有權利之義務。故上訴人主張被上訴人應報警，待公權力介入查明真相等語，並無依據。
⒉上訴人雖主張：其父徐廷安死亡後，系爭土地上之原建物
已於85年間遭颱風吹垮，上訴人遂獨資重建為系爭房屋等語，並提出照片及85年間之支票與收據影本為證。然查，徐君之行為，對於被上訴人而言，在客觀上足認係就系爭房屋主張權利等情，已如前述。何況，上訴人所提收據固記載「收到新竹市○○路○段○○○號之鐵屋新建工程款」等語，所提照片上新舊建物之外觀亦不同，惟於專業鑑定前尚難據以確認系爭房屋究係上訴人重建或就原建物修建者。再者，依徐君於新竹地檢署 94年度交查字第249號偵查案件中證稱：「（問：是否知悉系爭房屋在85年間遭賀伯颱風吹毀一事？）當時該屋西側的一面牆約12至15公尺左右的牆面倒塌。（問：上訴人原址重建鐵皮屋是否知悉？）當時我發現工人在拆屋，被我阻擋，後來乙○○有來跟我講原本的房屋已受損，他要重新整修並將祖先的牌位放在裡面…（問：上訴人是將該屋完全拆除或是只是補強？）只是部分修建，大門鐵捲門是舊屋所留，地基也是保留下來，牆面部分則是拆除重新以鐵皮興建」等語（參見上開偵查案卷第12、13頁之94年10月21日詢問筆錄），亦難認系爭房屋已非徐廷安遺留之同一建物。另上訴人雖主張：徐君於新竹地檢署稱未支付任何整修費用，可見非系爭房屋之真正權利人等語，惟系爭房屋是否確由上訴人重建與徐君是否曾支付修建費用，係屬二事，尚難以徐君未曾支付修建費用之事實，遽認系爭房屋已非徐廷安遺留之同一建物。故依上訴人所提事證，尚難認系爭房屋為上訴人獨資重建者。至於上訴人為證明系爭房屋係其獨資重建，另聲請勘驗系爭房屋、訊問證人徐國昌與郭榮華、調查上訴人代償徐廷安生前債務、函詢臺灣土地銀行仁愛分行等，因徐君之行為在客觀上足使被上訴人認係就系爭房屋主張權利，被上訴人並無查明徐君是否確有權利之義務等情，已如前述，故核無調查之必要。
⒊其次，徐君不僅先提出新竹市稅捐稽徵處94年 7月14日函
主張權利，繼於94年 7月19日寄發之存證信函又表示被上訴人「已犯刑法第353條之毀損罪」、 「在民法上並構成侵權行為」等語，堪認已對被上訴人造成不能依系爭租約使用系爭房屋之壓力。且被上訴人於94年 7月25日寄發存證信函予上訴人，表明希望追加徐君為出租人後，上訴人亦僅於94年8月3日出具備忘錄予被上訴人（詳見兩造不爭執事項㈢、㈣），難認已積極處理新竹市稅捐稽徵處更正系爭房屋稅納稅義務人一事或與徐君確認系爭房屋事實上處分權之歸屬。上訴人雖主張：其已請姪子勸阻徐君，所出具之備忘錄亦表明依法排除騷擾行為之決心，徐君若再騷擾，被上訴人應通知上訴人處理等語，然經被上訴人於94年 9月13日再以存證信函請上訴人解決權利瑕疵問題後，直到上訴人法定代理人甲○○對上訴人提起詐欺刑事告訴期間，徐君猶於94年10月21日新竹地檢署94年度交查字第249號 偵查案件詢問中表示：上訴人僅就系爭房屋為部分整修，其未同意上訴人出租系爭房屋等語（參見上開偵查案卷第13頁之詢問筆錄），顯見徐君始終主張自己為系爭房屋之共有人，且未同意被上訴人租用系爭房屋，足見上訴人之勸阻並未能使徐君放棄主張權利，所出具之備忘錄亦不足以保障被上訴人不受徐君主張權利之困擾。則被上訴人主張：因徐君就系爭房屋主張權利，被上訴人不能為約定之使用、收益，遂於94年 9月13日以存證信函要求上訴人 3日內解決權利瑕疵問題，否則併為終止系爭租約之意思，嗣上訴人仍未解決等語，並非無據。
⒋上訴人雖主張：徐君僅以信函滋擾，未以訴訟主張或聲請
