臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第691號上 訴 人 明湖不動產仲介經紀有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上 訴 人 戊○○訴訟代理人 連元龍律師
麥怡平律師陳建瑜律師上 一 人複 代理 人 杜孟真律師上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國96年6月6日臺灣士林地方法院96年度訴字第115號第一審判決提起上訴，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命戊○○給付超過新台幣叁拾陸萬捌仟陸佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，明湖不動產仲介經紀有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○其餘上訴駁回。
明湖不動產仲介經紀有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於戊○○上訴部分，由明湖不動產仲介經紀有限公司負擔十分之一，餘由戊○○負擔；關於明湖不動產仲介經紀有限公司上訴部分，由明湖不動產仲介經紀有限公司負擔。
事實及理由
一、明湖不動產仲介經紀有限公司（下稱明湖公司）聲明：（一）原判決關於不利明湖公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，戊○○應再給付明湖公司新臺幣（下同）76萬7600元及自民國（下同）96年1月9日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。（三）對造戊○○之上訴駁回。
戊○○聲明：（一）對造明湖公司之上訴駁回。（二）原判決關於不利戊○○部分廢棄。（三）前開廢棄部分，明湖公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（四）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、明湖公司起訴主張：
（一）坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號7樓之2房屋及其基地應有部分土地（下稱系爭不動產）為戊○○所有，戊○○於95年9月27日授權訴外人乙○○為代理人，與伊簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱系爭委託銷售契約），委託銷售系爭不動產，約定銷售總價為2188萬元，委託期間為自95年9月27日起至95年12月31日止，並另簽訂「委託銷售契約內容變更同意書」，將委託價格調整為1935萬元，作為戊○○之真正委託銷售底價。歷經數月之推銷宣傳，雖有客戶表示願意購買，均以售價過高而猶豫，經伊反應，乃於95年11月23日再簽訂「委託銷售契約內容變更同意書」，將委託價格酌減為1843萬元，並加註「不含仲介服務費」。經伊數次與購買戶磋商議價後，訴外人甲○○於95年11月24日簽訂「購屋承諾書」，同意以1919萬元（內含屋主實收1843萬元及服務費76萬元）承購系爭不動產，並簽發面額50萬元之支票1張作為定金交予伊。
（二）伊之承辦人員丁○○於95年11月25日將上情以電話通知戊○○之代理人乙○○，並洽請買賣雙方約定期日共同前來簽訂買賣契約書及辦理後續移轉過戶登記事宜。詎戊○○以前開銷售價格不符預期為由，藉故反悔；伊再派丁○○於95年11月27日晚間親自前往戊○○住處欲將前開購屋承諾書及支票交予戊○○簽收，仍遭拒絕；延宕數日戊○○無具體善意回應，伊乃於95年12月7日以郵局存證信函催告戊○○於文到5日內出面履約，否則視同拒絕履約，戊○○仍置之不理。依系爭委託銷售契約第貳部分第5條約定，伊覓得買主前，戊○○片面終止委任契約，應給付委託銷售總價2％之違約金；伊覓得買主後，戊○○拒絕與買方簽訂買賣契約，則應給付伊按原可成交總價6％計算之服務報酬及違約金共計115萬1400元等情，求為命戊○○給付115萬1400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止計付法定遲延利息之判決（原審判決戊○○應給付明湖公司38萬3800元，及自96年1月9日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；駁回明湖公司其餘之請求。兩造各就敗訴部分提起上訴）。
戊○○則以：
