臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第623號上 訴 人 乙○○(即附帶被上訴人） 24巷2號
丙○○戊○○共 同 蔡順雄律師訴訟代理人 曹詩羽律師被上訴人 甲○○(即附帶上訴人） 丁○○共 同 黃陽壽律師訴訟代理人複代理人 黃喬詮律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國96年5月3日台灣士林地方法院95年度訴字第710號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月24日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人 (即附帶上訴人）甲○○、丁○○起訴主張：㈠原編定為台北縣汐止市○○段社后下小段第4-5、2、308-6
地號之土地，原均屬訴外人陳順生所有。民國87年4月間，陳順生將其中第2、308-6地號等2筆土地出賣並辦理土地所有權移轉登記予丁○○。嗣丁○○將前開2筆土地合併為2地號後，再行分割為2及2-1地號土地（以下合稱甲土地），又將其中2地號土地所有權移轉予甲○○，丁○○則保有2-1地號土地所有權。甲土地地目均為旱，使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為農牧用地，四周為其他鄰地包圍，與最近公路並無適當之聯絡，而為一封閉袋地。被上訴人等購置甲土地之目的，係為用於興建農舍，經營種植果樹等農牧事業。而被上訴人丁○○向陳順生洽購土地後，為確認及鞏固丁○○之通行權，曾先後由陳順生立書同意提供6公尺寬度為限之土地供丁○○通行。另於87年6月8日，經公證人認證由陳順生出具之路地通行同意書及地役權設定同意書，並於87年7月7日辦妥原4-5地號供役地之地役權設定登記。被上訴人自購得甲土地之後，通行如起訴狀附圖紅色標示部分多年，雖4-5地號土地，於89年8月15日經辦理分割登記為4-5及4-15地號土地（以下合稱乙土地），陳順生仍容忍通行未曾異議。然陳順生後因負債，致遭債權人即上訴人戊○○聲請法院執行拍賣前開土地，並由執行法院除去地役權，再經上訴人3人，於94年4月15日共同標買乙土地而取得所有權，其登記之所有權應有部分，分別為2/6、1/6、3/6，上訴人取得所有權之後，亦容忍被上訴人為必要之通行。詎上訴人於被上訴人為發展農牧業，而委請建築師設計興建農舍之際，提出被上訴人應以每坪新臺幣（下同）5萬元以上之高價，向其購買4-15地號土地之要求，經被上訴人拒絕後，上訴人即將靠近被上訴人臨時便道出口之4-15地號土地部分，挖掘深溝坑洞，阻斷被上訴人之通行出入，致被上訴人因無道路可達甲土地而人車無法通行，上訴人惡意侵害被上訴人之必要通行權，自有訴請確認之必要。被上訴人所駕駛之車輛，車寬均為182.5公分，雙向道路至少需4公尺始符使用。
而被上訴人所有之甲土地，本得申請建築農舍，使符於農牧之法定用途，且實際上早已委請建築師完成設計圖，俾進行農舍之建築，且依實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、台北縣建築管理規則第14條規定，本件情形被上訴人通行道路寬度，至少需在3公尺以上、5公尺以下，方能建築農舍，以發揮甲地號土地之法定用途。再本件甲、乙土地於87年4月以前，均為陳順生所有，是當時並無袋地通行之問題。因陳順生將甲土地出售予被上訴人丁○○之任意行為，使甲土地因而成為袋地，被上訴人依法有通行權，且現在正在通行，係被上訴人之既得權，上訴人受讓乙土地應繼受容忍無償通行之負擔。而考察當地周圍地形，被上訴人如穿越其他周圍地以通行公路，則或有地上建物阻礙，或與被上訴人土地高低落差達1、2層樓高，而無法銜接通行，且損害鄰地較大，惟有在丁○○所有2-1地號土地與上訴人共有之4-15地號土地比鄰處開始，而在上訴人共有乙土地上開設一道路銜接既成道路即台北縣汐止市○○街○巷巷道之對外聯絡，乃為供役地最少、損害最微之通行方式。為此，依據民法第787條、第789條規定，請求確認被上訴人就系爭土地之通行權存在，而因袋地所有權能之擴張，應得比照民法第767條規定，請求判決上訴人應容忍被上訴人通行，並不得為妨害行為。
