臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第566號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張沐芝律師
侯水深律師複代理人 林忠儀律師被上訴人 永豐金證券股份有限公司安和分公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間確認股票債權存在事件，上訴人對於中華民國96年5月18日臺灣台北地方法院95年度訴字第8724號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於98年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認訴外人甲○○基於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約請求被上訴人交付如附表3所示之股票債權存在。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人原名稱為「建華證券股份有限公司安和分公司」（下稱建華證券安和分公司），嗣於民國（下同）95年9月18日更名為「永豐金證券股份有限公司安和分公司」，其法人格同一，有經濟部95年9月18日經授商字第09501210350號函影本1份在卷可稽（見原審卷第90頁）；又被上訴人法定代理人原為羅寶冀，嗣於96年5月29日變更為戊○○，有變更登記表影本1份附卷可憑（見本院卷第27頁），是以其依法聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。經查：
㈠上訴人於原審之先位聲明係訴請確認原審95年度執字第11
606號清償債務強制執行事件95年4月13日扣押命令送達被上訴人時，訴外人即執行債務人甲○○（下稱甲○○）對被上訴人有如附表1所示之股票存在（見原審卷第225頁背面），經原審以其前開確認股票存否乙事，並非法律關係本身，不得為確認之訴之標的而駁回其訴後，其於本院審理時，將前開先位聲明部分變更為第一備位聲明（詳如後述），並將原審上開部分之聲明變更為「確認訴外人甲○○基於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約請求被上訴人交付如附表1所示之股票債權存在」（見本院卷第12頁，有關該契約之名稱，上訴人記載為「客戶開設有價證券保管劃撥帳戶契約」與實際名稱略有出入，應以正確名稱記載之），嗣後又變更為「確認訴外人甲○○基於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約請求被上訴人交付如附表3所示之股票、新台幣（下同）15,140元債權存在」，最後再變更為「確認訴外人甲○○基於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約請求被上訴人交付如附表2所示之股票債權存在」，因其前開變更部分之請求基礎事實與原審請求之基礎事實同一，雖被上訴人不同意其變更，惟揆諸上開說明，應予准許。故上訴人在第一審原訴關於此部分之訴訟繫屬，即因訴之變更而消滅，亦即第一審原訴就此部分所為之裁判，已因合法的訴之變更而當然失其效力（最高法院71年台上字第4014號判例意旨參照），從而，本院僅就上訴人此部分變更後之新訴為審判，併此敘明。
㈡上訴人就第二備位聲明有關請求損害賠償部分，追加依民
法第184條第1項後段、第28條、第188條第1項規定為請求權基礎，因其請求之基礎事實仍為同一，揆諸上開說明，亦應予准許。
三、被上訴人雖抗辯：其在接獲原審執行命令後，先後於95年5月2日、95年6月13日提出書狀向執行法院聲明異議，但上訴人遲至95年7月3日始以被上訴人聲明異議不實而提起本件訴訟，顯已逾強制執行法第120條所定10日法定期間，已失其權利，應予駁回其訴云云。惟查：
㈠強制執行第120條第2項規定：「債權人對於第三人之聲明
異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人」，若債權人未於10日期間內提起訴訟者，依同條第3項規定：「債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令」，故強制執行法第120條第2項規定之「10日內」之期間，係屬通常期間，尚非不變期間。
