臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第727號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 溫藝玲律師
李永然律師複 代理人 黃斐旻律師被 上訴人 新竹縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國96年7月17日臺灣新竹地方法院94年度訴字第677號第一審判決提起上訴，本院於96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落新竹市○○段○○段20、20之1、20之7、20之8地號土地
為被上訴人所有，現為上訴人占有使用，其中系爭20、20之1地號土地係上訴人向被上訴人承租，而系爭20之7、20之8地號土地係上訴人無權占有。惟上訴人於民國（下同）94年10月7 日向新竹市地政事務所請求登記時效取得地上權，經被上訴人異議，新竹市政府不動產糾紛調處委員會乃召集雙方調處，調處結果為「本案土地20、20之1地號因所有權人無法提出其出租土地之位置圖，20之7、20之8地號所有權人亦無法提出其租賃契約以為反証，本案應准申請人之申請，准予辦理時效取得地上權登記。」，新竹市政府於94年11月
1 日發函命被上訴人於收到調處紀錄後15日內起訴，逾期則依調處結果辦理。
㈡按依民法第772 條準用同法第769條或第770條之規定，須以
行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。依代理上訴人出席新竹市地政事務所不動產糾紛調處前置會議之訴外人沈建國所陳述，上訴人於89年9月1日，始繼受取得系爭土地上之新竹市○○街35、33及33之2 號房屋事實上管理權，縱算上訴人於繼受之初，即以行使地上權之意思占有前開房屋所坐落之系爭土地，迄94年6月9日上訴人向新竹市地政事務所申請系爭土地之地上權登記時為止，上訴人自行占有系爭土地之期間，顯未達法定之20年期間。
㈢上訴人雖辯稱其與前占有人即訴外人卓明元、李彬泉、沈建
國占有之時間合併計算，已占有系爭土地逾20年，然占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，逕認占有人係基於行使地上權之意思而占有。上訴人欲主張合併前占有人之占有時間，俾符合時效取得地上權之要件，依民事訴訟法第277 條之規定，應由上訴人負舉證責任。
㈣事實上，系爭20與20之1 地號土地，有部分原係上訴人向被
上訴人承租，然坐落於系爭20與20之1 地號土地上之新竹市○○街33與35號房屋，客觀上係相通，並無明顯之界線或區隔，上訴人主張就內部相通之房屋，部分基於租用、部分基於地上權之意思，分別占有使用，顯與常情有違。
㈤依上訴人於原審訴訟代理人沈建國於95年5月4日庭訊時所陳
述，沈建國於89年9月1日將新竹市○○街35、33及33之2 號房屋一併贈與給上訴人，惟上訴人卻遲至90年1 月16日始將戶籍由新竹市○○區○○里○ 鄰○○路○○巷○號5樓遷至仁愛街33號，其間中斷近4個半月，則沈建國縱然曾經本於地上權之意思占有系爭土地，該等占有意思應已隨著坐落其上之房屋贈與上訴人而中止，依民法第771條前段之規定，取得地上權之時效已中斷，上訴人實無從主張與沈建國合併計算占有時間。況且，上訴人自行占有系爭土地之期間，尚未滿5年，顯不符合法定時效取得地上權之要件。
㈥此外，上訴人係無權占有原審判決附圖乙所示Ｃ、Ｄ部分土
地，至系爭20之7與20之8地號土地，應非上訴人現在占有使用之範圍，而係上訴人申請地上權設定前，自行委託新竹市地政事務所赴現場測量時，該所測量員劉榮輝誤判所致，該所於94年12月29日就系爭20、20之7 地號土地所為地上權登記，顯有錯誤，且承前所述，上訴人就系爭土地並無任何地上權登記請求權，故前開地上權登記應予以塗銷。
㈦求為判決：
