臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第542號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 陳鎮律師視同上訴人 裕生科技股份有限公司法定代理人 乙○
參 加 人 甲○○訴訟代理人 陳鎮律師被 上訴 人 丙○○上列當事人間確認股權存在事件，上訴人對於中華民國96年5 月8日臺灣臺北地方法院95年度訴字第10329號第一審判決提起上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審、參加訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列
各款之規定：一 共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」，民事訴訟法第56條第1款定有明文。被上訴人主張其對上訴人丁○○有新臺幣（下同）90萬元債權未獲清償，以債權憑證為執行名義而聲請原法院以95年度執字第38339號執行事件對丁○○財產為強制執行時，查得丁○○對裕生科技股份有限公司（下稱裕生公司）有出資額120萬元股權存在而由法院對裕生公司發執行命令後，因裕生公司具狀表示該公司無清償該筆債務之可能等情，以丁○○、裕生公司為被告向原審提起本件訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人自屬必須合一確定者，經原審判決確認丁○○對裕生公司出資額120萬元之股東權利存在，丁○○不服提起上訴，依上開規定，其效力及於全體，爰列未提起上訴之裕生公司為視同上訴人。
另按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造
起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，為民事訴訟法第58條第1項所明定。參加人主張丁○○於民國91年8月2日已將其所持票面記載10,000股，股金10萬元之裕生公司所發行記名普通股股票12張（下稱系爭股票），以背書轉讓予參加人。因被上訴人於原審起訴確認丁○○對裕生公司出資額120萬元之股東權利存在，並獲勝訴判決。然被上訴人請求確認之訴訟標的股東權利，與參加人受讓取得之系爭股票所表彰之權利，具有同一性，顯見本件訴訟之勝敗與參加人具有法律上之利害關係，參加人爰依上開規定聲明參加訴訟等情，與前開規定核無不符，爰准參加人之聲明參加。
裕生公司法定代理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其對裕生公司一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：丁○○積欠伊90萬元，伊於94年7月11日
向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）取得94年度執秋字第28942號債權憑證，並於95年8月18向財政部臺灣省中區國稅局申領丁○○之財產歸屬清單，得知其曾以120萬元投資裕生公司，嗣伊聲請查封丁○○於裕生公司之上開投資額之股權（下稱系爭股權），裕生公司於95年8月30日向原審執行處聲明異議，否認丁○○於裕生公司有系爭股權，伊認裕生公司之異議不實；另參加人雖提出系爭股票，背面載有於91年7月8日受讓系爭股票之記載，然參加人未繳交交易稅，且未向裕生公司辦理變更登記，顯然前揭系爭股票之轉讓係丁○○與參加人間之通謀虛偽意思表示，應屬無效。爰提起本件確認訴訟，求為確認丁○○對裕生公司出資額120萬元之股東權利存在之判決。丁○○則以：伊前於79年間投資裕生公司，因參加人於82、83年間先後匯款與伊表示要投資，伊於91年7月18日取得系爭股票後，為清償前積欠參加人之借款，於91年8月2日將系爭股權轉讓與參加人，伊對裕生公司已無股權存在；另伊雖積欠被上訴人90萬元，然其於94年間同意伊分期償還，伊自94年11月10日起至95年11月11日止，按月給付其5,000元計13期，期限利益尚未喪失等語，資為抗辯。
裕生公司以：丁○○確曾投資伊公司並擔任發起人之一，嗣伊公司於80年間成立時，丁○○未索取系爭股權之股票，迄91年間方要求交付系爭股票，伊公司遂於91年7月18日背書交付系爭股票與丁○○，系爭股票前即有轉讓之情形，讓與名義人為北村塚也，且已為登記，嗣丁○○有無讓與系爭股票，伊公司不知情，丁○○未曾告知公司股票讓與參加人情事，伊公司內部登記資料仍以丁○○為股東，非參加人，縱丁○○或參加人欲退股，亦因伊公司現為虧損狀態，亦不可能取得最初出資額120萬元等語，資為抗辯。
原審判決確認丁○○對裕生公司出資額120萬元之股東權利存在，丁○○提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
視同上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，此所謂即受判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將其除去者而言，縱使所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件被上訴人以其主張之前揭事實，以丁○○、裕生公司為被告提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
被上訴人主張前揭事實，提出丁○○財產歸屬資料清單、原審
民事執行處通知、裕生公司異議狀、臺中地院債權憑證、原審執行命令等件為證（原審卷第8-14頁），並聲請原審函調裕生公司股東名冊（原審卷第31-32頁）。兩造就：㈠丁○○於80年間應裕生公司法定代理人乙○之邀，計出資1,000萬元，依約定比例分配，取得裕生公司10/100股份，嗣裕生公司辦理增資，丁○○未參與，換算後其對裕生公司仍享有出資額120萬元之股權，裕生公司並於91年7月18日將表彰系爭股權之股票12紙以背書轉讓方式交付與丁○○；㈡丁○○現仍為裕生公司登記享有系爭股權之股東之事實不爭執。