㈡被上訴人對陳順生原所有之4-5與4-15地號之既存無償通行
權，不因陳順生嗣後因其所有之4-5與4-15地號土地遭受熟知地上負擔之抵押債權人即上訴人聲請法院強制執行拍賣 (按：強制執行拍賣之性質，通說認係私法買賣行為說）並承受取得而受影響，此為民法理論將既得權維護原則列為最優先保護之順序者所應然。上訴人將無償通行權之成立要件與無償通行權繼受問題混為一談，誤認無償通行權之土地負擔之特定繼受，只以出於任意行為者為限，與法理有悖，為無可取。被上訴人已委請建築師設計興建農舍以發揮農牧用地之應有通常使用效益，只待本件必要通行權經法院判決確認，其通行道路之寬度至少符合實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第2款所定：「建築基地以私設通路連接道路者，其通路長度在10公尺以上未滿20公尺者，其通路寬度不得小於3公尺」及現行台北縣建築管理規則第14條第2項所定：「其若因地形、地物或其他特殊情形，依前項第1款及第2款規定之標準為建築線之指定顯有困難者，其退讓標準得各減為3公尺或4公尺以上之建管法令限制，即可依法申請農舍建照施作。」。上訴人共有之4-5、4-15地號土地目前在上全面翻土種植農作物，地表泥濘凹凸、人車難以通行，被上訴人
2、2-1地號土地與上訴人共有4-5、4-15地號土地彼此高度之落差至少有1、2公尺之多，目前社會繁榮，出入均以汽車代步及運送農具、肥料、農產品等已為現代生活之所需，其路寬至少在3公尺以上始符被上訴人與上訴人或其受讓住戶之人車共同必要通行之需要。參諸行政院農業委員會93年8月5日農牧字第0930134783號函示：「案由摘要：釋農業用地經核准容許作畜牧設施使用，所核准之畜牧空地上得鋪設水泥、柏油或磁磚案。一、本案農業用地容許作畜牧設施使用‧‧‧是以畜牧場範圍內除已核准申請設置畜牧設施外之土地（空地），如為畜牧經營所需，其鋪以水泥柏油等以利環境衛生管理或飼料、資財之運送，應尚符畜牧經營之必要。」，亦不致使上訴人所有之4-5、4-15地號土地被認定為非作農業使用。
㈢聲明：
⒈答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⑵確認附帶上訴人就附帶被上訴人所共有坐落台北縣汐止
市○○段社后下小段4之5、 4之15地號土地中，如附圖所示斜線即丁案3米標示部分之通行權存在。
⑶附帶被上訴人應容忍附帶上訴人在前款所示通行權存在
之範圍內開設道路通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞及為妨礙通行之行為。
⑷第2款聲明部分，附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⑸第一審及第二審附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠甲土地地目為旱地或為山坡地保育區之農牧用地，且係以種
植果樹為通常使用，應認以1.9公尺之道路寬度即足供出入。而甲土地既以種植果樹為通常使用，且本件主張通行之範圍，僅有被上訴人會使用通行，並無所謂會車之情形，被上訴人丁○○所有之2-1地號土地，與上訴人4-15地號土地接連處，係一坡度為35度之斜坡，一般車輛甚難通行其上，被上訴人是否得以車輛通行於乙土地，繼而再以車輛駛入2-1地號土地，甚有疑問。況系爭2-1地號土地與4-15地號土地接連處僅為0.5公尺，被上訴人勢必需同時通行於2-1地號旁之308地號或4-2地號土地，始能達成通行之目的，被上訴人未ㄧ併起訴 308地號之土地所有人確認通行權存在，卻僅對上訴人提起本件確認訴訟，被上訴人不安之狀態仍然存在，不能達成通行之目的，而無權利保護之必要。且被上訴人通行寬度應以乙土地與4-2地號或308地號土地各提供一半土地讓被上訴人通行，方屬合理。被上訴人於94年間，以 4,352萬元之價格，自執行法院標得面積共計6,121平方公尺之乙土地，而丁○○則係於87年間以2,295,750元，向陳順生購得面積3,061平方公尺之甲土地，由此短短7年間，二者價金有達10倍以上之差異，足見丁○○購買當時，已預見甲土地為袋地，並已反映於價金之上。丁○○以低價購入系爭甲土地，被上訴人復主張無償通行於上訴人之土地，已失公平。