⒈確認上訴人對於被上訴人所有之新竹市○○段○ ○段20、
20之1 地號土地上如原審判決附圖甲所示編號Ａ及Ｂ部分面積共72. 54平方公尺、如原審判決附圖乙所示編號Ｃ部分面積7平方公尺之地上權登記請求權不存在。
⒉確認上訴人對於被上訴人所有之新竹市○○段○ ○段20地
號土地上如原審判決附圖乙所示編號Ｄ部分面積32平方公尺之地上權不存在。
⒊上訴人應就被上訴人所有之新竹市○○段○○段○○○號及2
0之7地號土地上，由新竹市地政事務所以94空白字第194660號收件，於94年12月29日登記之地上權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：㈠上訴人於74年1 月間，即以行使地上權之意思，和平繼續公
然占有被上訴人所有坐落系爭20、20之1、20之7、20之8 地號上如附圖甲Ａ、Ｂ部分、原審判決附圖乙Ｃ、Ｄ部分所示面積82平方公尺土地，與前占有人卓明元、李彬泉、沈建國占有之時間合併計算，迄今已逾20年，依民法第772 條準用第769 條之規定，上訴人因時效屆滿而取得系爭土地之地上權，得請求登記為地上權人，乃於94年6月9日依土地登記規則第118條之規定，檢具占有土地四鄰證明書向新竹市地政事務所申請系爭土地之地上權登記，經該所審查證明無誤後，依土地法第55條規定公告之，公告期間內因被上訴人提出異議，由該所送請新竹市政府交由不動產糾紛調處委員會依土地法第59條第2 項規定調處，調處結果，准予上訴人辦理時效取得地上權登記，上訴人就系爭20地號土地內權利範圍20平方公尺、20之7 地號土地內權利範圍12平方公尺，業已取得地上權，並由新竹市地政事務所發給他項權利證明書在案。惟被上訴人不服調處結果，於94年11月14日起訴。惟查被上訴人於94年12月13日向原審提出之民事更正案，實質上是屬追加訴訟標的，於同年月27日、95年10月26日提出之更正狀，實質上係變更訴訟標的，又依土地法第59條第2項及不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法第18條規定，其異議已逾15日期限應不予受理，上訴人亦均不同意其追加及變更，應予駁回。
㈡又上訴人與前占有人卓明元、沈建國前係承租被上訴人所有
坐落新竹市○○段○○段○○○號內3、內6及20之1地號內4 三筆土地面積共66平方公尺，並於其上興建房屋使用（門牌號碼新竹市○○街○○號、35號），房屋總面積超過180 平方公尺，而上訴人與前占有人卓明元、沈建國於興建、使用前開房屋之初，即均得知該等房屋實際面積遠超過其等向被上訴人所承租之土地面積，然為繼續使用該等房屋，遂繼續使用其等所承租土地附近之系爭土地，依民法第832 條規定，上訴人與前占有人卓明元、沈建國既均係以在被上訴人所有土地上有建築物為目的而使用系爭土地，顯見上訴人與前占有人卓明元、沈建國自始即係以地上權人之意思自居。
㈢上訴人就系爭20之7地號土地有51平方公尺及就同段20之8地
號土地有10平方公尺之地上權，於95年5 月29日現場指界時，上訴人曾有指界上開土地為上訴人占有使用。因此在聲請地上權時，始聲請上開二筆之地上權登記請求權。上訴人占有使用系爭土地實質上係由沈建國向前占有人卓明元、李彬泉購買系爭20、20之1、20之7、20之8 面積82平方公尺之土地，一直占有使用迄今，有明園燒鴨營業稅繳納證明及土地四鄰證明人蔡俊證明書為證，雖現有部分房屋及土地贈與上訴人，但均為親屬關係繼續占有使用中，經營燒鴨店並未中斷使用期間之行為。依據時效取得地上權登記審查要點，93年8月20日內授中辦地第0000000000號令第9項規定占有人具備地上權取得時效要件後，於申請取得地上權登記時，不因占有土地所有權人之移轉或限制登記而受影響，及第10項占有人占有時效之期間悉依其主張無論20年或10年均予受理等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠確認上訴人對於被上訴人所有之新竹市○○段○○段○○○號、20之1 地號土地上如判決附圖甲Ａ部分所示面積30. 