臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第524號上 訴 人 恆顧股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 上訴人 萬灃國際有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝宗穎律師複代理人 林銘龍律師上列當事人間請求履行合約等事件，上訴人對於中華民國96 年3月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4529號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於本院主張因可歸責於被上訴人之事由，為不完全給付，上訴人於原審以書狀及本院為催告之意思表示，被上訴人仍不為給付，自應負遲延責任，並追加依民法第227 條及第229 條之法律關係，請求被上訴人為請求之給付，核其請求基礎事實同一，應予准許。
二、上訴人主張：伊於91年10月25日向被上訴人購買廚餘免堆固肥化速成處理系統（含土建工程及一年份生物菌種，下稱廚餘處理系統），總價新台幣（以下同）530 萬元（含稅），雙方訂有系統設備買賣合約書（下稱系爭買賣合約）。詎被上訴人迄今尚有A菌350包尚未交付，復因被上訴人所交付之廚餘處理系統設備有瑕疵，將長期無法使用，縱於此後交付該A菌350包亦無法再使用，就此A菌350包買賣部分，爰依民法第226條、第256條規定，主張因給付不能解除契約，並依民法第259 條規定，請求被上訴人返還預收此部分之買賣價金33萬8,100 元。其次，被上訴人所交付之廚餘處理系統，於交付台北縣淡水鎮公所清潔隊（下稱淡水鎮公所清潔隊）自92年7月24 日開始運轉後，即不斷故障（如裂解槽攪拌葉片斷裂、裂解槽軸承異聲、漏氣等），至93 年4月30日約定保固期滿止，共發生故障致停機達21次之多。依系爭買賣合約第6條第1項約定，被上訴人須負責修復，惟至保固期滿時，被上訴人仍未能修復。嗣兩造及淡水鎮公所清潔隊於93年5月4日會商解決，被上訴人代表承諾於93年5月10 日前處理，然屆期仍無法修復順利運轉。伊復於93年7月24 日以存證信函，催告被上訴人研究原因並徹底解決，惟然仍無法改善，伊再於93年10月27日以存證信函，催告被上訴人修繕並告知仍未處理則將安排技術人員進場修復並向被上訴人求償。詎被上訴人竟以鍋爐系統效能遞減及已逾保固期限為由拒不修繕。淡水鎮公所乃要求伊於93年11月20日前進場修復，伊迫不得已接手處理，並委請訴外人十信機械有限公司（下稱十信公司）進場修繕，被上訴人應賠償伊共支付十信公司修繕費用45萬940 元之損失。另被上訴人製造銷售予伊之系爭廚餘處理系統，經十信公司認有設計上之嚴重瑕疵，致使上訴人之客戶使用該設備運轉時停機多次，嗣後又無能解決問題，且於保固期滿後拒不處理，嚴重傷害上訴人之商譽。上訴人並因商譽受損而失去後續之銷售機會，被上訴人應以該筆銷售合約總價530萬元之一成即53 萬元賠償伊之商譽損失。爰依民法第360 條規定，請求被上訴人給付不履行之損害賠償計98萬940元（包括修繕費用45萬940元、商譽損失53萬元），扣除應予抵償修復費用之保固金18萬6,000 元，被上訴人尚應給付伊79萬4,940 元等語。爰聲明：被上訴人應給付伊113萬3, 040元（33萬8, 100元＋79萬4,940元），及自94年8月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。就反訴部分，乃因被上訴人設計上之有瑕疵，伊自無支付修復費用之理。又按設備之驗收合格，係指設備之項目、數量符合並於驗收時可正常運轉使用，至於設備設計上之瑕疵所造成日後無法正常運轉自非使用單位所能預見，故驗收合格不能免除被上訴人應負物之瑕疵擔保責任。上訴人本訴之主張，保固金已自損害賠償中予以扣抵，自無返還之理，求為駁回反訴等語
三、被上訴人則以：㈠有關上訴人請求返還A菌350包買賣價金33萬8,100 元部分，