㈡又前開規定通知債權人提起訴訟之目的，在解決第三人之
聲明異議是否實在之問題，為期執行事件迅速進行，於第三人聲明異議時，執行法院通知債權人對之起訴，若債權人逾期未為起訴之證明，但於執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明，為確保債權人之權利，並避免其遭受無法回復之損害，執行法院不得再依第三人之聲請撤銷該執行命令。從而，債權人遲於10日後始提起強制執行法第120條第2項規定之訴訟時，僅生是否按同法條第3項規定依第三人聲請撤銷所為執行命令之結果，對於債權人之訴訟權利並不生影響。揆諸前開說明，被上訴人抗辯上訴人逾期起訴，其起訴為不合法云云，尚非可採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為甲○○之債權人，前聲請對其財產為強制執行，
經原審以95年度執字第11606號強制執行事件受理，並於95年4月13日核發扣押命令，禁止甲○○就其所有於被上訴人處之股票為移轉或為其他處分，被上訴人亦不得對甲○○清償，該扣押命令於95年4月21日送達被上訴人。惟被上訴人竟未就甲○○所有如附表1所示之股票（下稱系爭股票）予以扣押，致上訴人未能就該等股票執行受償，債權因而未能獲得滿足。雖經原審再對甲○○之股票債權核發扣押命令，但被上訴人則於95年6月13日函覆表示已無系爭股票可供扣押。顯見被上訴人係在收受原審扣押命令後處分系爭股票，違反查封效力，依強制執行法第51條第2項規定，其所為將系爭股票處分之行為對上訴人不生效力，因而甲○○基於「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」請求被上訴人交付如附表1所示之股票債權存在。且因系爭股票係於集中交易市場交易之股票，具融通替代性，不生給付不能問題，爰變更原起訴之先位聲明為第一備位聲明。
㈡縱認系爭股票因遭處分後難以回復原狀，而丙○○係被上
訴人之使用人，其之行為應認係被上訴人之行為，故丙○○明知依扣押命令送達日收盤價計算扣押總市值仍不足扣押債權總額，竟未依扣押命令履行，故意將附表1所示之股票返還甲○○，使其得及時將附表1所示股票於集中交易市場售出，被上訴人係故意以背於意善良風俗之方法加損害於上訴人，致上訴人債權受有債權無法滿足之損害；又強制執行法第116條屬民法第184條第2項之保護他人之法律；再而被上訴人之經理人羅寶冀於被上訴人函文發出前有審核之責任，故其明知丙○○未足額查扣，仍同意發文，且將系爭股票返還甲○○，依民法第28條、第184條規定，被上訴人應負損害賠償責任；另被上訴人之受僱人丙○○故意未依扣押命令履行，致上訴人受有損害，被上訴人係僱用人，依民法第188條第1項規定，被上訴人應對上訴人負損害賠償責任。因原審95年度執字第11606號清償債務強制執行事件尚未分配執行所得予上訴人，故上訴人損害金額尚未確定，自得以95年4月13日扣押命令送達被上訴人當日即同月21日系爭股票收盤價為計算基準，向被上訴人求償527,778元之損害。
㈢為此提起預備合併之訴，第一備位聲明係本於強制執行法
第120條規定提起確認之訴；第二備位聲明則本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任及給付法定遲延利息等語（原審為上訴人先位、備位均敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴，並另追加先位之訴－由本院另以裁定駁回，而將原審主張之先位聲明變更為第一備位聲明，將原審之備位聲明改為第二備位聲明，於第二備位聲明部分並追加依民法第28條、第184條第1項後段、第2項及第188條第1項規定請求）。並上訴聲明：
⒈第一備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵確認訴外人甲○○基於「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」請求被上訴人交付如附表2所示之股票債權存在。⒉第二備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人527,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人在接獲原審95年4月13日扣押命令後，已就前開