79平方公尺、Ｂ部分所示面積41.75 平方公尺及如附圖乙Ｃ部分所示面積7 平方公尺之地上權登記請求權不存在。㈡確認上訴人對於被上訴人所有之新竹市○○段○ ○段○○○號土地上如附圖乙Ｄ部分所示面積32平方公尺之地上權不存在。㈢上訴人應就被上訴人所有之新竹市○○段○ ○段○○○號及20之7 地號土地上，由新竹市地政事務所以94空白字第194660號收件，於94年12月29日登記之地上權登記予以塗銷。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件被上訴人於94年11月15日起訴時請求：確認上訴人對於被上訴人所有之系爭20、20之1、20之7、20之8地號土地（其中20 地號土地使用面積為2平方公尺、20之1地號土地使用面積為19平方公尺、20之7地號土地使用面積為51平方公尺、20之8地號土地使用面積為10平方公尺，詳細位置及面積如原審卷㈠第6 頁附圖所示）之地上權不存在。被上訴人於原審94年12月13日變更訴之聲明：20地號土地使用面積為22平方公尺、20之7 地號土地使用面積為63平方公尺。嗣新竹市地政事務所於94年12月29日准許上訴人為地上權登記，原審會同新竹市地政事務所人員履勘及測量，被上訴人乃依據已登記之地上權及上訴人主張之地上權範圍暨複丈成果圖，於96年5 月31日更正其訴之聲明為：㈠確認上訴人對於被上訴人所有之系爭20地號、20之1 地號土地上如原判決附圖甲Ａ部分所示面積30.79平方公尺、Ｂ部分所示面積41.75平方公尺及如附圖乙Ｃ部分所示面積7 平方公尺之地上權登記請求權不存在。㈡確認上訴人對於被上訴人所有之系爭20地號土地上如附圖乙Ｄ部分所示面積32平方公尺之地上權不存在。㈢上訴人應就被上訴人所有之系爭20地號及20之7 地號土地上，由新竹市地政事務所以94空白字第194660號收件，於94年12月29日登記之地上權登記予以塗銷。核屬同一請求基礎事實下變更，或擴張及減縮應受判決事項之聲明，經原審准許追加變更，核無不合。
五、按土地法第59條第2 項規定之調處，依地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。惟其效力亦僅止於此，非謂前曾為調處之權利爭執事項，日後有新事實發生，亦不得為不同於該調處結果之主張。土地所有人未依土地法第59條第2項規定，於接獲調處通知15日內起訴，在地政機關未於土地登記簿上為地上權登記前，仍不得謂已取得地上權，受訴法院仍應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判（最高法院93年台上字第252號、83年台上字第2092號裁判意旨參照）。最高法院80年第2次民事庭會議決議以：占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。有最高法院80年第2 次民事庭會議決議可稽。占有人是否具備時效取得地上權之要件，受訴法院得就時效取得之要件進行實體上審查及裁判，不受地政機關登記之拘束。上訴人辯稱其因時效取得地上權，並向新竹市地政事務所申請地上權登記，經該所審查無誤後公告，因公告期間被上訴人提出異議，經新竹市政府不動產糾紛調處委員會，調處結果已依法就被上訴人所有系爭20地號土地面積20平方公尺、20之7 地號土地面積12平方公尺時效取得地上權登記，被上訴人於94年12月14日為之訴之追加，已逾越土地法第59 條第2項規定15日起訴期間，已無權利保護必要，不應受理云云，為不可採。
六、經查：㈠原審於95年5 月29日、12月25日至門牌號碼為新竹市○○街