上訴人為提供被上訴人沿乙土地與鄰地之經界處通行，已與同小段4-2地號土地所有權人以換地方式，重新界定4-5地號與4-2地號之界址，如由上訴人提供乙土地與4-2地號土地之經界處由被上訴人通達公路，應為對上訴人損害最小之方式及處所，且該條通行路線，接近直線未有轉彎之情形，應無轉彎半徑之問題。
㈡「查民律草案第1010條理由謂因土地之一部讓與或分割，致
生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也。」民法第789條立法理由參照。本件上訴人係因法院強制執行之拍賣行為取得系爭4-5、4-15之所有權，並非土地所有人之任意行為，無法預為安排。且被上訴人係於87年取得系爭2、2-1地號之所有權，上訴人則於94年取得系爭4-5、4-15地號之所有權，亦非同時。是以，依實務及學者之見解，本件應無民法第789條之適用，被上訴人所有之系爭2、2-1於買受時即為袋地，非買受後「因土地ㄧ部之讓與或分割致有不通公路之土地」之情形，故無民法第789條之適用，被上訴人不得主張僅得通行上訴人之土地。退步言，與被上訴人相鄰之土地除上訴人之外尚有4-2地號之土地，則4-2地號之土地所有人亦有提供土地供被上訴人通行之社會義務，故上訴人與4-2地號之土地所有人應各提供1公尺之土地供被上訴人通行。
㈢被上訴人就系爭土地之使用向為種植農樹，卻預為主張有權
申請建造農舍，故道路寬度應為3公尺云云，已逾通常使用之範圍而損及周圍地所有人之權益：
⒈被上訴人於原審辯論終結前甚至迄今，對於系爭土地之使
用皆為種植農樹，此節業經原法院於96年1月30日勘驗無誤。被上訴人主張有權申請建造農舍，原法院未核准3米道路寬度有違誤云云，實無理由。被上訴人所有之系爭土地為農牧用地非建築用地，被上訴人舉建築管理辦法指稱需3公尺之道路寬度，亦無理由。縱令被上訴人需使用機械（上訴人認種植果樹無須使用機械），惟機械之使用應係於被上訴人之土地上與通行道路無涉⒉退萬步言，縱令被上訴人有開設道路之必要，亦不得以鋪
設柏油、水泥之方式為之，僅能鋪設碎石級配，否則上訴人將不能興建自用農舍會嚴重侵害上訴人對系爭土地之使用、收益：
農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第3條第1項、第7條第3項規定：「有下列各款情形之一者，得申請核發農業用地作農業使用證明書：一、依本條例第18條規定申請興建自用農舍。」、「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：三、現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者。」。又，農○○○區○路○路工程設施規劃設計標準第3條規定：「農路路面之處理以鋪設至碎石級配底層為原則。前項農路因重劃前已鋪設瀝青混凝土面層、水泥混凝土面層或因村落聯絡交通量較大，經農地重劃協進會及農地重劃委員會決議報經中央主管機關同意者，得鋪設瀝青混凝土面層或水泥混凝土面層。」上訴人承買系爭土地後，已著手整地，將申請興建自用農舍。申請興建農舍須申請核發農業用地作農業使用證明書，如被上訴人於上訴人之土地以鋪設柏油、水泥之方式開設道路通行，則上訴人之土地將不認定為農業使用，而不能興建自用農舍。
㈣本件無償通行顯失公平，原審之訴訟費用應由被上訴人負擔：
本件為確認通行權之訴訟，無論為無償通行亦或有償通行，皆係屬於犧牲上訴人之所有權，而上訴人於原審被告而應訴，依當時之訴訟程度為防衛權利所必要等情形，若再由上訴人負擔原審之訴訟費用，顯失公平等語置辯。
