臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第561號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊鈞國律師複 代理 人 楊惠琳律師被 上訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 丁○訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月21日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2412號第一審判決提起上訴，本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造間因合夥損益分配事件，上訴人前對伊提起訴訟，經原審法院90年度重訴字第2944號（下稱原審2944號）判決上訴人勝訴並准假執行。嗣上訴人聲請原法院執行處（下稱執行法院）依北院錦92年執庚字第41837號執行命令，取得伊對第三人即中華民國教育部之債權，並由該第三人撥付新台幣（下同）60萬7,259元予上訴人。
然上開事件經本院於民國95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決，將原審2944號判決暨假執行宣告（確定部分除外）廢棄，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，故該假執行之宣告已失其效力，上訴人據之所取得之債權亦失其附麗。至上訴人主張對伊之合夥盈餘分配請求權，應負舉證責任。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，及民法上不當得利之法則，求為判命上訴人給付被上訴人60萬7,259元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息及供擔保宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：伊與訴外人林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉等人對被上訴人確有87、88、89年度之合夥盈餘分配請求權3,539萬2,136元存在，並經原審2944號、本院92年重上字第617號判決確認在案。至伊90年度（90年1月1日至同年6 月5日止）之合夥盈餘分配請求債權，初估至少約有392萬8,124元存在，伊自得依民法第 334條規定，主張抵銷。縱認被上訴人對伊有 60萬7,259元之損害賠償請求權存在，然亦因伊主張抵銷而不存在，是被上訴人之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人60萬7,259元本息。上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張前揭兩造因正大聯合會計師事務所合夥事務涉訟，經原審 2944號判決其應給付上訴人4,978,832元本息，並以供擔保為條件之假執行宣告。上訴人即持該判決為執行名義，供擔保後聲請對其財產為假執行，經執行法院以92年度執字第41837號強制執行事件執行其對第三人之債權，取得60萬7,259元而假執行執行完畢。嗣原審2944號判決經本院以95年度重上更㈠字第93號廢棄，駁回上訴人在第一審此部分之請求，此部分現尚審理中而未確定等情，為上訴人所不爭執，且有原審2944號判決、執行法院92年執庚字第41837號執行命令、本院95年度重上更㈠字第93號判決、教育部函等影本附於原審法院支付命令卷可證，應堪信為真實。
五、按第一審宣告假執行之判決，經第二審判決維持者，嗣第二審判決雖經第三審法院廢棄發回更審，因係回復至提起第二審上訴之狀態，第一審判決既未經廢棄或變更，其宣告假執行之效力，自不受影響（最高法院82年度台抗字第303號裁定參照）。又「民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可」。且該項規定，「固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用」。最高法院73年台上字第59號、74年台上字第764號分別著有判例。故於本案判決確定前，第一審法院宣告假執行之效力，尚不受影響，原告以該假執行之宣告為執行名義，經強制執行所受領之給付，難謂已失其法律上之原因，而可謂有不當得利法則之適用。但被告得於本案判決確定前，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償。須於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求。
六、經查，被上訴人所提起之請求合夥損益分配等事件，經原審2944號判決「被告正大聯合會計師事務所應給付原告甲○○新台幣肆佰玖拾柒萬捌仟捌佰參拾貳元，及民國九十年十月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」、「本判決第三項（即前項）於原告甲○○以新台幣壹佰陸拾伍萬玖仟陸佰壹拾元或同面額之世華銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為被告正大聯合會計師事務所供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰玖拾柒萬捌仟捌佰叁拾貳元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行」（見原審卷㈡4頁）；被上訴人提起上訴後，本院92年度重上字第617號判決「上訴駁回」（見同卷24頁）；被上訴人再提起第三審上訴，經最高法院以95年度台上字第1186號判決「原判決廢棄，發回台灣高等法院」（見同卷32頁）；本院95年度重上更㈠字第93號判決將原審2944號判決上訴人勝訴部分廢棄，改判駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請（見同卷34頁）；該判決再經最高法院96年台上字第1241號判決廢棄，發回本院（見本院卷55頁）以96年度重上更㈡字第102號更審中（見同卷77頁），則兩造間請求合夥損益分配等事件之本案訴訟尚未判決確定，仍在本院另案審理中，揆諸上揭說明，被上訴人就本件假執行給付部分，自應於該本案事件中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償，尚不得於該本案判決確定前，另行提起本件訴訟為獨立之請求。且原審2944號判決所宣示假執行部分之效力既不受影響，上訴人因強制執行而受領之給付，仍屬有法律上原因，亦無不當得利之可言。
七、從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定及不當得利之法則，提起本件訴訟，請求上訴人返還因假執行而給付之60萬7,259元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，於法尚有未合，不應准許。原審見未及此，遽為被上訴人勝訴之判決，即有違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，自有理由，爰改判駁回被上訴人第一審之請求及併失依附之假執行聲請。
八、本件事證明確，兩造間其餘請求及攻擊防禦方法、爭點，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。另上訴人之抵銷抗辯部分，因已駁回被上訴人之請求，自無審酌必要。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第十六庭
審判長 法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 王淇梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 吳碧玲