因上訴人未能依約給付不當損害系統修護費用，暨歸還被上訴人代墊保固金（如反訴聲明請求所示），故被上訴人依民法第264 條因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付時，得拒絕自己之給付行使同時履行抗辯權。
㈡有關上訴人主張系爭廚餘處理系統有設計上之嚴重瑕疵請求
損害賠償79萬4,940 元部分，被上訴人依約定性能交付，並經驗收合格，上訴人如主張有設計上之瑕疵，應負舉證之責。又被上訴人在保固期間，均依約定期派人保養，並對所發生故障予以修復，且曾要求使用單位即淡水鎮公所清潔隊詳列相關缺失，由被上訴人無條件予以修復。至於上訴人所稱保固期間內故障不斷，起因皆為使用單位未按正當操作規定操作所致（如將鐵釘等物品投入），而非系爭廚餘處理系統有設計上之瑕疵所致。又上訴人主張其委託他家公司檢驗並修復乙節，係因當時已逾保固期限，被上訴人不再負保固責任，況如上述故障原因乃使用單位不正當操作所致，非可歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人賠償其所支出修復費用及商譽損失，自屬無理。
㈢因上訴人未依系爭廚餘處理系統操作手冊規定操作，違反操
作規定不當操作，致伊支付修護費用，上訴人應就不正當操作所生損害之修護支出費用賠償，爰依民法第360 條規定，請求上訴人賠償5萬2,500元。其次，系爭買賣合約之保固保證金18萬6,000 元係由被上訴人代墊，而依合約第四條付款方式之約定，上訴人應於淡水鎮公所保固金期滿退還時，立即交付予被上訴人。本件保固早已期滿，淡水鎮公所亦將系爭保固金退還上訴人，詎上訴人拒不交付被上訴人，爰依民法第360 條規定，及系爭買賣合約，反訴請求上訴人即原審反訴被告給付23萬8,500 元（含賠償修復費用5萬2,500元、給付保固金18萬6,000元）等語。
四、原審就上訴人本訴部分，為上訴人敗訴之判決。就反訴部分，命上訴人應給付反訴原告即被上訴人186,000 元，被上訴人就其敗訴部分，未聲明上訴。上訴人就本訴及反訴敗訴部分，提起上訴，求將原判決此部分不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，就本訴部分，命被上訴人應給付上訴人1,133,040元，及自94年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就反訴部分，被上訴人於原審之反訴駁回。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠關於返還生物菌種A菌350包之價金：
⒈被上訴人違背其自己提出之菌種交付時程表，約定應於93
年7月交付之A菌80包，被上訴人拖延至93年12月19日始交付。已逾交貨期限達5個月之久。第三批以後應交付之A菌合計350 包則均未再交付。上訴人雖多次催告，被上訴人仍未於期限內履行全部債務。嗣淡水鎮公所於94 年8月23日向上訴人催告限期交付A菌350 包 (上證四)，上訴人再次向被上訴人催告仍未獲置理。上訴人除以口頭向被上訴人為解除契約之意思表示，並於原審96年3月7日進行辯論程序時，當庭再次為解除契約之意思表示，並載明於筆錄。上訴人自得拒絕被上訴人再交付生物菌種A菌350包，並向被上訴人請求返還預收A菌350包之價金338,100元。
⒉被上訴人提出之「淡水鎮清潔隊購置廚餘免堆固肥化處理
系統點交清單 (被上證一第3頁)」 (下簡稱「點交清單」)中， 除「項目：生物菌類」之「數量欄」遭塗掉成空白外 (見被上證一第3頁)，「點交簽認」、「備註」欄亦全部為空白；且點交清單下方採購單位點收及承包廠商點交之簽章處並無任何點收及點交之簽章。實際之點交清單中，「項目生物菌類」：規格「資材 (A料)/ 需冷藏」之「數量」為360；規格「資材 (B料)」之「數量」為720。「點交簽認」欄分別有「採購單位」丙○○之簽名及職章各一；「承包廠商」『施』 (即上訴人恆顧公司之負責人乙○○)之簽名15 處；「備註」欄亦有註記並蓋有丙○○之職章確認。點交清單下方採購單位點收處亦蓋有丙○○之職章確認、承包廠商點交處則有乙○○之簽名 (見上證五)。上訴人於淡水鎮清潔隊驗收A菌菌種360 包後，先將此360包A菌菌種寄存於被上訴人處，約定連同為考量有效期限尚未點交之A菌菌種370包，依淡水鎮清潔隊要求之時程逐次交付上訴人。