（一）伊委託明湖公司代為銷售系爭不動產，約定銷售總價為2188萬元。伊基於過去三度委託明湖公司仲介人員丁○○銷售不動產之情誼，誤信其說詞，故於簽約當天旋即降低銷售總價為1935萬元。嗣經1個多月間，明湖公司一再對伊表示此價格過高，於95年11月23日再度要求伊降價至1843萬元，不到2個月期間，價差達345萬元。伊打聽後始發覺此價格異常過低，不符該地段市場行情。伊對於明湖公司之仲介服務已無法信賴，乃於95年11月25日向明湖公司表示終止系爭委託銷售契約，依民法第549條第1項規定，委任契約得隨時終止，伊終止系爭委託銷售契約自屬合法。
（二）買方甲○○寄予明湖公司之存證信函第1行表明係於95年11月26日簽訂購屋承諾書，明湖公司遲至95年11月27日深夜11點33分始傳真購屋承諾書予伊，係於伊終止系爭委託銷售契約後，明湖公司此一終止委任後之銷售行為，對伊不生效力，不得向伊請求給付報酬或違約金。又買方簽署之「附停止條件定金委託書」，僅為買方要約之意思表示，仍須賣方簽認承諾後買賣契約始成立，條件始成就，附停止條件之定金（即斡旋金）始轉為定金。故買方縱於95年11月25日簽訂「附停止條件定金委託書」，因伊並未簽認，明湖公司亦未將斡旋金交付伊；又買方甲○○所開立之支票僅簽名未用印，與留存之印鑑不符，該支票不可能兌現，足見買方並無給付定金之意思。參以台灣士林地方法院96年度簡字第171號確定判決認定，系爭不動產之買賣契約並未成立，無所謂斡旋金改為定金之情。伊之代理人乙○○於95年11月25日明確表明不願出售系爭不動產，明湖公司心有不甘，竟稱買方於95年11月26日改簽購屋承諾書，然伊並未在購屋承諾書之賣方簽認欄簽認，亦未收受定金，不能認明湖公司已完成仲介契約義務。
（三）定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，為消費者保護法第11條第2項所明定。伊係於買方簽訂購屋承諾書「前」即已表明終止系爭委託銷售契約，與系爭契約第貳部分第5條第2項第3款約定「買方依第壹部分第1項簽署購屋承諾書『後』，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書」之要件不符，故明湖公司不得請求伊給付報酬及違約金。又依消費者保護法第11條之1規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；內政部頒定之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」第1條亦規定，本定型化契約之審閱期間應不得少於3日。伊於95年9月27日與明湖公司洽商委託銷售系爭不動產事宜，當天即簽訂系爭委託銷售契約，並未詳為審閱契約全部條款，即依明湖公司指示於簽名空白處簽名。明湖公司既未給予伊3日之審閱期間，使伊喪失詳閱全部條款及判斷此高額違約金合理與否之機會，系爭委託銷售契約第貳部分第5條關於違約處理之約定，應不構成契約之內容。雖系爭委託銷售契約第1頁第1行載明「委託人簽訂專任委託銷售契約前，已確實攜回閱3天（含）以上並充分了解本契約內容無誤」云云，惟依據誠信原則及消費者保護法之精神，審酌企業經營者是否已供消費者合理之契約審閱期間，應以該消費者實際有無獲此合理審閱期間為斷，而非以消費者是否在審閱期間欄簽名為準，否則企業經營者以經濟強勢之地位，誘使對於不諳法律之消費者自願放棄此3日審閱期間，將使消費者保護法第11條之1規定形同具文。
（四）系爭委託銷售契約第壹部分第4條第1項約定：「若買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署購屋承諾書者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」，又第貳部分第5條約定買方依第壹部分第4條第1項簽署購屋承諾書後，賣方拒絕與買方簽訂買賣契約書，視為已完成仲介之業務，並應付報酬及違約金等約定，使買賣雙方未正式訂立書面，不動產買賣契約即已經居間完成而告成立，有違民法第565條、第760條規定之居間與不動產買賣要式性，更使伊等一般不諳法律之消費者，於無意間放棄書面契約簽訂前最後議約及考慮權益，使伊拋棄權利或限制其行使權利，造成重大不利益，依民法第247條之1規定，上開委託銷售契約條款對伊顯失公平，應屬無效。
（五）系爭委託銷售契約第貳部分第5條「違約處理」項中明定服務報酬4％，足見該部分雖稱為服務報酬，惟係為比照契約履行應給付之服務報酬以計算違約金，其性質仍屬違約金。又同條第1項載明伊違約時，視為明湖公司完成仲介服務，而明湖公司實際上未完成仲介義務，伊仍應給付總價6％，顯係為確保賣方債務之履行，屬違約金性質，依民法第252條規定，得予酌減。再參照內政部公告之不動產委託銷售契約書範本第10條規定：「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第5條原約定服務報酬之半數。」而明湖公司未完成本件仲介義務，亦未提供簽訂買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅過戶、點交房屋等簽約保證及協辦履約等勞務，但違約金竟以完成仲介服務之全部報酬計算，而請求按成交金額6％計算之違約金，顯屬過高，原審判決38萬餘元，仍屬過高。