㈠查被上訴人主張丁○○與參加人間系爭股權之轉讓非屬實在
，而係其等間通謀虛偽意思表示，該轉讓行為無效云云（本院卷第93頁背面）。按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」、「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」，已經最高法院48年台上字第29號、62年台上第316號、17年上字第917號、20年上字第2466號分別著為判例。
㈡被上訴人雖以丁○○、參加人均未向裕生公司辦理系爭股權
變更登記，且未繳交證券交易稅，足認其等間之系爭股權之轉讓係通謀虛偽意思表示云云。然「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之」、「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，為公司法第164條、第165條第1項所明定。此所謂股票持有人，包括股東名簿上之股東，及因背書而取得股票之人，而背書為記名股票轉讓之唯一形式，只須背書轉讓（交付），轉讓行為即合法成立，受讓人即為股票之合法持有人，記名股票於未過戶以前，可由該股票持有人身分再背書轉讓他人，至將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿（即被上訴人所稱辦理系爭股權之變更登記），僅屬對抗公司要件，而非記名股票轉讓之生效要件。所謂「不得以轉讓對抗公司」，係指未將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿前，不得向公司主張因背書受讓而享受參與股東會及分派股息或紅利而言，不包括股票持有人請求變更股東名義之權利，此觀公司法第165條第2項、第3項「前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前三十日內，股東臨時會開會前十五日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前五日內，不得為之。公開發行股票之公司辦理第一項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前六十日內，股東臨時會開會前三十日內，不得為之」之規定自明，則參加人取得丁○○之背書轉讓並交付系爭股票，即為系爭股票之合法持有人，其是否將姓名、住居所，記載於裕生公司股東名簿前，僅屬得否對抗裕生公司而已，非屬參加人取得系爭股票之生效要件，從而，丁○○因將系爭股票以背書交付方式轉讓與參加人，其對裕生公司已無120萬元之股權存在。另參加人是否已依法繳交交易稅，核屬稅捐機關之稽徵程序，亦非系爭股票轉讓之生效要件，則被上訴人以丁○○、參加人均未向裕生公司辦理系爭股權變更登記，且未繳交證券交易稅之事實，逕謂其等間之系爭股權之轉讓係通謀虛偽意思表示云云，尚未盡舉證責任。
㈢遑論被上訴人未舉證證明表意人（丁○○）與相對人（參加
人）互相故意為非真意之表示，縱丁○○之轉讓系爭股票非屬真意，然以參加人於原審以證人身分到場證稱：「（你跟丁○○是否有金錢借款的往來？）有，他說因為公司運轉不靈，所以我有借錢給他。最早在七十九年的時候就開始有金錢往來。前後借款很多次，總金額有上千萬元‧‧‧是在八十二年與八十三年的時候，有匯款三百萬元給丁○○作投資。當初投資的約定內容為，若公司有出貨我們二人各出資一半，利潤部分因為公司不穩定，所以沒有談到這些‧‧‧投資之後到了快到九十一年的時候，因為沒有看到結果，所以才問他，丁○○就說他要去問公司董事長，在九十一年七、八月的時候，丁○○就拿股票給我。是那一間公司的股票我不知道，因為我不認識字。丁○○拿給我十二張股票。股票價值約一百二十萬元左右」、「（在八十二年、八十三年的時候就投資，為何差距約已十年間都沒有問投資的情形？）丁○○說公司剛起步，等比較好的時候就會告訴我。我是想說既然要投資當股東，就不要問那麼多，讓公司的狀況比較穩定」、「（投資當時，丁○○有無跟你說公司會發行股票？）時間已經很久了，我記不清楚了」、「（丁○○有無跟你說公司登記名義人會用他的名義，不會用你的名字？）他沒有跟我說這件事情」等語（原審卷第94-95頁），仍無由證明參加人知丁○○非真意，且就丁○○非真意之表示有相與為非真意之合意，揆諸最高法院62年台上第316號判例，仍非通謀虛偽意思表示。
㈣另查，丁○○辯稱參加人於82、83年間表示欲投資裕生公司
，並匯款300萬元與丁○○，其原審稱該筆款項嗣轉為借款，迄91年7月間參加人要求償還時，其無力償還，經參加人同意以受讓系爭股票之方式折抵等語，參諸上揭參加人於原審以證人身分到場所為證言，丁○○與參加人所述非屬一致而有些許差異，然其等就十二、三年以前發生之事，記憶難免不清，惟其等就資金往來之部分大致相符，不論其等有無將參加人之投資款轉為消費借貸之合意，然丁○○確有積欠參加人300萬元款項（或為取回投資款，或為請求償還消費借貸款）之事實，於參加人催討下，丁○○遂以系爭股票移轉讓與參加人，就參加人言，雖非債權全部獲得滿足，然若參加人不受讓系爭股票，其債權將全部未獲滿足，權衡下，參加人受讓系爭股票，先取回120萬元債權，與常情無相違之處。
㈤以上，被上訴人以丁○○、參加人間未向裕生公司為變更股
權登記、參加人未繳交交易稅等事實，證明丁○○、參加人間之轉讓系爭股票係通謀虛偽意思表示云云，尚未盡舉證責任之能事，反之，丁○○、參加人就其等間金錢往來部分已為相當證明，縱或認其等所舉證據尚有疵累，然揆諸上開判例，仍應駁回被上訴人之請求。
綜上所述，被上訴人請求確認丁○○對裕生公司出資額120萬
元之股東權利存在，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條、第86條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
書記官 蕭進忠