詎被上訴人陸續交付A菌菌種至93年4月5日止，共300包後，即無法再交付。淡水鎮清潔隊多次催促上訴人，上訴人亦以口頭及存證信函向被上訴人催討，均未獲置理。嗣於93年5月4日淡水鎮清潔隊出面召開協調會時，始知被上訴人除未依92年3月28 日驗收時與上訴人之約定生產、貯存尚未點交之A菌菌種370包外，已點交之A菌菌種360包亦遭其挪用。此觀被上訴人因無法履行依93年5月4 日協調會討論事項第4項：「菌種未送達數量如何補足」之結論「5月15日前補足」。遂於93年5 月14日以A菌須冷藏為由，雖另提出「菌種資材逐批提供之時程表」(上證三）中，被上訴人93年7 月始能再交付A菌菌種80包，且又拖延至93年12月始交付，除此之外，均未履行即明。
㈡關於廚餘處理系統設計上之嚴重瑕疵：中華鍋爐協會出具之
鑑定報告，證實系爭設備在設計上有裂解槽使用之板厚均嚴重不足、傳動軸固定軸承座，因其所安裝之側板厚度過低，結構強度不足產生變形後，軸心發生偏移變位導致因攪拌葉片受力不均，葉片焊接點承受之應力過大而斷裂等嚴重瑕疵，造成系爭廚餘處理系統重複發生攪拌葉片斷裂之故障。
被上訴人一再以使用單位操作不當致影響其效能置辯。縱然使用單位於前段混入乾料、金屬物、塑膠袋等致影響系爭設備其效能，亦不會造成後段之攪拌葉斷裂。鑑定機構中華鍋爐協會依照政府頒布之「鍋爐及壓力容器安全規則」、「CNS97788 ~9803等壓力容器國家標準」計算設計標準數值，再由專業人員至現場以儀器實測之數據比對後，發現製造廠商即被上訴人，除有裂解槽使用之板厚嚴重不足，嚴重違反國家標準。且未依「CNS9788 壓力容器國家標準」進行檢定水壓試驗後核算即於其編訂之操作手冊將其最高容許使用壓力率定為2~4 KG，有嚴重安全問題之虞。又系爭設備裂解槽使用之板厚均嚴重不足，既為買受人依通常檢查不能發現之瑕疵，是淡水鎮公所驗收合格並退還保證金，與系爭設備使用之板厚於事後發現嚴重不足為二事。
㈢上訴人請求被上訴人賠償對於裂解槽攪拌葉片一再斷裂之修
復費用與上訴人於公所標得之案件無關，亦非由其付費，是被上訴人所辯稱上訴人委請十信機械公司維修費用均已由淡水鎮公所採限制性招標取得修復費用43萬元，及業主從未向上訴人主張求償均非事實。
㈣上訴人致力於推廣廚餘處理系統多年，歷經長期推廣努力，
始爭取標得淡水鎮公所之建案。因被上訴人設計、製造之瑕疵及不負責任之處理態度，導致本建案之失敗全國皆知，商譽蒙受嚴重損害。原有高度意願之鄉鎮均不再與上訴人洽詢等語。
五、被上訴人則請求駁回上訴，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人所主張者，非僅有保固金之歸還，尚有不當損害系
爭廚餘處理系統設之修護費用，被上訴人自無先行交付生物菌種A菌350包之義務，縱認被上訴人有給付生物菌種A菌350包之義務，被上訴人亦無給付不能之情事，上訴人之解除契約亦不生效力，故被上訴人至多僅有交付生物菌種A菌350包之義務，而無返還此部分價金之義務及必要。
㈡上訴人所需給付予淡水鎮公所之350包A菌菌種，被上訴人業
已依被上訴人與恆顧公司間之系爭合約提出給付予淡水鎮公所，淡水鎮公所亦業已於92年3月28 日完成驗收無誤（參被上證一)，是以被上訴人早已完成350 包A菌菌種之給付義務。惟因淡水鎮公所慮及該等菌種有保存條件限制，向被上訴人要求先行將前揭350包A菌菌種寄放予被上訴人處，待淡水鎮公所需要時，再向被上訴人領取，故該350包A菌菌種迄今仍寄放予本公司，此亦有雙方之寄放簽收單可證（參被上證二）。被上訴人日前亦曾數次向淡水鎮公所論述上情，並請鎮公所儘速取回其寄存於被上訴人之350包A菌菌種，惟淡水鎮公所人員因知悉上訴人與被上訴人仍在興訟中，而不敢前來領回350包A菌菌種，不生被上訴人給付不能、未為給付之問題。
㈢上訴人所據以為證之鑑定報告，並非兩造於原審合意所為之
鑑定報告，而係由上訴人片面自行委外製作之文書，自不得作為認定本件爭執之判決依據，而不具形式及實質證據力。再就鑑定報告將「鍋爐」與「裂解槽」兩者予以混淆錯認之外，就該系爭廚餘系統設備運作時之「物理性」說明，更有嚴重之差異與瑕疵。系爭廚餘處理系統早經業主即淡水鎮公所驗收合格，並經業主退還保證金，嗣後更經上訴人擅自更改原設計並變換裝置，故鑑定機關就系爭廚餘處理系統鑑定時，已參入眾多嗣後產生非可歸責於被上訴人之變數原因，其所為之鑑定報告結果，自難逕指設計瑕疵。