另系爭委託銷售契約第貳部分第5條第2項第1款之定型化契約約定條款，亦違反消費者保護法第12條第2項第1款規定，應為無效等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭不動產為戊○○所有，戊○○委任張宗傑為代理人，於95年9月27日與明湖公司簽署系爭委託銷售契約，將系爭不動產委託明湖公司銷售，約定委託銷售總價為2188萬元，委託期間為自95年9月27日起至同年12月31日止。戊○○並於同日另簽訂「委託銷售契約內容變更內容書」，將委託價格調整為1935萬元。明湖公司與張宗傑復於95年11月23日簽訂「委託銷售契約內容變更內容書」，將委託價格調整為1843萬元（不含仲介費用）。
證據：系爭委託銷售契約、「委託銷售契約內容變更內容書」（見原審卷9-16頁）。
（二）明湖公司提出甲○○簽立之「購屋承諾書」，甲○○以1919萬元之價格（含屋主實收1843萬元及服務費76萬元）同意買受系爭不動產；並簽發以聯邦商業銀行城東分行為付款人、面額50萬元、到期日95年11月30日之支票1張予明湖公司。
證據：「購屋承諾書」、支票影本（見原審卷17-18、127頁）。
（三）明湖公司於95年12月7日以郵局存證信函催告戊○○於文到5日內履約，否則視為違約不賣，請求賠償服務報酬及違約金115萬1400元。
證據：郵局存證信函（見原審卷19-23頁）。
（四）戊○○於96年3月22日另以2168萬元將系爭不動產出售予訴外人后祥芸，並已辦畢所有權移轉登記。
證據：系爭不動產之土地及建物登記謄本（原審卷91-93頁、本院卷53-55頁）。
四、關於明湖公司主張伊已依系爭委託銷售契約覓妥甲○○同意承購系爭不動產部分：
經查明湖公司雖主張甲○○於95年11月24日簽立「購屋承諾書」，同意以1919萬元（內含屋主實收1843萬元及服務費76萬元）承購系爭不動產，並簽發面額50萬元之支票1張作為定金交予付伊云云。惟查甲○○簽立之「購屋承諾書」，日期欄為空白（見原審卷18頁），經本院勘驗明確，並為明湖公司及甲○○所不爭執（見本院卷129頁背面），明湖公司主張甲○○於95年11月24日簽立「購屋承諾書」同意承購系爭不動產，已難信為真實。又查明湖公司所主張甲○○交付作為定金之以聯邦商業銀行城東分行為付款人、面額50萬元支票，在發票人欄僅有甲○○之簽名（見原審卷127頁）；而甲○○在該銀行之印鑑須印章及簽名併用始為有效，有聯邦商業銀行長春分行96年12月12日（96）聯長春字第153號函可憑（見本院卷83頁），甲○○所交付作為定金之支票，顯無法兌現。甲○○雖到場證稱：如果屋主要讓支票兌現，伊隨時準備好要去銀行補蓋章云云（見本院卷130頁）；惟此乃將來不確定之事實，並無從認定甲○○必將使該支票兌現。揆諸上情，戊○○抗辯甲○○無給付定金之意思，不生承購之效力，應屬有據；明湖公司主張甲○○於95年11月24日同意承購系爭不動產，不足採信。
五、關於兩造間所訂系爭委託銷售契約之違約條款是否構成契約內容，或依民法第247條之1規定應為無效部分：
（一）按消費者保護法第11條之1規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」其立法目的係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會；非謂任何定型化契約均應給予消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。戊○○雖抗辯系爭委託銷售契約之違約條款未給予伊3天以上之審閱期間，違反消費者保護法第11條之1規定，應不構成契約內容云云。惟查系爭委託銷售契約之前言載明：「委託人（即賣方）簽訂本『專任委託銷售契約書』前，已確實攜回詳閱3天（含）以上並充分瞭解本契約之內容無誤」等語（見原審卷9頁）；戊○○既在該欄簽名，應認其已充分瞭解該契約之內容。縱令戊○○於簽約前並未有3天以上之審閱期間，然其既持有該契約而得隨時查閱，復於簽約後之95年11月23日再簽訂「委託銷售契約內容變更同意書」（見原審卷15-16頁），難認戊○○有未能充分瞭解契約內容，致造成不公平之情事，戊○○此部分抗辯為不足採。
（二）又按依民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」定型化契約是否無效，應依契約有無上開規定之各款情形定之。經查兩造所訂系爭委託銷售契約第貳部分第5條「違約處理」約定：「一、甲方（即戊○○）有本條第2項各款情形之一者，視為乙方（即明湖公司）已完成仲介之義務。二、除第