假處分或以實力阻撓，致不能使用，被上訴人若再受徐君騷擾，當即報警，靜候公權力介入，排除侵害，並通知上訴人，並無不能使用之情形，被上訴人故意不為使用且率爾終止租約，目的在要求鉅額賠償金，並無租用系爭房屋之真意等語。然查，民法第436條 所謂「承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益」，並未限於第三人以特定方式主張權利之情形，難謂承租人須於第三人以訴訟、保全程序或實力主張權利時，方得適用其規定。另徐君既係就系爭房屋主張權利，核屬民事糾紛，被上訴人無由報警處理。又被上訴人迄停工前，已在系爭房屋內進行諸多裝潢工程，業經原法院勘驗現場屬實，有現場照片、勘驗筆錄附卷可稽，足認被上訴人確實有租用系爭房屋之真意，否則毋須進行裝潢。參酌被上訴人於徐君主張權利後，猶於94年 7月25日以存證信函向上訴人表明願追加徐君為出租人等情，亦可見當時被上訴人仍有租用系爭房屋之意願。至上訴人另以：被上訴人前租用辦公處所之租期至94年11月4日，卻於94年5月向上訴人承租系爭房屋，94年9月17日終止系爭租約後，又於94年10月5日另租他屋，且對上訴人提出詐欺告訴相逼等情，主張可證明被上訴人旨在求償而無承租之意。惟被上訴人否認之，並陳稱：其尋找辦公處所至裝潢、搬遷，須費時數月，若於前租約期滿後再進行，將於數月期間無法營業，系爭租約終止後，被上訴人不得不另行租用辦公處所等語，所言核與兩造曾約定45日裝潢期間，被上訴人亦確已進行裝潢等情相符，另被上訴人對上訴人提出詐欺告訴，係其訴訟權之行使，均難因此認被上訴人無租用系爭房屋之意。再者，苟如上訴人所言，被上訴人裝潢之目的在於請求損害賠償，理應於完工後請求更多賠償，然被上訴人係於裝潢工程進行至60%~70%時停工（詳見兩造不爭執事項㈡），其後請求上訴人解決徐君主張權利問題期間，亦未繼續完工，故上訴人臆測被上訴人無承租系爭房屋之真意，主張被上訴人並非不能依約使用系爭房屋，而係故意不為使用等語，難認有據。
⒌被上訴人既因徐君就系爭房屋主張權利，致不能為約定之
使用、收益，經以94年9月13日存證信函要求上訴人3日內解決權利瑕疵問題後，上訴人亦未解決，則被上訴人主張已依民法第436條準用同法第435條之規定，於該存證信函併為終止系爭租約之意思等語，為有理由。上訴人雖主張：系爭租約定有期限，依民法第450條第2項之反面解釋，被上訴人不得片面終止租約，且依系爭租約第7條第4項之約定，未經上訴人同意，被上訴人不得片面終止，民法第435條第2項之規定應受該約定之限制等語。然被上訴人係以民法第436條規定之事由，主張準用同法第435條規定終止租約，與民法第450條第2項所規定無終止事由而得隨時終止租約之情形不同；系爭租約第7條第4項「本契約租賃期限未滿，一方擬終止租約時，須得對方之同意」之約定，亦應僅適用於無終止事由而欲終止租約之情形，上訴人之主張並無理由。
㈡被上訴人得否依民法第263條準用第260條規定，請求上訴人
賠償裝潢費用？其損害額為何？⒈按「解除權之行使， 不妨礙損害賠償之請求。」 民法第
260條定有明文，其規定依同法第263條，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。被上訴人終止系爭租約既有理由，其依民法第263條準用第260條規定，請求上訴人賠償因終止租約所生裝潢費用之損害，亦有理由。上訴人雖辯稱依系爭租約第4條第3項、第5項後段規定， 被上訴人交還房屋不得請求遷移費或任何費用，並應負責回復原狀，故不得請求賠償裝潢費用等語。然系爭租約第4條第3項關於被上訴人於租賃期滿應即將房屋遷讓交還，不得向上訴人請求遷移費或任何費用之約定，應不適用於被上訴人因法定終止事由而終止租約之情形；另系爭租約第4條第5項後段固約定被上訴人於交還房屋時應負責將自行裝設部分回復原狀，惟被上訴人既因法定終止事由而終止系爭租約，其於系爭房屋施作之裝潢即無從利用而受有損害，縱應於終止租約後將系爭房屋回復原狀，亦無礙其依民法第263條準用第260條規定請求上訴人賠償其損害。
⒉本件經兩造就被上訴人於94年6、7月間裝修系爭房屋之金
