臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第54號上 訴 人 乙○○
26號6樓視同上訴人 飛霖通運倉儲股份有限公司兼法定代理 丙○○人被上訴人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○
丁○○上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第11332號第一審判決提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人、視同上訴人連帶給付之本金、利息部分除其中新台幣伍拾壹萬參仟柒佰陸拾捌元本金及自民國九十五年十月十四日起算之利息外，暨該訴訟費用均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、視同上訴人飛霖通運倉儲股份有限公司及丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：視同上訴人飛霖通運倉儲股份有限公司（下稱飛霖公司）於民國（下同）94年1月10日邀同上訴人、視同上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人借用新臺幣（下同）150萬元，約定自94年1月13日起至97年1月13日分期清償，利息按被上訴人放款基準利率加年利率4.95％機動計算，遲延履行給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在6個月以內償還者，按照上開利率10％加付違約金，逾期超過6個月者，其超過6個月部份，加倍計付，並約定如有任何一宗債務不依約清償本金或付息者，債務視為全部到期。詎料借款人自95年10月25日起即未依約還款，依約其全部債務應視同全部到期，經依約抵銷定存單30萬元後，尚餘本金52萬2418元及利息、違約金未償。為此依消費借貸及連帶保證法律關係，訴請上訴人及視同上訴人連帶給付52萬2418元，及自95年10月13日起至清償之日止按年息9.498%計算之利息，暨自95年11月14日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率10%，其逾期超過六個月者，其超過六個月部分，按上開利率20%計算之違約金。原審為被上訴人全部勝訴之判決。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人對飛霖公司係辦理自用住宅放款，且已設定180萬元最高限額抵押權，有足額之物權擔保，及30萬元定期存單之權利質權，而上訴人係因信賴被上訴人提供之徵信暨授信報核表上之訊息而與之簽訂保證契約，自有消費者保護法第7、7之1條與該法施行細則第5條等相關規定之適用，依民法第16、71、88、148、751條、消費者保護法第
11、12、12之1條等規定，被上訴人不得再以任何理由要求飛霖公司提供連帶保證人，是上訴人對本件貸款之連帶保證，依銀行法第12條之1、消費者保護法第12條、民法第247條之1等規定應屬無效，上訴人雖簽有保證契約，仍得拒絕清償。退而言之，上訴人亦得主張先訴抗辯權。系爭貸款既有設定抵押權，被上訴人竟不為抵押物之拍賣，而逕向上訴人為請求，依民法第751條規定，被上訴人已拋棄其債權擔保之物權，上訴人就其拋棄權利限度內免其責任。且飛霖公司尚有30萬元定期存單，經予抵銷後，被上訴人於原審請求之金額有誤，應予更正。又飛霖公司借款時，該公司及法定代理人丙○○早已破產，依銀行法第12條之1、民法第741條及破產法第103條等規定，系爭借款本息、違約金不得列為破產債權。且被上訴人就視同上訴人之陷於無資力狀況，未為必要徵信及盡告知義務，致上訴人陷於錯誤而為連帶保證人，被上訴人顯有民法第184、185條、消費者保護法第7、11、12、12之1、13、14、15、16、17、22、25、51條及該法施行細則第26條、公平交易法第21、24、32條、銀行法第12、12之1、45之1、45之2條等規定之違法，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任。況被上訴人就其不法之定型化契約取得之保證書，對上訴人亦構成詐欺與脅迫，繼而致上訴人破產，已符消費者保護法、公平交易法及民法等侵權行為，應賠償上訴人實際損失及負擔該損失3倍以下之懲罰性賠償金。再者，該保證契約亦因上開瑕疵而無效，上訴人已向被上訴人撤銷該詐欺及脅迫而使系爭保證債權不存在，並行使民法第334條之抵銷權。另若被上訴人已依法確實執行職務，保障上訴人對飛霖公司放款之安全，並以信保基金及抵押權等280萬元足額擔保為條件，上訴人得依民法第218條之1規定，請求被上訴人讓與該280萬元對於第三人之請求權，並以該280萬元讓與請求權與本件保證債務為同時履行抗辯等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
四、視同上訴人飛霖公司及丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、查被上訴人主張借款及連帶保證之事實，業據其提出貸款契約、客戶往來科目狀況查詢、還款明細查詢單、放款基準利率歷次調整明細表、徵信暨授信報核表、貸款資料表暨申請書為證（見原審卷第7至10、66、67頁、本院卷三第184頁）。而被上訴人起訴時雖主張本件借款尚欠本金52萬2418元，及自95年10月13日起算之利息、自95年11月14日起算之違約金未償，惟嗣稱經以飛霖公司定期存單30萬2808元本息及存摺餘額3340元充償後，本件未償金額應為本金51萬3768元及自95年10月14日起算之利息、自95年11月14日起算之違約金（見本院卷五第93頁），核與前開還款明細查詢單之紀錄相符，應堪信實。