執行命令所載之本金及執行費用予以扣押，因該執行命令中有關清償日並不明確，影響利息及違約金，致被上訴人難以核算應扣押之金額及股數，須待執行法院明確指示方得確定，此為被上訴人聲明異議之理由，且因甲○○已將系爭股票賣出，其集保帳戶內已無系爭股票，故上訴人第一備位之聲明並無理由。
㈡上訴人對於被上訴人究意如何造成其損害、上訴人所受損
害之範圍、被上訴人行為與損害間之因果關係等均無法證明。況上訴人尚有查封甲○○坐落於台北市○○區○○街之不動產，其如能依法執行，其債權亦應得以滿足，且不致受有任何損害。再者，上訴人仍得依原執行名義內容行使對甲○○之債權，其本金及違約金數額未因而有減損，益可見上訴人未受有損害；以及被上訴人係法人自無成立侵權行為之可能。至於上訴人在原審95年度執字第11606號清償債務強制執行事件尚未獲得分配，係執行程序進行使然，與被上訴人無關。
㈢聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司）已於96年8月23
日決議減資，縱若甲○○當時於被上訴人尚有5,000股聯電公司股票，但應按比例減為3,485股等語置辯。並答辯聲明：備位之上訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（請見本院卷第224頁、原審卷第225頁至第226頁）：
㈠上訴人為原審95年度執字第11606號清償債務強制執行事
件之執行債權人，對甲○○有債權1,335,342元及其中本金997,562元部分自87年6月3日起至清償日止按年息9.5﹪計算之利息、其餘337,780元自87年6月3日起至清償日止按年息9.75﹪計算之利息，暨各自87年7月3日起至清償日止至清償日止，在六個月以內者，按上開利率10%，超過六個月者，超過部分按上開利率20%計付違約金之債權存在。
㈡原審95年度執字第11606號清償債務強制執行事件95年4月
13日扣押命令於95年4月21日送達被上訴人時，被上訴人並未對甲○○集保帳戶內如附表1所示之股票查封。
㈢如附表1所示之股票在95年4月21日收盤價總額為533,391元。
㈣甲○○在前開扣押命令送達後，再將如附表1所示之股票
賣出，其集保帳戶內迄至原審法院言詞辯論終結時止已無該等股票存在。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就下列爭點為辯論（請見本院卷第242頁，至上訴人追加先位之訴部分，因本院另以裁定駁回之，故以下僅就第一備位聲明與第二備位聲明為論述）：
㈠第一備位聲明部份：
⒈上訴人變更第一備位聲明得否准許？⒉上訴人變更後之第一備位聲明有無理由？⒊系爭5000股聯華公司股票債權於減資後之數額為何？㈡第二備位聲明部分：
⒈上訴人於第二備位聲明追加民法第184條第1項後段、第
28條、第188條第1項為請求權基礎得否准許？⒉上訴人是否受有損害？⒊上訴人第二備位聲明之請求權基礎有民法第184條第1項
前段、後段、第2項、第28條、第188條，上開各項請求權基礎有無理由？
五、本院之判斷：㈠第一備位聲明部份：
⒈上訴人變更第一備位聲明得否准許？
有關上訴人變更第一備位聲明應予准許乙節，業據本院於程序方面㈠中敘明，故上訴人變更後之第一備位聲明為：「確認訴外人甲○○基於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約請求被上訴人交付如附表2所示之股票債權存在」（見本院卷第250頁背面、第258頁），先予敘明。
⒉上訴人變更後之第一備位聲明有無理由？
①上訴人主張原審95年4月13日核發之北院錦95執午字
第11606號執行命令於95年4月21日送達被上訴人時，甲○○集保帳戶內尚有包含如附表1所示在內甚多之股票，但被上訴人僅就甲○○集保帳戶內部分之股票為扣押，未就附表1所示之股票為扣押，而違背原審執行命令之效力，致使甲○○嗣後將如附表1所示之股票出售，依強制執行法第51條第2項規定，對於債權人即上訴人不生效力，且因被上訴人有所爭執，故起訴請求確認等語；被上訴人抗辯若上訴人第一備位聲明部分屬訴之變更，則依民事訴訟法第263條第1項規定，視為未起訴，執行法院即得依被上訴人95年10月19日之聲請將本件之執行命令撤銷，該執行命令若經撤銷，則上訴人自無提起本件確認之訴之理由云云。
②按債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收
