臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第536號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉榖榮律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求返還占有事件，上訴人對於中華民國96年4月24日臺灣士林地方法院95年度訴字第279號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人與訴外人陳世棋等12人，於民國（下同）75年間於台
北市○○區○○段2小段291、292、296、297、299、300等地號土地上興建3棟12戶地上4層、地下1層之房屋，斯時上訴人為台北市○○區○○路3段301巷61之1房屋（下稱系爭房屋）之所有權人。於76年5月2日方生春等其他住戶7人出具同意書，無條件同意上訴人得使用系爭房屋如附圖所示A、B部分，面積合計252點11平方公尺之地下室（下稱系爭地下室）及屋頂。嗣上訴人將其所有系爭房屋及基地所有權（下稱系爭房地）移轉登記予上訴人兒媳婦謝佩玲（下稱謝佩玲）。嗣後伊於92年11月17日與謝佩玲簽立房地產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由伊給付謝佩玲新台幣（下同）580萬元買受系爭房地，謝佩玲並提出上訴人出具之委託書、讓渡書及同意書，將系爭地下室之占有使用權一併轉讓予伊。
㈡詎伊給付買賣價金予謝佩玲後，上訴人竟拒依系爭買賣契約
附帶協議及讓渡書之約定遷出系爭地下室，上訴人之妻吳陳束更向伊要求給付5萬元搬遷費用，伊給付後，上訴人仍拒絕搬遷。
㈢上訴人主張系爭讓渡書上之印鑑章係被盜用，屬變態之事實
，自應負舉證責任。且系爭地下室並無獨立之水電供應，與1樓應係一體而不可分。又謝佩玲本即為所有權人，若僅出售系爭一樓房地，何需上訴人之同意或交付委託書或讓渡書。
㈣上訴人主張伊及謝佩玲涉嫌偽造文書刑事訴訟部分，業經台
灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）96年偵字第2466號為不起訴處分，並駁回再議在案（下稱系爭不起訴處分），足見上訴人確有授權謝佩玲代為出售本件不動產l樓及地下室。
㈤爰依民法第962條之規定及讓渡書契約，聲明：上訴人應自
系爭地下室遷出，並將之返還被上訴人。原審判命上訴人應自系爭地下室遷出，並將之返還被上訴人，上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭地下室之使用權為伊所有，伊並未同意連同系爭房地一
併出售，更未授權謝佩玲代理出售系爭地下室之使用權，被上訴人持有之建築使用執照及系爭地下室使用同意書，均係在伊妻子保管中遭竊之物，系爭地下室讓渡書上伊之簽名並非伊親筆所為，該印文雖與伊之印鑑章相同，惟係遭他人盜蓋，被上訴人買受系爭房地並未包含系爭地下室之使用權。㈡被上訴人支付予伊之妻吳陳束5萬元為系爭房地之搬遷費用
，與系爭地下室無涉，搬遷協議書註記「含地下室」之記載係林鴻誠私自加註，且吳陳束並未住於地下室，豈會同意搬走地下室衣物。況系爭地下室為伊及2位女兒、1位女婿賴以居住，不可能出售或贈與他人。
㈢伊係為移轉系爭房地及辦理清償、塗銷銀行抵押權及申請印
鑑證明，方將印鑑章交予謝佩玲，並記明委託書僅係處理地上房地之買賣、銀行貸款清償事務，並未包含處理地下室使用權，故系爭讓渡書之印鑑章為盜蓋之事實於法院已顯著，且係對被上訴人有利，依法應由被上訴人負舉證責任。
㈣伊之子吳建立及兒媳婦謝佩玲於系爭不起訴處分刑事程序中
稱地下室僅有使用權，並無所有權，不得在買賣契約中記載地下室部分云云，惟使用權亦得為買賣標的，如確經伊授權，豈有不記入買賣契約之理，原審遽與採信，認定事實顯違經驗法則。且伊控告謝佩玲偽造文書，伊之子即謝佩玲之夫吳建立迴護謝佩玲為常情。吳建立與謝佩玲實係偽造贈與讓渡書暗中獲利，此由出售系爭房地買賣價款償還銀行貸款後尚餘65萬4081元未交還伊即明，吳建立及謝佩玲之證詞顯不可採。
㈤系爭買賣契約書特約事項記明「現況交屋」，並未記明包含
系爭地下室。謝佩玲偽造之系爭讓渡書並無約定價款，應為贈與性質，系爭1樓房地作價580萬元已屬便宜，伊何需贈與素不相識之被上訴人。縱 鈞院認伊有授權，因系爭地下室迄今並未移轉使用權，伊亦得依民法第408條第1項行使撤銷權。且系爭地下室若為贈與後，伊將流落街頭，經濟狀況顯有變更致有重大影響，伊依法亦得拒絕履行贈與。
㈥辦理貸款之銀行人員查看地下室時，僅為照相而已，並未詢
問伊女兒有關伊是否同意讓渡系爭地下室使用權，伊女兒無從反對，且方生春等人業已終止與伊間之使用借貸契約，則被上訴人之使用權亦失其權源而不存在等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與訴外人陳世棋等12人，於75年間於台北市○○區○
○段2小段291、292、296、297、299、300等地號土地上興建3棟12戶地上4層、地下1層之房屋。斯時上訴人為系爭房地之所有權人。
㈡於76年5月2日包括方生春等其他之住戶7人出具同意書，無條件同意上訴人得使用系爭房屋之地下室及屋頂。
㈢謝佩玲為上訴人之兒媳婦，於92年11月17日與被上訴人簽訂系爭買賣契約時，系爭房地之所有權登記為謝佩玲所有。
㈣被上訴人於92年11月17日與謝佩玲簽立系爭買賣契約書，買受系爭房地。
㈤原審卷第22頁之委託書上之簽名為上訴人所親簽。
㈥原審卷第23頁之讓渡書上之印文為上訴人之印鑑章，與台北
縣五股鄉戶政事務所之印鑑證明申請書及印鑑條上之印文相符。
㈦系爭地下室目前為上訴人占用中。