額，合意由桃園縣室內設計裝修商業同業公會鑑定（參見兩造不爭執事項㈨），鑑定結果為木工部分施工費用每平方公尺單價1,200元，總計1,047,480元（參見原法院卷第173至179頁之桃園縣室內設計裝修商業同業公會95年12月28日（95）桃室鈴字第95115號函暨所附仲裁報告書）。
上訴人雖於該公會鑑定後，質疑該公會鑑定之公正性，然未提出具體事由，難認可採。另上訴人雖主張鑑定內容粗糙簡略，材質有誤，計價單位及方式亦不明等語，惟被上訴人陳稱：市面上裝潢皆以面積計價，非以公斤或材料數量計價，亦非僅依原物料單一計價，因包含材料損耗、搭鷹架、焊接、油漆、工資、機械使用等費用，故考量現場施工狀況，以坪數計價，另1、2樓之施工難度不同，工資亦有差別等語，且經本院請該公會與兩造再次確認木工材質、面積及單價，並兩度詢問其計價方式，該公會已於97年 5月29日另提出更正板料材質及面積之報告書，並於97年12月30日函復說明單價欄合計每平方公尺 均為1,200元係勻總數量之結果等語及於98年 2月10日就單價欄合計部分提出計算式（參見本院卷㈡第21至25、68、70至73頁）。經核該公會兩份報告書 均詳列木工項目， 僅數量相差
21.4平方公尺，所提計算式並附單價分析表，詳列 1樓外牆單面封板及內牆雙面封板所用工料之單價，以及1、2樓全部施工項目之單、複價，所計總價1,073, 281元與按每平方公尺1,200元計算之總價1,073,160元相近，可見該公會確已估量所有施作工料之價格、數量後，方按每平方公尺1,200元 及施作面積計算總價，難認有何顯然不合理之情形，應為可採。上訴人聲請再度鑑定系爭房屋裝潢木工部分之材料、施作面積、單價及訊問鑑定人，核無必要。
故被上訴人之損害額應為1,073,160元。
⒊至上訴人雖主張：被上訴人所使用之氧化鎂板主要成份為
鎂，係可燃金屬，政府已列為公共危險物品，價格低廉且滯銷，被上訴人並無損害等語，惟被上訴人陳稱：氧化鎂板與鎂無關，非易燃物，係防火建材等語，且所稱「鎂」與「氧化鎂板」之名稱顯然不同，上訴人未證明係同一物質，其主張即難認可採，且即使為禁止使用材質，亦屬行政管理事項，難謂被上訴人無損失。另上訴人雖質疑系爭房屋施作外牆封板等項目之必要性，惟被上訴人係就其主觀所需而施作裝潢，上訴人未說明何以顯無施作必要，其質疑並無理由。上訴人又主張桃園縣室內設計裝修商業同業公會97年 5月29日報告書之簽名者有未實際到場確認者，形式有疑義等情，然該公會出具之報告書並非以個人名義所為，不論其內部由何人簽名，均應認係該公會之鑑定意見。
⒋至於上訴人主張：被上訴人於徐君騷擾時未立即報警而發
生損害，為與有過失等語。惟徐君主張權利，核係民事糾紛，上訴人未說明被上訴人有何報警之義務，自難以被上訴人未報警而遽謂其與有過失。
㈢上訴人主張以被上訴人未交付之7萬元保證金、 94年7至9月
租金共105,000元及被上訴人終止租約後未交還系爭房屋，依系爭租約第6條第2款約定應賠償之違約金為抵銷，是否有理由？⒈上訴人主張以94年7至9月租金共105,000元抵銷部分， 業
經原判決准許，被上訴人未再爭執。經抵銷後，上訴人僅請求上訴人賠償942,480元，小於前述損害額1,073,160元扣除105,000元後之餘額968,160元，應予准許。
⒉至於上訴人主張被上訴人尚未依系爭租約第3條 繳納保證
金7萬元， 故以被上訴人之保證金債務與上訴人之損害賠償債務抵銷等語，為被上訴人所否認。姑不論被上訴人主張已繳納保證金7萬元， 並舉其受僱人林婉蓉為證；縱然被上訴人尚未繳納，系爭租約第3條既約定「保證金7萬元於租賃期滿交還房屋時無息返還」，可知該保證金如同一般押租金，係為確保出租人之租金或損害賠償債權，若承租人未積欠租金且毋須負損害賠償責任，保證金即於租賃關係消滅時返還承租人。故上訴人於租賃期滿或租約終止後，若對被上訴人別無租金或損害賠償債權，即應將保證金返還被上訴人，殊無於被上訴人終止租約而租賃關係消滅並返還租賃物（如後述）後尚請求被上訴人給付之理。故上訴人主張以被上訴人未交付之7萬元保證金 為抵銷，並無理由。