㈤聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
⒉答辯聲明：
⑴附帶上訴駁回。
⑵訴訟費用由附帶上訴人負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠甲土地原編定為台北縣汐止市○○段社后下小段2地號及308
-6地號，原均屬訴外人陳順生所有，陳順生於00年 0月00日與丁○○訂立土地買賣契約，將該等土地出賣予丁○○，並於87年5月12日辦畢土地所有權移轉登記。嗣被上訴人丁○○將前開土地合併為2地號後，再分割為2及2-1兩筆，並於90年3月27日辦畢分割登記後，旋於同年7月17日，將其中2-1地號土地，以買賣為原因移轉登記予被上訴人甲○○。
㈡乙土地全部原編定4-5地號土地，係於76年10月2日以買賣為
原因移轉登記為陳順生所有，嗣因該土地分割，而將4-5 地號分割成現有乙土地2筆，並於89年8月15日辦畢分割登記。
㈢被上訴人戊○○於90年5月2日執台灣士林地方法院（以下簡
稱士林地院）89年度票字第2616號民事裁定為執行名義，向士林地院聲請拍賣前開土地，及訴外人即陳順生之母陳廖鴦所有、坐落在 4-5地號土地上之台北縣汐止市○○段社后下小段3448建號（整編後門牌號碼台北縣汐止市○○街○巷○號）房屋（以下稱A房屋）取償。經士林地院民事執行處以90年度執字第6040號清償票款強制執行事件（以下稱執行程序）實施強制執行，並於91年11月14日以士院仁執速字第6040號執行命令，將陳順生以乙土地上為被上訴人設定之地役權除去。迄至92年6月6日，上訴人3人向執行法院表示願意以拍賣最低底價4,576萬元之價格承買乙土地及A房屋，並約定應有部分各為3/6、2/6、1/6而繳足價金，遂經於94年4月8日由士林地院民事執行處以士院儀90執速字第6040號核發給權利移轉證書而取得所有權，並辦畢所有權移轉登記。
㈣陳順生曾簽立內容各為：「立同意書：陳順生。緣本人○○
○鎮○○段社后下小段 4-5、2、308-6等地號土地所有權人，今擬將2地號旱地、308-6地號林地出售，有關出售後，取得土地所有權人方便通行起見，除現有經過本人土地（4-5地號）之既成道路，寬約6米，無償提供2地號及 308-6地號新所有權人及其關係人自由通行、運輸外，若需新路銜接通行運輸，以路寬6米為限，本人均無償提供土地作為路地，恐口無憑，特立此同意書為證。」；「立同意書：陳順生。
本人原○○○鎮○○段社后下小段4-5及旱 2及林308-6等地號所有權人，今已將旱2及林308等地號土地出售予丁○○君，為使丁○○君等方便通行起見，本人願永久無償提供本人土地第4之5地號之既成道路，寬約6米，供旱2及林308等地號所有權人及其關係人自由通行及運輸。若需新路銜接通行運輸，以路寬6米為限，本人均無償提供土地作為道路。本人陳順生同意若本地號4-5土地有轉售他人，不管是轉售與第幾手，均應主動向買方提示本路地通行同意書並要求買方遵守本同意書。經過4-5地號之既成道路，以附圖用紅色標示，並向地政機關申辦地役權登記。以上所述本人皆無條件同意，惟若上列供道路使用地，如經政府重劃，變更土地使用，另行規劃道路供通行運輸後，本同意書之效力自動解除，恐空口無憑，特立此同意書為證。」等語之同意書各1件，並交予被上訴人丁○○執有。
㈤陳順生另立有「路地通行同意書及地役權設定同意書」1紙
，其上載明：「立同意書：陳順生。本人原○○○鎮○○段社后下小段4-5、2及308-6等地號所有權人，今擬將2地號旱地及308等地號土地出售與丁○○君，為使丁○○君等方便通行起見，本人願永久無償提供本人土地4-5地號之既成道路，寬約6米，供旱2及林308等地號所有權人及其關係人自由通行及運輸。若需新路銜接通行運輸，以路寬6米為限本人均無償提供土地作為道路。本人陳順生同意若本地號4-5土地有轉售他人，不管是轉售與第幾手，均應主動向買方提示本路地通行同意書並要求買方遵守本同意書。本地號4-5土地日後若經繼承，登記在他人名，繼承者亦要無條件遵守本同意書。經過4-5地號之既成道路，以附圖用紅色標示，並向地政機關申辦地役權登記。以上所述本人皆無條件同意，惟若上列供道路使用地，如經政府重劃，變更土地使用，另行規劃道路供通行運輸後，本同意書之效力自動解除，恐空口無憑，特立此同意書為證。」等語。該同意書並經士林地院公證處公證人，於87年6月8日予以認證㈥陳順生在原4-5地號土地分割前，於87年7月7日為被上訴人