○○號、33號、33之2 號房屋現場勘驗，其使用現況為：35號房屋由訴外人沈建國經營燒鴨店，33號、33之2 號房屋在面對35號房屋大門右邊，由同一鐵門進入，與35號房屋三戶相通，33號房屋包括一小客廳、一小房間、一間廁所，位於燒鴨店後方，由33號房屋經過一屋內巷道（作為洗衣、曬衣間使用）達33之2 號房屋，包括一房間、一客廳、一小倉庫、一廁所）。上訴人現場指界已登記地上權範圍即已登記地上權為33之2 號房屋所占用位置及面積；另訴外人沈建國指出其有地上權登記請求的範圍，包括35號房屋右邊牆壁起至33號及33之2 號房屋通道邊的牆壁止，室內則以儲藏室及明園燒鴨店隔間的八吋壁中間拉直線延伸至面對明園燒鴨店左邊倒塌牆壁止，及33號、33之2 號房屋旁作為洗衣間的通道及33號房屋的廁所。有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷㈡第114至117頁、第167至174頁）。
㈡證人即新竹市地政事務所測量員劉榮輝證稱略以：上訴人申
請地上權登記時，係由伊至現場實際測量，伊誤測中央路的路邊，造成位移，面積沒有改變，原審95年5 月29日至現場由測量員張國道實施測量的結果才是正確，所以上訴人設定地上權的範圍及面積是20地號土地，面積32平方公尺等語（原審卷㈡第145頁）。
㈢兩造於本院96年10月17日言詞辯論期日當庭確認：33號房屋
為原審判決附圖甲斜線部分，35號房屋為紅色部分，兩者內部相通，紅色部分與斜線部分中間的線，是燒臘店內二根柱子所劃的線，沒有明顯完整的牆面或門區隔；附圖甲藍色部分為通道，包含通道、浴室、儲藏空間。33之2 號房屋為原審判決附圖乙Ｄ部分，其中Ｃ部分為浴室，Ｃ部分沒有登記地上權，Ｄ部分已經登記有地上權為32平方公尺，實際座落在20地號土地，沒有占用到20之7 地號土地，因測量錯誤登記在20地號及20之7地號土地上（本院卷第176頁反面至第177頁反面）。
㈣綜上，上訴人向被上訴人承租範圍為原審判決附圖甲所示斜
線部分。已登記地上權為33之2 號房屋所占用位置及面積，亦即如原審判決附圖乙Ｄ部分所示，於20地號土地上，面積為32平方公尺。上訴人主張地上權登記請求權之範圍為：⒈原審判決附圖甲Ａ部分所示30.79 平方公尺（其中占用20地號土地面積為4.68平方公尺，占用20之1地號土地面積為26.11平方公尺）；⒉附圖甲Ｂ部分所示41.75 平方公尺（其中占用20地號土地面積為35.19平方公尺，占用20之1地號土地面積6.56平方公尺）⒊附圖乙Ｃ部分所示20地號土地7 平方公尺。
七、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第77
0 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院86年台上字第930號、87年台上字第1284號判決意旨參照）。經查：
㈠門牌號碼為新竹市○○街○○號、35號之房屋，原為訴外人卓
明元所有，於75年12月8日、同年12月3日分別出賣予訴外人沈建國，其中33號房屋坐落於土地（即20地號土地面積65平方公尺，20之1地號土地面積1平方公尺，為原新竹縣親仁段
1 小段20內3號、內6號及20之1內4號，面積66平方公尺）之承租權，經被上訴人准由訴外人沈建國過戶承租，有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及縣有基地過戶承租申請書、新竹縣政府76年1月8日76府財產字第169 號函在卷可稽（原審卷㈠第78、79頁、第107至108頁）。嗣於89年9月1日，訴外人沈建國將33號、35號房屋贈與予上訴人，並由上訴人自89年10 月1日起至93年12月31日，向被上訴人承租原承租土地，有土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、臺灣省新竹縣政府基地租賃契約在卷可稽（原審卷㈠第75 頁、第117至118頁）。33之2號房屋原為訴外人李彬泉所有，於75年12月3 日出賣予訴外人沈建國，嗣於89年9月1日，訴外人沈建國將33之2 號房屋贈與予上訴人，有土地建築物改良物買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書在卷可稽（原審卷㈠第144至145頁）。並為兩造所不爭執，可認是實。