㈣上訴人所指系爭廚餘系統設備所生之瑕疵，經查實均係因人
員操作不當所致，上訴人於保固期過後所委請十信公司維修費用，亦由淡水鎮公所採限制性招標取得修復費用43萬元並給付予上訴人，何來損害或商譽損失之有等語。
六、上訴人主張，兩造於91年10月25日簽訂系爭買賣合約，上訴人向被上訴人購買一年份生物菌種及系爭廚餘處理系統，總價530 萬元，交貨地點淡水鎮公所義山里清潔隊垃圾場內。
又契約第6條第1款約定，系爭廚餘處理系統之保固期間為一年即92年5月1日至93年4 月30日，第4條第3款約定，工程保固保證金18萬6,000 元，上訴人應於淡水鎮公所保固期滿退還時，立即交付被上訴人。而被上訴人迄尚有A菌350包未交付上訴人，另系爭廚餘處理系統，被上訴人於92年2、3 、4月間交付安裝測試，92年4、5月間驗收通過，淡水鎮公所斯時起運轉使用，並已於保固期滿退還保證金等事實，為兩造所不爭執，且經證人即淡水鎮公所清潔隊隊長盧敬盛、廚餘組組長丙○○於原審到場證述屬實，並有系爭買賣合約、驗收相關資料等，在卷可稽，堪信上訴人主張為真實。是本件應審酌者為兩造所爭執㈠上訴人依民法第226條、第256條、第259條之規定，請求被上訴人返還預收A菌350 包之價金33萬8,100元，是否有理？㈡上訴人依民法第360條規定，向被上訴人請求不履行之損害賠償98萬940元（修繕費用45萬940元、商譽損失53萬元），是否有理？㈢反訴依系爭買賣合約第4條第3款約定，請求反訴被告即上訴人退還其代墊之保固金18萬6,000元，是否有理？茲分述如下：
㈠關於上訴人請求返還33萬8,100元部分：
⒈按民法第226 條規定之給付不能，係指依社會觀念其給付
已屬不能者而言。又種類之債之標的者，苟非客觀上依社會一般觀念，已失其存在，不生給付不能之問題。蓋以種類指示給付物者，社會上苟不失其存在，且無不能融通之情事，即屬給付可能。是故，給付不能惟於特定之債始能發生。經查，本件上訴人向被上訴人購買處理廚餘所需之一年份生物菌種，係屬種類之債，且僅剩A菌350包尚未交付，為兩造所不爭執，又參以被上訴人係以同時履行抗辯為由，而拒絕給付，上訴人係主張因被上訴人交付系爭廚餘處理系統有瑕疵，將長期無法使用，縱交付系爭A菌350包亦無法再使用等語，足見並非系爭A菌350包已失其存在而不能給付甚明。準此，上訴人請求被上訴人給付之系爭A菌350包，係屬代替物，既非特定物，且上訴人亦未舉證系爭A菌種類之物，已失其存在，則依社會觀念， 即不生給付不能之問題。從而，上訴人依民法第226條、第256條、第259 條之規定，主張被上訴人給付不能、解除契約並請求被上訴人返還預收系爭A菌350包之價金33萬8,100 元，於法未合，不應准許。
⒉次按依民法第761 條第一項前段規定，動產物權之讓與，
非將動產交付，不生效力，此之所謂交付，非以現實交付為限，如依同條第一項但書及第二項、第三項規定之簡易交付，占有改定及指示交付，亦發生交付之效力（最高法院70年台上字第4771號判例參照），此項規定於Ａ菌物權之讓與，亦有適用。本件經兩造會同淡水鎮公所清潔隊協商結果，因Ａ菌有保鮮期問題，故同意由淡水鎮公所清潔隊直接向被上訴人分期請求交付；淡水鎮公所並已付清所有之工程款，為上訴人所不爭，並有被上訴人及淡水鎮公所清潔隊丙○○蓋章之菌種資材逐批提供明細可稽（見本院卷第55頁），並經證人丙○○於本院結證屬實。倘若尚有Ａ菌未給付，淡水鎮公所豈會完成驗收並付清工程款，益見系爭Ａ菌經兩造及業主淡水鎮公所之協商，以指示交付之方式讓與淡水鎮公所，灼然可見，揆諸上開說明，該Ａ菌因上訴人之指示交付，已為淡水鎮公所所有，從而，上訴人主張依民法第259條規定，請求被上訴人返還A菌350包之價金，亦非有據。
㈡關於修繕費用部分：
⒈按民法第三百六十條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之