丁○○設定地役權登記，依登記契約記載，權利範圍為連帶債權全部，權利價值為500萬元，存續期間為不定期限，無地租，權利標的則為所有權，權利範圍為959平方公尺。丁○○則於90年7月17日，將其地役權部分讓與予被上訴人甲○○，二人有連帶債權，並經辦畢地役權讓與登記。
㈦甲土地地目均為旱，使用分區均為山坡地保育區，使用地類
別均為農牧用地，四周為他人所有之鄰地包圍，與最近公路並無適當之聯絡，而為一封閉之袋地，距離最近可供通行之既成道路，為部分占用4-5地號土地之台北縣汐止市○○街○巷。甲土地上，現有鐵皮工寮1間，餘各種植柚樹、梅樹、芭樂樹、竹子及堆置雜物，另有小面積整地一處。
㈧乙土地中之4-15地號及附圖所示4-5地號之4-5（乙）部分土
地上，除有A房屋一幢，該屋有圍牆圍護，占用範圍如附圖虛線標繪圈圍處，及另其他建物占用鄰近與308地號土地經界處外，餘為空地或種植作物使用，圍牆周圍則鋪設水泥可以通行進出。而4-5地號土地與鄰地之4-2地號土地所有權人換地後，現有經界如附圖所示。
㈨上開事實，有土地買賣所有權移轉契約書（原審卷第13頁以
下）、土地登記謄本（原審卷第17頁以下）、地籍圖謄本（同上卷第19頁）、路地通行同意書（同上卷第20頁以下）、路地通行同意及地役權設定同意書（同上卷第24頁）、現場照片（原審卷第72頁以下、第273頁、第277頁，餘外放證物袋內）、參考圖（同上卷第207頁）等在卷可稽，並經原法院履勘現場，製有勘驗筆錄附於第52頁、 235頁以下可參，並經原法院調取執行程序卷宗查核屬實，均堪認為真實。
四、兩造爭執點之論述：被上訴人主張依據民法第787條、第789條、第767條規定，訴請確認通行權，上訴人則以前開情詞置辯。本件之爭執點為：
㈠被上訴人起訴，有無欠缺權利保護必要。㈡被上訴人能否依民法第789條或787條為請求。㈢原判決確認之通行道路是否妥適。本院判斷如下：
㈠被上訴人起訴，並無欠缺權利保護必要之情事：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。上訴人在本院準備程序終結後，始主張系爭道路鄰近之308地號之共有人張榮欽、李安樺反對被上訴人於308地號開設道路通行車輛云云，上訴人此部分主張，違反民事訴訟法前揭規定，本院依法不予審酌。次按，積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由。至有無即受確認判決之法律上利益，則應依現實狀態而為判斷。（最高法院60年台上字第4816號、76年度台上字第242號裁判參照）。被上訴人主張僅有上訴人反對其行使袋地通行權，故只將上訴人列為被告，上訴人抗辯被上訴人未一併將308地號之土地所有人列為本件確認之訴之被告，屬欠缺權利保護必要云云，於法無據，洵無可採。
㈡被上訴人得依民法第787條規定行使袋地通行權：
⒈民法第789條規定：「因土地一部之讓與或分割致有不通
公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」，即袋地不通公路之結果，乃基於當事人之任意行為所導致，讓與人任意讓與土地、受讓人任意受讓土地，及分割人任意分割土地時，對於可能造成不能與公路為適宜聯絡之情形，為其所預見而得事先安排，以免周圍地受其牽連而負通行義務。系爭甲、乙土地原均屬陳順生所有，其於87年4月15日將其中之甲土地出售予被上訴人丁○○，甲土地與乙土地之所有權因此分屬不同所有權人所有，致甲土地成為袋地。被上訴人自承於買受甲土地時即為袋地（原審卷第7頁），非買受後「因土地ㄧ部之讓與或分割致有不通公路之土地」之情形，本件之情形與民法第789條規定不符，自無該條文之適用。