臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第598號上 訴 人 陳瑞朋（原名陳清祥）被 上訴人 甲○○
樓上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣士林地方法院96年度訴字第110號第一審判決提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國68年3月12日向訴外人黃桂華買受坐落台北市○○區○○段1小段182地號土地，面積224.38平方公尺，權利範圍1/4，暨其上10178建號即門牌號碼台北市○○區○○路銀光巷2之8號4樓房屋，權利範圍全部（下稱系爭房地）。黃桂華就系爭房地於65年11月18日設定，存續期間自65年11月13日至66年5月12日，清償日66年5月12日之30萬元第一順位抵押權予上訴人（上訴人原名陳清祥，嗣89年1月24日更名，收件日期65年北投字第113860號，下稱系爭第一順位抵押權），復於66年10月6日設定，存續期間自66年9月22日至67年3月21日，清償日67年3月21日之30萬元第二順位抵押權予上訴人（收件日期65年北投字第139050號，下稱系爭第二順位抵押權），伊房屋買賣價金新台幣（下同）150萬元已付清予黃桂華，且已辦妥房地所有權移轉登記。詎上開抵押權迄今仍未塗銷，伊不認識上訴人，亦未向之借款，且該債權清償日期距今已28年餘，早已逾15年請求權時效，依民法第880條規定，其抵押權亦已消滅。爰依民法第767條中段之規定，求為命上訴人應將系爭第一順位及第二順位抵押權登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：伊於65年、66年間將各30萬元借款借予被上訴人，供其購屋所需，故設定系爭第一順位及第二順位抵押權，以擔保60萬元借款債權，歷年來伊多次請求被上訴人返還上開借款，均未獲置理，另於95年間亦向原審聲請95年度裁全第6751號民事假扣押裁定，被上訴人應返還借款，不能逕行請求塗銷抵押權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判令上訴人應將系爭第一順位抵押權及第二順位抵押權登記予以塗銷。
上訴人不服，提起上訴，聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項如下（見本院卷第24頁正、反面）：㈠被上訴人為系爭房地之所有權人，該土地及建物登記謄本上
記載被上訴人於68年4月19日以「買賣」為原因辦理所有權移轉記，原因發生日期為68年3月12日，原系爭房地之所有權人為黃桂華。
㈡系爭房地之土地及建物登記謄本，他項權利均記載系爭第一
順位及第二順位抵押權（土地及建物登記簿謄本見原審96年度士簡字第4號卷第3頁至第6頁、原審卷第18頁、第19頁）。
㈢上訴人除曾於95年12月間向原審聲請假扣押，經原審以95年
度裁全第6751號裁定駁回確定外，自68年4月19日被上訴人以買賣為原因取得系爭房地所有權迄今，未曾向法院起訴或聲請調解、核發支付命令等對被上訴人或黃桂華請求系爭抵押債權，或行使抵押權。
㈣台北市士林地政事務所96年4月16日函稱：台北市○○區○
○段一小段182地號及同段10178建號他項權利登記均有其他登記事項註記「黃桂華移轉予甲○○」等字，係所有權移轉之註記等語。
五、兩造爭執事項如下（見本院卷第24頁反面、第25頁）：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？何人為債務人？㈡系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權，是否已罹於
15年請求權時效？㈢系爭第一順位、第二順位抵押權是否因經過民法第880條所
定之5年除斥期間而消滅？
六、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張系爭第一順位及第二順位抵押權各擔保之30萬元借款債權（共60萬元），其借款人為被上訴人等情，既為被上訴人所否認，依前揭舉證責任分配原則，即應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任，如無法舉證以實其說，此項主張自非可採。上訴人雖以系爭房地登記簿謄本之他項權利及其他登記事項之記載，為其主張之依據。惟查：