⒊另上訴人雖主張被上訴人迄未交還系爭房屋之鑰匙及騰空
交還系爭房屋，應依約給付違約金，並主張抵銷等語，惟被上訴人陳稱：其已於94年 7月31日交還鑰匙，屋內物品均拋棄由上訴人處理等語。經查：
⑴上訴人坦稱其於95年11月30日原法院勘驗系爭房屋當天
，係自行開鎖進入系爭房屋等情，且依上訴人稱：「（被上訴人通知你終止租約後，有無再使用系爭房屋？）不知道。被上訴人說不租後，我為避免意外狀況發生，有進去看，只看到現場留有裝潢工具材料及冷氣機，未看到人在裡面，我就鎖上門離開。不知道被上訴人有無再進去，但目前現場保持當時我看到的狀況，無變動」等語（參見本院卷㈠第239、240頁之97年 1月24日準備程序筆錄），可見上訴人於被上訴人為終止租約之意思表示後，已持鑰匙自行進入系爭房屋查看。上訴人雖稱：其保留一份系爭房屋鑰匙供處理緊急事故使用，出租時曾向被上訴人說明，因被上訴人同意保留一個房間讓上訴人使用，上訴人可自行進入等語，被上訴人亦不爭執系爭房屋內須隔一個房間供上訴人儲藏之用等情，惟陳稱「上訴人保留之房間在系爭房屋後面，與系爭房屋隔開，只有上訴人有鑰匙，被上訴人沒鑰匙。被上訴人租用部分使用大門及側門兩把鑰匙，與該房間無關」等語，且上訴人雖又稱「我保留之房間有一道小門與系爭房屋相通，但無門扇」等語，然亦稱「該房間在系爭房屋後面，從後面進房間之鑰匙只有我有，但大門及側門鑰匙我另保留一份」等語（參見本院卷㈠第239、240頁之97年1月24日準備程序筆錄）， 足見上訴人就系爭房屋保留之房間，另有他付鑰匙可供進出，毋須經過系爭房屋大門及側門，並無持有系爭房屋大門及側門鑰匙之必要，故所稱出租系爭房屋時保留一份鑰匙，且已向被上訴人表明等情，未據舉證，難認可採。何況，原法院於95年6月15日勘驗系爭房屋時， 上訴人陳稱：「被上訴人離開後，留了一堆垃圾，我花了錢請環保局載走，這部分我有收據，下次提出」等語（參見原法院卷第83頁之勘驗筆錄），嗣上訴人於95年 9月12日原法院言詞辯論期日所提繳納代運 代處理傢俱 及其他廢棄物費用1,500元之「 新竹市政府代運代處理廢棄物費用繳款書」（收款人新竹市環境保護局），記載日期為94年8月8日（參見原法院卷第145頁）， 顯見上訴人於94年8月8日已自行進入系爭房屋內清理廢棄物，若非被上訴人已返還系爭房屋，上訴人何得擅自入內清理物品？故被上訴人主張已於94年 7月31日返還系爭房屋鑰匙，並非無據。則上訴人主張被上訴人於終止租約後迄未返還系爭房屋，難認可採。
⑵另被上訴人終止租約後，系爭房屋內雖尚有工作架、材
料、未裝之門板、冷氣機、裝潢廢棄物等物，惟被上訴人經本院闡明後，陳稱：現場裝潢等物原係為系爭房屋量身訂做，終止契約後無法取回，故被上訴人拋棄之，由上訴人依系爭租約第7條第2項自行處理等語，上訴人亦稱依系爭租約第7條第2項約定，其可幫忙丟棄家具雜物等語，故尚難因系爭房屋內尚有上開遺留物，而認被上訴人未交還系爭房屋。至於上訴人雖爭執系爭房屋內遺留物品是否屬系爭租約第7條第2項約定之家具雜物，惟並未說明其理由，難認可採。
⑶故上訴人主張被上訴人終止租約後未依約交還系爭房屋，應依約支付違約金等語，並無理由。
綜上所述，被上訴人依民法第436條準用第435條規定，終止系
爭租約，並依同法法第263條準用第260條規定，請求上訴人賠償裝潢費用942,480元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月30日起至清償日止按年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊
防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 倪淑芳