況，上訴人係於94年間因法院強制執行之拍賣行為取得乙土地所有權，並非土地所有人之任意行為，無法預為安排；而被上訴人則於87年已取得甲土地所有權，亦非同時；是以，上訴人抗辯本件無民法第789條之適用，應屬可採。矧陳順生以乙土地為被上訴人設定之地役權業經執行法院除去，益證上訴人向法院標購乙土地時，乙土地未負有無償供役地之負擔義務，被上訴人依民法第789條之規定訴請確認道路通行權，不應准許。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度台上字第2996號判例參照）。依甲土地現在所處位置及其鄰近道路之立地環境狀況觀之，因四周為他人所有之鄰地包圍，與最近公路之間，又無適當之聯絡，確為一封閉袋地，且為兩造所不爭，並有地籍圖謄本在卷可稽，復經原法院赴現場履勘屬實，是該等土地為袋地，有通行他人土地之必要，要堪認定。被上訴人得依民法第787條規定確認通行權。
㈢原判決確認通行之道路應屬妥適：
⒈被上訴人主張上訴人自94年4月15日向法院標購乙土地後
，仍容忍被上訴人為必要之通行，此未為上訴人所否認，足認原判決確認如附圖丁案2米道路，被上訴人已通行多年且上訴人亦已習慣提供通行，故被上訴人雖不得依民法第789條規定主張無償通行，上訴人抗辯被上訴人應併對308地號或4-2地號土地所有權人請求確認通行權，而由各該土地與乙土地各提供通行寬度1/2供被上訴人通行云云，並無必要。蓋被上訴人既依民法第787條規定，因通行乙土地對乙土地造成之損害應支付償金，尚無捨慣行之道路另闢新路之必要。
⒉按袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關
係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、立地、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不得推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。被上訴人雖主張其已繪圖擬建農舍，依法需有 3公尺以上道路供通行始得營建云云。惟以甲土地經編定之使用分區、地目而言，應以農牧為法定用途與通常使用方法，此亦與原法院履勘時現場使用狀況大致相符，而該狀況迄至本件言詞辯論終結時，尚未經變更，自應以此通常使用方法與現況，確認其得主張通行之範圍。況主管機關是否准許興建農舍之審核條件，非專憑連外道路寬度一項，至實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、台北縣建築管理規則第14條等規定，係屬申請准許建築房屋之條件規定，並非就民法787條、第789條通行權寬度而規範，自無拘束力。而由被上訴人多年來，如此為甲土地之通常利用，並使用迄今之情況以觀，所稱農舍就其在甲土地上經營農業而言，當非不可分離之必要設置，自無從列為審酌通行範圍之事實基礎。被上訴人附帶上訴主張路寬至少3 公尺始符通行之需要云云，委無可採。茲甲、乙土地使用、立地與環境現況，已載明如上，且有履勘筆錄及現況照片可憑，可知乙土地可到達之最近既成道路為台北縣汐止市○○街○巷，而如被上訴人通行範圍不沿與鄰地經界，將致乙土地遭通路分隔，土地無法整體利用，將嚴重減損其利用價值與便利，又如沿與1地號、308地號經界一側通行，不僅蜿蜒，且4-5地號上現尚有其他建物占用，非經拆除無法達經界處通行，如加繞行，則又過於曲折不便，即均有其不利益之處。但如沿與4-2地號土地，不僅較為接近直線，且可利用A房屋圍牆外現有以水泥鋪設之通道，自屬損害最小之通行方法。而經原法院囑由台北縣汐止地政事務所派員現場測量結果，分別繪製如附圖所示寬度2公尺與3公尺方案之複丈成果圖，審之同前之乙土地利用現況，及現在社會上常見使用自用車輛載運人員、工具、農產等，以實現農地利用價值之通行方法，及現有自用小型車輛寬度多在2公尺以下之公知事實，應認以如附圖斜線即丁案2公尺標示之4-5（丙）、4-15（甲）面積合計195平方公尺部分供被上訴人通行，為合理必要，且損害最小之通行方法。