受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟；實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第120條第2項、第51條第2項分別定有明文。
③王研文與被上訴人確有簽訂證券商客戶開設有價證券
集中保管帳戶契約之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之該契約書、申請書與同意書影本各1份在卷可按（見原審卷第92頁至第94頁）。又原審95年4月13日核發之北院錦95執午字第11606號執行命令迄今仍未撤銷乙節，亦經本院依職權調閱原審上開執行卷核閱無訛。
④上訴人主張原審95年4月13日核發之北院錦95執午字
第11606號執行命令係就甲○○所有於被上訴人更名前之建華證券公司安和分公司之股票（集中交付台灣中集中保管結算所股份有限公司保管），以該公司收受前開執行命令當日收盤價為基準，在⑴997,562元及自87年6月3日起至清償日止，按年息9.5﹪計算之利息，並自87年7月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金；⑵337,780元及自87年6月3日起至清償日止，按年息百分之9.75計算之利息；⑶執行費9,620元範圍內，禁止債務人移轉或為其他處分，第三人即建華證券公司安和分公司亦不得對債務人甲○○清償乙節，為被上訴人所不爭執，並經本院依職權調閱該執行卷宗核閱屬實，且有前開執行命令影本1份附卷可稽（見原審卷第6頁至第7頁）故上訴人此部分主張，尚屬可採。從而，足見原審前開執行命令係請建華證券公司安和分公司於前開金額範圍內，就甲○○於該公司之股票為扣押。
⑤上訴人主張原審95年4月13日核發之北院錦95執午字
第11606號執行命令於95年4月21日送達被上訴人時，甲○○之集保帳戶內尚有包含如附表1所示在內甚多之股票，但被上訴人僅就甲○○集保帳戶內部分之股票為扣押，未就附表1所示之股票為扣押之事實，為被上訴人所不爭執，並有建華證券公司安和分公司於95年5月2日以（95）建華證安字第00030號函復原審時檢附之「證券公司客戶餘額資料查詢單」1份附於執行卷可稽（見兩造不爭執事項㈡及原審卷第9頁至第10頁、第39頁背面、本院卷第96頁）。被上訴人之承辦人即證人丙○○到庭證稱：其僅就執行命令所載之金額總額換算股票扣押辦理，並未計算利息及違約金等語（見原審卷第193頁、本院卷第71頁）。惟該公司於回復原審之前開函內係記載「鈞院禁止本公司於來函債權範圍內對債務人甲○○之交付或移轉其於本公司所有之股票，然經本公司查詢後得知，截至95年4月24日止，債務人甲○○於本公司所開立之帳戶尚有大成股票8,677股、…增你強股票10,000股可供扣押，本公司已依諭辦理相關事宜，惟依文至當日收盤價計算扣押總市值仍未足來函扣押債權金額，故特此陳報並爰依強制執行法第一百十九條規定聲明異議」等語，亦為兩造所不爭執，且被上訴人訴訟代理人於原審提示前開函文令其表示意見時，亦陳稱：「對於被告這樣記載被告沒有意見可以表示」等語（見原審卷第96頁背面）。可見建華證券公司安和分公司已知其所扣押之股票總市值尚不足原審函請扣押之債權金額，但其就附表1所示之股票仍未予扣押，其抗辯因清償日不明確，致被上訴人難以核算應扣押之金額及股數，須待執行法院明確指示方得確定，因而聲明異議云云，即與其前開函文所載內容不符。故上訴人主張被上訴人聲明異議為不實，以及被上訴人有違背前開執行命令效力之行為等節，堪予採信。
⑥又甲○○就被上訴人未予扣押如附表1所示之股票，
於96年4月26日即全數出售，得款535,764元之事實，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第96頁），亦據建華證券公司安和分公司於95年6月13日以（95）建華證安字第00050號函文記載明確，且另有被上訴人提出之客戶買賣對帳單1份附卷可稽（見原審卷第11頁至第12頁、本院卷第50頁）。足見甲○○於前開執行命令到達後不久，其即將如附表1所示之股票出售完畢。因本件被上訴人確有違反原審執行命令效力之行為，致使甲○○將如附表1所示之股票全部出售完畢。揆諸前開說明，被上訴人及甲○○之行為有礙執行之效力，依強制執行法第51條第2項規定，對於債權人即上訴人不生效力。