特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第三百五十九條解除契約或請求減少其價金。所謂買賣標的物缺少出賣人所保證之品質者，應指有明示擔保之意思，僅指規格、圖示、圖說者，尚未構成保證，又契約上預定之品質，亦不能認為保證，並非契約內容所示任何一點，皆為當事人已為「特約」保證其履行，仍須當事人對該契約之特定內容或品質有保證之承諾，始得課以民法第360 條所定保證之責。
⒉本件上訴人主張被上訴人交付之系爭廚餘處理系統有設計
上之瑕疵，致不斷發生故障（裂解槽攪拌葉片斷裂等）等情，為被上訴人所否認，並辯稱系爭廚餘處理系統係經測試驗收通過才使用，不斷發生故障係因使用者即淡水鎮公所操作不當所致云云。經查，縱認被上訴人交付之系爭廚餘處理系統有上訴人所指上開物之瑕疵問題，惟查上訴人主張被上訴人應負民法第360 條不履行之損害賠償責任，必被上訴人就系爭廚餘處理系統曾與上訴人約定，保證有某種品質，而系爭廚餘處理系統又欠缺其所保證之品質時，上訴人始得依其約定向被上訴人請求損害賠償。系爭買賣合約，並無就上開裂解槽攪拌葉片或其厚度等有何特別品質保證之約定，有系爭買賣合約可稽，亦為上訴人所自認，要難認被上訴人已為品質之特約保證。此外，上訴人亦未舉證被上訴人另有故意不告知瑕疵之情事。準此，上訴人既無法舉證證明被上訴人有保證品質或故意不告知瑕疵之情事，自難以物有瑕疵情形即當然得依民法第360 條規定請求損害賠償。從而，上訴人依民法第360 條規定，向被上訴人請求給付不履行之損害賠償修繕費用45萬 940元，自非有據。
⒊再按當事人間訂立契約而成立法律關係，除非當事人約定
之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。是本件兩造就系爭廚餘處理系統之胴體板厚度，並未有特別約定，而鑑定報告所謂第二種壓力容器之構造及使用，應合於中國國家標準相關規定，並未說明系爭廚餘處理系統如何違背國家標準，且胴體板厚度不足，只是胴體變形原因之一；胴體板產生變形，為葉片斷裂原因之一，故胴體變形及葉片斷裂，胴體板厚度不足，並非唯一原因，是該鑑定報告尚不足以證明因被上訴人設計錯誤所致，該鑑定報告尚非可取。
㈢關於商譽損失部分：
⒈按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛
苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例參照）。
⒉本件就兩造之系爭買賣合約，並無上訴人所指之瑕疵，有
如前述，且民法第360 條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之規定，非關於商譽之損害賠償，上訴人請求被上訴人賠償商譽損失53萬元，於法不合，不應准許。
㈣關於反訴請求退還其代墊之保固金部分：
⒈按兩造簽訂之系爭買賣合約第4條第3款約定：「尚有壹拾
捌萬陸仟元整係工程保固保證金，甲方（即反訴被告）應於淡水鎮公所保固期滿退還時，立即交付乙方（即反訴原告）」，本件系爭廚餘處理系統之保固期已屆滿，且淡水鎮公所已將系爭保固保證金退還反訴被告等情，為上訴人所自認，從而，被上訴人於原審反訴依上約定請求上訴人退還系爭保固保證金18萬6,000元，自屬有據。⒉上訴人即原審反訴被告雖抗辯系爭廚餘處理系統之瑕疵，
應負賠償責任，主張此保固金已自其上開請求損害賠償額中抵銷云云，惟如前所述，其該損害賠償請求，並無理由，則其主張扣抵亦不可採。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於系爭買賣合約及民法第226 條、第256條、第259條、第360條之規定，請求被上訴人給付113萬3,040元，及自94年8月28 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請；就反訴部分，依系爭買賣合約第 4條第3款之約定，命上訴人應給付被上訴人即反訴原告18萬6千元，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加基於民法第 227條及第229 條之法律關係，請求被上訴人給付，為無理由，應併予駁回。
八、本件事證己臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 張永中