六、上訴人雖以前揭情詞置辯。但查：㈠按銀行法第12條之1固規定「銀行辦理自用住宅放款及消費性
放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」依其法文，該規定僅限於自用住宅放款及消費性放款始有適用。查本件貸款為「拼經濟頭家信貸」之放款專案，有「拼經濟頭家信貸」徵信暨授信報核表、「拼經濟頭家信貸」貸款資料表暨申請書可稽（見原審卷第66至68頁）。借款人飛霖公司係為擴大營運規模，故向被上訴人申請本件貸款以供營業週轉所需，此觀徵信授信報核表之記載甚明。是本件顯非自用住宅放款及消費性放款，自無銀行法第12條之1之適用。又銀行法第12條為擔保授信之定義，銀行法第45條、第45條之1、第45條之2等規定，則為對銀行內部控制及稽核制度、安全維護暨中央主管機關之監督檢查之規定，均與系爭貸款有效與否之認定無涉。
㈡次按所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消
費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用。最高法院90年度台上字第2011號裁判見解亦同，可資參照。是上訴人執消費者保護法為辯，即有誤會。
㈢又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約
條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。系爭貸款及連帶保證契約，並無任何顯失公平之處，上訴人亦得自由決定是否擔任連帶保證人，並無因其未為保證人即生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是上訴人抗辯系爭貸款及連帶保證契約為定型化契約而無效，自不可取。
㈣上訴人辯稱系爭保證契約縱未因違反前開規定而無效，然退而
言之，上訴人亦有先訴抗辯權云云。惟連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求，保證人不得主張先訴抗辯權。最高法院77年度台上字第1772號裁判亦同此見解，可供參酌。查上訴人為連帶保證人，此觀卷附貸款契約、拼經濟頭家信貸貸款資料表暨申請書之記載甚明。是上訴人此節所，殊屬誤會。
㈤上訴人另抗辯飛霖公司尚有30萬定期存單可資抵償，且系爭貸
款已設定物權擔保，被上訴人卻未予執行求償，則上訴人於被上訴人拋棄限度內，同免責任云云。查飛霖公司之定期存單本息及存摺餘額均經被上訴人予以充償，故扣抵後本金為51萬3768元，詳如上述。又抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，係債權人之權利，並非義務。且於設定擔保物權及有連帶保證人之債權，債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求連帶保證人清償，本得擇一行使，債權人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第751條之適用（最高法院69年台上字第1924號判例、74年度台上字第2333號裁判參照）。本件上訴人及視同上訴人丙○○均為連帶保證人，則被上訴人逕為起訴請求視同上訴人與上訴人連帶清償，於法並無不合，且無任何稽證足資證明被上訴人有拋棄物權擔保之意，揆諸前揭說明，即無民法第751條規定之適用。
㈥上訴人復辯稱視同上訴人於借款時早已破產，系爭貸款本息、
違約金依法不得列入破產債權云云。查上訴人固曾向法院聲請對視同上訴人飛霖公司及丙○○宣告破產，惟業經法院駁回，此據上訴人陳明在卷（見本院卷六第52頁），故視同上訴人並未經破產宣告，自未進入破產程序而無破產債權可言。上訴人此節所辯，亦無可採。
㈦查上訴人係於93年12月3日擔任連帶保證人，與視同上訴人飛
霖公司及丙○○共同向被上訴人申請貸款，而被上訴人則於93年12月27日始完成徵信，此觀卷附「拼經濟頭家信貸」貸款資料表暨申請書、徵信暨授信報核表甚明。是上訴人辯稱其係誤信被上訴人之徵信資料始誤判決定擔任飛霖公司之連帶保證人，顯與事實有間。況被上訴人業已如數撥款予飛霖公司，則其依約請求視同上訴人及上訴人連帶給付借款本息及違約金，並無任何不法。上訴人指稱被上訴人違反消費者保護法、公平交易法、銀行法、民法規定，而有詐術及脅迫之實施，侵害上訴人權利，構成侵權行為云云，洵非事實。其據此主張對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權而為抵銷抗辯，暨依民法第218條之1規定為同時履行抗辯，均無可採。
七、從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證法律關係，請求視同上訴人及上訴人連帶給付51萬3768元，及自95年10月14日起至清償之日止，按年息9.498%計算之利息，暨自95年11月14日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率10%，其逾期超過六個月者，其超過六個月部分，按上開利率20%計算之違約金，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告。
（最高法院41年台抗字第10號判例及86年度台上字第3524號判決亦採此見，可資參照。）本件雖僅上訴人乙○○提起上訴，惟其所提上訴理由非基於個人關係，且部分有理由，揆諸前揭說明，其上訴有理由部分之效力自及於視同上訴人飛霖公司及丙○○，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
書記官 鄭兆璋