四、被上訴人又主張：伊向謝佩玲買受系爭房地及系爭地下室，系爭地下室並經上訴人出具委託書、讓渡書及同意書，由伊取得占有使用之權，伊自得請求上訴人返還系爭地下室之占有等語。然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠上訴人是否有授權謝佩玲將系爭地下室一併出售予被上訴人？㈡被上訴人請求上訴人將系爭地下室的占有移轉予被上訴人，有無理由？茲分別論述如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院18年上字第2855號判例參照）。
㈡被上訴人主張：伊買受系爭房地時，上訴人同意系爭地下室
之占有使用權一併轉讓予被上訴人之事實，業據提出委託書、讓渡書及使用執照存根、同意書等影本各1份為證（見原審卷第22、23頁、第12頁至第14頁），上訴人對於委託書、使用執照存根、同意書之真正及讓渡書上上訴人印章為其印鑑章等情，均不爭執，被上訴人之主張，自堪信為真實。
㈢上訴人抗辯：伊並未同意系爭地下室隨同系爭房屋一併出售
，更未授權謝佩玲代理讓出系爭地下室之使用權，被上訴人持有之建築使用執照及同意書係遭他人所竊取，讓渡書上伊之簽名並非伊所為，該印文則係遭他人盜蓋，另委託書伊雖有簽名，但係謝佩玲叫伊簽名，伊就簽云云。依前揭舉證責任分擔之原則，上訴人應就其所辯之情負舉證之責。上訴人雖對謝佩玲提出偽造文書等之告訴，惟經士林地檢署以96年偵字第2466號為不起訴處分，嗣上訴人聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回再議在案，有士林地檢署不起訴處分書、高檢署處分書附卷可稽（見本院卷第27至
29 、122至124頁），足見上訴人確有授權謝佩玲代為出售系爭房地及地下室。復按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正。」，亦為民事訴訟法第358條所明定。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。系爭讓渡書上上訴人之印文，與上訴人於台北縣五股鄉戶政事務所之印鑑證明申請書及印鑑條上之留存之印文相符，為上訴人是認，該讓渡書依法即推定為真正，上訴人空口主張建築使用執照及同意書係遭他人所竊取，讓渡書上之印章係遭他人盜蓋，並未舉證以實其說，尚乏所據。況系爭房屋一樓部分於92年11月17日出售當時，其所有權係登記在謝佩玲名下，若系爭買賣僅單純出售系爭房屋一樓部分與系爭地下室無關，豈有須上訴人出具委託書及申請印鑑證明之理？又上訴人既居住於系爭地下室中，於擬出售系爭房地之際，必有許多有意購屋之人前往系爭地下室看屋，上訴人焉有不知之理？上訴人之抗辯，實屬無據，自不足採。㈣上訴人又抗辯：系爭買賣契約書特約事項記明「現況交屋」
，並未記明包含系爭地下室，謝佩玲偽造之系爭讓渡書並無約定價款，應為贈與性質，且伊將因而流落街頭，經濟狀況顯有變更致有重大影響，伊亦得依法行使撤銷權並拒絕履行贈與等語。惟查，上訴人係授權謝佩玲代為出售系爭房地及地下室，已詳如前述，謝佩玲既將系爭房地連同系爭地下室之占有使用權一併轉讓予被上訴人，顯有相當之對價，而非贈與性質，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈤上訴人再抗辯：方生春等人業已終止與伊間之使用借貸契約
，則被上訴人之使用權亦失其權源而不存在等語，固據提出地下室共有人會議紀錄為證（見本院卷第113頁）。惟按未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文。本院先後於96年7月20日、同年8月24日及同年10月12日行準備程序，上訴人均未對被上訴人提出方生春等人業已終止與伊間之使用借貸契約，而遲至96年11月27日行言詞辯論時始提出此部分之抗辯，經查該抗辯事項原非法院應依職權調查之事項，且上訴人並未依同規定第二項釋明該抗辯事項有何因不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出，而上訴人確有授權謝佩玲代為出售系爭房地及地下室，亦已詳如前述，足見不許上訴人於行言詞辯論時始提出方生春等人業已終止與伊間使用借貸契約之抗辯，對上訴人而言，尚無顯失公平之情形，依前開規定，上訴人此部分未於準備程序主張之事項，不得主張。縱方生春等人已終止與上訴人間之使用借貸契約，亦僅為日後方生春等人能否請求被上訴人返還系爭地下室，仍不能解免上訴人應依系爭讓渡書之約定將系爭地下室移轉予被上訴人之義務，上訴人此部分之抗辯，亦委無足採。
㈥系爭地下室固為未經登記之違章建築，然違章建築物雖為地
政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務（最高法院48年台上字第1812號判例參照），系爭地下室既已一併出售予被上訴人，上訴人自應依兩造讓渡書之約定將系爭地下室之占有移轉予被上訴人。
五、綜上所述，被上訴人主張：伊向謝佩玲買受系爭房地及系爭地下室，為可採。上訴人抗辯：伊並未同意系爭地下室隨同系爭房屋一併出售，讓渡書上之印文係遭他人盜蓋，為不可採。從而，被上訴人本於讓渡書之約定，請求上訴人騰空交付系爭地下室，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人騰空交付系爭地下室，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人雖聲請傳訊證人吳陳束、吳雅琪，惟本件事證已臻明確，本院認毋庸再予傳訊證人吳陳束、吳雅琪；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
書記官 秦仲芳