而附圖標示4-5（丙）部分鄰近A房屋之邊緣，雖現有電線杆設置，亦為原法院履勘時測量屬實，但依現狀而言，當無礙於被上訴人通行，且非不得向設置之臺灣電力股份有限公司請求遷移，故無礙於此之認定。被上訴人雖主張其已繪圖擬建農舍應以3公尺為寬度云云，顯已逾必要限度，且需拆除A房屋圍牆而對上訴人產生損害。附帶上訴人為使自己可獲取更高使用利益，任意擴張義務人（附帶被上訴人）應容忍通行之範圍，自無可採。上訴人抗辯應以1.9公尺之寬度已足云云，核之被上訴人所陳現在使用車輛寬度已逾1.8公尺，有行車執照（原審卷第220頁以下）附卷可參，且行車確實需要保留適當容許偏差之寬度，方得保安全，則如僅許通行寬度1.9公尺之通路，實有不足，故應認上訴人之抗辯，亦非可採。原法院前另依兩造所提出方案囑託測量所繪製複丈成果圖（原審卷第58頁以下）附卷之甲、乙、丙案，或因其後4-5地號與4-2地號經界變動，而與現在經界不符，或非可認係損害最小之必要通行範圍，均不能採取。是應確認被上訴人就上訴人所共有之乙土地，在如附圖所示斜線即丁案2米標示部分之通行權存在。
⒊被上訴人經確認就上開土地範圍有通行權存在，該應供通
行範圍內，復曾遭挖掘溝道、傾倒及放置廢棄物品，使被上訴人有通行被妨害之情事發生，有現場照片（原審卷第219頁，餘外放證物袋）附卷可佐，則依據民法第787條規定，本於相鄰關係通行權之作用，被上訴人自得請求上訴人容忍其通行，並不得為妨害之行為，是其併訴請判決命上訴人容忍於法院確認有通行權範圍內開設道路通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞及為妨礙通行之行為，洵屬有據。參諸行政院農業委員會93年8月5日農牧字第0930134783號函示：「案由摘要：釋農業用地經核准容許作畜牧設施使用，所核准之畜牧空地上得鋪設水泥、柏油或磁磚案。一、本案農業用地容許作畜牧設施使用‧‧‧是以畜牧場範圍內除已核准申請設置畜牧設施外之土地（空地），如為畜牧經營所需，其鋪以水泥柏油等以利環境衛生管理或飼料、資財之運送，應尚符畜牧經營之必要。」（本院卷第119頁），上訴人主張如道路舖設水泥、柏油將使上訴人所有之4-5、4-15地號土地被認定為非作農業使用云云，並不可採。
㈣原判決業依民事訴訟法第81條規定命被上訴人負擔部分之訴訟費用：
按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：⑵敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條定有明文。被上訴人在原審獲勝訴判決，但主文第4項「訴訟費用由被告負擔10分之6，餘由原告負擔。」，足認原法院已酌量命勝訴之被上訴人負擔部分費用，上訴人主張原判決之諭知有失公平云云，洵無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張依據民法第787條規定，請求確認被上訴人就上訴人共有之乙土地中，如附圖所示斜線即丁案2米標示部分之道路通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人在前開通行權存在之範圍內開設道路通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞及為妨礙通行之行為，為有理由，應予准許。被上訴人係併依民法第787條、789條之法律關係請求確認通行權，屬請求權之競合，本院雖認其不得依民法第789條為請求，但被上訴人既得本於民法第787條為請求，是則原審確認被上訴人有通行權，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另，被上訴人附帶上訴請求確認路寬為3米，已任意擴張上訴人應容忍之範圍，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書記官 賴以真