(1)款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價百分之2計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際成交總價的百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金）：(1)非因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本契約者。… (3)甲方同意出售並簽署『附停止條件定金委託書』後，或買方依第壹部分第4條第1項簽署『購屋承諾書』後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者」（見原審卷12頁）；觀諸戊○○前於94年3月12日委託訴外人21世紀不動產公司銷售坐落在台北縣汐止市之房屋時，所訂「不動產專任委託銷售契約書」第10條「委託人終止契約之責任」、第11條「違約之處罰」亦有計付違約金之約定（見原審卷97-98頁），與市場上其他房屋仲介之定型化契約條款並無甚大差異。再考量受託人接受委託後，勢將付出推廣銷售、帶客戶看屋、居間磋商議價等勞務，倘委託人無故終止契約或藉故不賣，受託人因此向委託人請求相當於服務報酬之違約金，難認有何加重一方當事人責任，或對其有重大不利益而顯失公平之情事。戊○○就此部分抗辯系爭委託銷售契約之違約條款有消費者保護法第12條第2項第1款「違反平等互惠原則」之情形，應為無效云云，核不足採。
六、關於明湖公司請求戊○○給付違約金部分：
（一）經查兩造簽訂之系爭委託銷售契約約定委託期間為自95年9月27日起至95年12月31日止，該契約第貳部分第5條「違約處理」約定：「一、甲方（即戊○○）有本條第2項各款情形之一者，視為乙方（即明湖公司）已完成仲介之義務。二、除第 (1)款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價百分之2計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際成交總價的百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金）：(1)非因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本契約者。…
(3)甲方同意出售並簽署『附停止條件定金委託書』後，或買方依第壹部分第4條第1項簽署『購屋承諾書』後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者」（見原審卷11、12頁）。明湖公司主張甲○○於95年11月24日同意承購系爭不動產，不足採信，已如前述；明湖公司依系爭委託銷售契約第貳部分第5條第2項第 (3)款約定，請求戊○○給付按甲○○名義出具之「購屋承諾書」所載承購總價1919萬元6％計算之違約金，應屬無據。
（二）惟查戊○○自始抗辯伊已於95年11月25日終止系爭委託銷售契約（見原審卷52頁），即於委託期間屆滿前終止系爭委託銷售契約，依系爭委託銷售契約第貳部分第5條第2項第 (1)款約定，應給付明湖公司按委託銷售總價2％計算之違約金；另按戊○○既簽立「委託銷售契約內容變更內容書」同意降低系爭不動產之銷售價格，其嗣以此為由，抗辯明湖公司之承辦人員未依委任本旨提供仲介服務，伊有權終止系爭委託銷售契約云云，為不足採。又查明湖公司起訴之原因事實自始即表明系爭委託銷售契約第貳部分第5條第2項約定有該項第 (1)款情形，戊○○應支付按委託銷售總價2％計算之違約金；其嗣主張依該約定請求按委託銷售總價2％計算之違約金（見本院卷107-108、112頁），經核係屬補充法律上之陳述，於法並無不合。經查戊○○最後委託銷售之總價為1843萬元，按其2％計算之違約金即36萬8600元（計算式：18,430,000元×2%＝368,000元）。該違約金經核並無過高之情事，戊○○抗辯應予酌減云云，為無理由。
七、綜上所述，明湖公司依系爭委託銷售契約第貳部分第5條第2項第 (1)款約定請求戊○○給付違約金36萬8600元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月9日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開數額之請求為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分超過36萬8600元本息部分所為戊○○敗訴之判決，尚有未洽，戊○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應准許部分所為戊○○敗訴之判決，所持理由雖與本院所為認定不同，然其結果並無二致，仍應認上訴為無理由，戊○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為明湖公司敗訴判決，並無不合，明湖公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件戊○○之上訴，為一部有理由，一部無理由；明湖公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書記官 李垂福