㈡證人卓明元證稱略以：伊於60幾年向前手樓先生買受，當初
買時有二棟，前面一棟是7 坪多，後面一棟是10幾坪，前後有打通，門牌號碼是33號及33之幾號，買後伊住2 年，沒有加蓋，伊買時知道土地是被上訴人所有，有向被上訴人承租，房子的範圍沒有超出租約範圍，後來將二棟都賣給沈建國，賣給沈建國的房子有合法使用權，有把租約轉給沈建國，因為賣房子要通知被上訴人，要經過被上訴人同意才能賣等語（原審卷㈡第200至202頁）。惟查，33號、35號房屋實際占用面積，係超出向被上訴人承租土地之範圍，有95年5 月29日新竹市地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷㈡第117 頁），亦即原審判決附圖甲所示斜線部分以外占用情形。證人卓明元既明白證稱33號、35號房屋座落土地均係合法向被上訴人承租，顯見卓明元主觀上即非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地。查33號、35號房屋係內部相通，無明顯之界線或區隔，為原審履勘現場所確定，卓明元既不知其越界使用其所承租土地，則上訴人辯稱33號、35號內部相通之房屋，部分係基於租賃、部分係基於地上權之意思而占有使用土地，顯非可採。
㈢證人李彬泉證述略稱：33之2 號房屋係伊於49年間向樓先生
買得，過幾年稅捐處來查訪要繳房屋稅，伊住到60年，房子之後給第三人住，他們拿二百、三百給伊，之後伊賣給沈建國，房子的土地是被上訴人所有，伊沒有向被上訴人承租，樓先生賣給伊時，伊知道土地沒有權利，賣給沈建國時，伊有說明房子有使用權，土地沒有使用權，因為被上訴人沒來找過伊，所以伊也沒想過要向被上訴人承租土地等語（原審卷㈡第208至211頁）。證人李彬泉明白證稱33之2 號房屋座落土地沒有使用權利，顯然李彬泉非以行使地上權之意思而占有使用33之2號房屋座落之土地。
㈣綜上，仁愛街33號、35號及33之2 號房屋之前所有權人卓明
元及李彬泉均非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，是以，上訴人辯稱其於74年1 月間，即以行使地上權之意思，和平繼續公然占有系爭土地，與前占有人卓明元、李彬泉、沈建國占有之時間合併計算，迄今已逾20年，依民法第772條準用第769條之規定，因時效屆滿而取得系爭土地之地上權，得請求登記為地上權人云云，為不可採。
八、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。上訴人就系爭土地所為之地上權登記，亦即系爭20地號土地上如原審判決附圖乙Ｄ部分面積為32平方公尺，並不合法，該地上權對被上訴人已造成妨礙。從而，被上訴人依民法第767 條物上請求權之規定，請求確認上訴人對於系爭20地號土地上如附圖乙所示編號Ｄ部分面積32平方公尺之地上權不存在；及請求確認上訴人對於被上訴人所有之系爭20地號、20之1 地號土地上如原審判決附圖甲Ａ部分所示面積30.79平方公尺，及Ｂ部分所示面積41.75平方公尺、如原審判決附圖乙Ｃ部分所示面積7 平方公尺土地之地上權登記請求權不存在；暨上訴人應就被上訴人所有系爭20地號及20之7 地號土地，由新竹市地政事務所以94空白字第194660號收件，於94年12月29日登記之地上權登記予以塗銷，為有理由。
九、綜上所述，被上訴人本於所有權之法律關係，請求確認上訴人登記之地上權及地上權登記請求權不存在，並塗銷地上權登記，為有理由，應予准許。原審判准被上訴人所請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
書記官 王才生