1.依系爭房地土地、建物登記簿謄本所示，系爭第一順位及第二順位抵押權其設定義務人及債務人均係「黃桂華」，並非被上訴人（見原審第4號卷第3頁、第6頁、原審卷第18頁、第19頁）。如借款人為被上訴人，而由第三人黃桂華提供系爭房地作擔保，於系爭抵押權設定登記時，理應記載債務人為被上訴人，且以黃桂華為設定義務人即為已足，豈會記載債務人為黃桂華？上訴人主張借款人即債務人為被上訴人云云，顯與前揭土地及建物登記簿謄本記載之內容不合。
2.上訴人復主張前揭60萬元係被上訴人因購買系爭房地所需而借一節，為被上訴人否認，上訴人就此利己主張未能舉證以實其說，所稱已非可取。且系爭抵押權分別設定於65年11月18日、66年10月6日，倘上訴人主張之60萬元借款係被上訴人因向黃桂華買受系爭房地之需而借得，被上訴人應有資力支付買賣價金之全部或一部，即應與黃桂華訂立契約買受系爭房地，始符常情。乃被上訴人與黃桂華就系爭房地之買賣，登記之原因發生日期為68年3月12日，距上訴人所稱借款之時間甚為遙遠。況於65、66年間，60萬元並非盞盞之數，上訴人不僅未向被上訴人要求所設定之抵押權應擔保及於利息（他項權利所載之利息及遲延利息、違約金均為「無」），且於借款清償期分別於66年5月12日、67年3月21日屆至後，迄95年間聲請假扣押前，均未曾向被上訴人要求清償本利，均核與常情有悖。
3.上訴人再稱上開土地及建物登記簿謄本「其他登記事項」欄位記載「黃桂華移轉予甲○○」，即表示該60萬元借款債務已移轉予被上訴人云云，姑不論與其前揭所稱被上訴人始為借款人等情不符，已前後矛盾；且經原審向台北市士林地政事務所查詢結果，上開其他登記事項註記「黃桂華移轉予甲○○」等語，係所有權移轉之註記，有該地政事務所96年4月16日北市士地一字第09630578900號函可憑（見原審卷第34頁），故上開註記顯指系爭房地所有權自黃桂華移轉登記予被上訴人，與借款債務移轉無關，上訴人此部分之主張，殊無足取。
4.綜上，上訴人主張系爭第一順位、第二順位抵押權之債務人為被上訴人云云，即難採信。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。又消滅時效之制度，係規定因一定期間之經過，權利人不行使權利，為確保交易安全及維持社會秩序，而令請求權人之請求權喪失之制度，權利人不得以不知法律為由冀求不適用時效消滅規定之適用。經查系爭第一順位抵押權所擔保債權約定之清償期為66年5月12日，系爭第二順位抵押權所擔保債權約定之清償期為67年3月21日，上訴人就該借款債權之請求權，自清償期屆滿之翌日即66年5月13日、67年3月22日起即得行使，如無其他時效中斷或不完成之事由存在，應分別於81年5月13日零時起、82年3月22日零時起，因罹於15年之時效而消滅。上訴人除曾以非債務人之被上訴人為相對人，向原審聲請假扣押，經原審以95年12月19日95年度裁全第6751號裁定駁回其聲請並確定外（該駁回裁定見原審卷第20頁），自68年4月19日被上訴人取得系爭房地所有權迄今，均未曾向法院起訴或聲請調解、核發支付命令等向被上訴人或黃桂華請求清償60萬元，或行使系爭第一順位、第二順位抵押權等情，為上訴人所自承（見原審卷第39頁、本院卷第30頁反面），而上訴人未能舉證有其他時效中斷或不完成之事由存在，是系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之借款債權，其請求權分別於81年5月13日零時起、82年3月22日零時起，因罹於15年時效而消滅，應可認定。上訴人既未於消滅時效完成後之5年內實行抵押權，揆諸前揭規定，該抵押權自因5年除斥期間經過即至86年5月13日、87年3月22日而消滅，至為明確。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條中段定有明文。如前所述，被上訴人既非系爭60萬元借款之債務人，且系爭第一順位、第二順位抵押權已因所擔保之債權請求權罹於15年時效而消滅，抵押權人即上訴人又未於該債權請求權罹於時效後之5年除斥期間內行使抵押權，系爭抵押權業因民法第880條之規定而消滅。如仍令系爭房地之土地及建物登記簿謄本，繼續登載系爭第一順位、第二順位抵押權，勢必妨害被上訴人就系爭房地之所有權行使，故被上訴人依所有權妨害除去請求權，請求上訴人應將系爭第一順位、第二順位之抵押權登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
七、從而，本件被上訴人依民法第767條中段之所有權妨害除去請求權之規定，請求上訴人塗銷系爭房地之第一順位、第二順位抵押權，為有理由，應予准許。原審就此所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 明祖全