⑦至附表1所示之聯電公司之股票因該公司減資後，其
股票數額為何乙節，上訴人主張雖然聯電公司依比例減資結果，5,000股之股票係減為3,485股，但因就減資部分亦有退還股款15,140元，將該等股款按95年4月21日扣押命令送達被上訴人時之股價換算結果，相當於681股，故本件扣押命令所及之聯電公司減資前5,000股股票，於減資後應相當於4,166股（計算方式如下：3,485股+681股=4,166股）云云；被上訴人抗辯因減資後股款之退還，係發行公司對股東之義務，均由發行公司直接將股款匯入股東之銀行帳戶或以支票寄發予股東，並不經由證券商即被上訴人代為處理，故減資後所退還之股款並非扣押效力所及，此部分應僅有3,485股等語。因兩造對於聯電公司前開減資致股票總額僅為3,485股之事實均不爭執，並有被上訴人提出之聯電公司最近3個月重大訊息查詢影本1份存卷可參（見本院卷第58頁至第59頁），故堪信為真正；再核以被上訴人抗辯聯電公司減資後之股款係由發行公司直接將股款匯入股東之銀行帳戶或以支票寄發予股東乙節，與常情相符，且上訴人未另舉證前開退款確係由證券商即被上訴人處理。故上訴人將減資所得之15,140元換算相當於681股，據此主張聯電公司減資後之股票總額應相當於4,166股云云，即非可採，被上訴人抗辯減資後僅餘3,485股乙節（即如附表3所示），堪予採信。
⑧從而，因股票係有價證券，屬種類之債，不生給付不
能之問題；且因兩造對前開部分有所爭執，故上訴人起訴請求確認訴外人甲○○基於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約請求被上訴人交付如附表3所示之股票債權存在，為有理由，逾此數額之請求，則為無理由。
㈡第二備位聲明部分：
因上訴人第一備位聲明為有理由，已如前述，故就上訴人之第二備位聲明即毋庸再予審酌，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第120條第2項規定，起訴請求確認訴外人甲○○基於證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約請求被上訴人交付如附表3所示之股票債權存在，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人第一備位聲明訴請確認部分為有理由，已如前述，故其第二備位聲明部分，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。
七、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。
八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 明祖星附表1：上訴人於本院主張之股票數額┌──┬────────────┬─────┐│編號│ 股票名稱 │股票數額 │├──┼────────────┼─────┤│ 1 │聯華電子股份有限公司 │5,000股 │├──┼────────────┼─────┤│ 2 │兆豐金融控股股份有限公司│ 14,747股 │├──┼────────────┼─────┤│ 3 │第一金融控股股份有限公司│ 3,000股 │└──┴────────────┴─────┘
附表2：上訴人於本院主張之股票數額┌──┬────────────┬─────┐│編號│ 股票名稱 │股票數額 │├──┼────────────┼─────┤│ 1 │聯華電子股份有限公司 │ 4,166股 │├──┼────────────┼─────┤│ 2 │兆豐金融控股股份有限公司│ 14,747股 │├──┼────────────┼─────┤│ 3 │第一金融控股股份有限公司│ 3,000股 │└──┴────────────┴─────┘
附表3：本院判決准許之股票數額┌──┬────────────┬─────┐│編號│ 股票名稱 │股票數額 │├──┼────────────┼─────┤│ 1 │聯華電子股份有限公司 │3,485股 │├──┼────────────┼─────┤│ 2 │兆豐金融控股股份有限公司│ 14,747股 │├──┼────────────┼─────┤│ 3 │第一金融控股股份有限公司│ 3,000股 │└──┴────────────┴─────┘